<<
>>

5. Юридическая норма как императив

Основные правовые качества нормативного требования воз­никают из факта принятия им формы веления (повеления), из императивной формы и внешнего предписания. Норма есть импе­ратив, но императив может быть не только нормой.
В повели­тельной форме можно предписывать людям цели, ценности и идеалы, практически все модификации должного. К предпи­санным ценностям и идеалам часто относятся скептически, потому что выбор таковыгх, согласно распространенным убеж­дениям, должен быть свободным, а их воздействие на челове­ка — гомогенным, не навязанным извне. В то же время пред- писанность целей и, особенно, норм не может быть поставлена им в упрек, так как эти явления по природе своей принадлежат не только к области рационального, но и к волевой деятельно­сти людей. Более того, они осуществляют связь воль, выступают организующим началом волевых отношений, оказывают гете­рогенное, внешнее воздействие на человека, его психику. Со­циальная норма по необходимости принимает форму веления, предписанного авторитетом и рассчитанного на волевое вос­приятие со стороны тех, кому эта норма адресована. Моменты властного веления и предписания получают в конструкции юридической нормы наивысшее выражение. Государственная власть явно или незримо присутствует во всех юридических де­лах, она проявляет себя как волевой фактор развития всех пра­вовых отношений, включая гражданско-правовые связи в об­ществе. Благодаря этому обстоятельству мы можем говорить об императивности, присущей всей системе правового регулиро­вания общественных отношений и правопорядку, создаваемо­му в результате функционирования данной системы.

В императиве запечатлена энергия человеческой воли, ко­торая, будучи безличной волей законодателя, не утрачивает своих повелительные свойств. Но откуда берется эта волевая энергия? Отчасти из того обстоятельства, что любое требова­ние к поведению людей, заявленное в категорической либо в иной, более мягкой, форме, создает психологическое давление на человека, от которого чего-то ждут, чего-то добиваются, кото­рого к чему-то понуждают.

Вжившийся в социальную роль ин­дивид должен вольно или невольно удовлетворять связанные с данной ролью экспектации лиц из своего окружения. Действие социальных и юридических норм порождает массу ожиданий, лежащих в основе развитой сети социальных взаимодействий. По словам философа Г. X. фон Вригта, люди совершают раз­личные действия, потому что этого требует государственный закон или Бог или потому что эти действия предписаны обы­чаями общества, кодексом чести и правилами хорошего тона. «Можно объединить эти различные, но родственные случаи под общим названием нормативного давления».

Кроме этого специфического воздействия нормы на психо­логию людей есть еще один мощный резерв для продвижения человеческой воли в нужном направлении — сила власти. «Ес­ли принуждение оказывается путем команды или приказа, то можно говорить о давлении авторитета. Так же как и детей нас принуждают и обучают повиновению или, другими слова­ми, адекватному ответу на команды и требования»[373]. Слияние двух потоков — нормативного давления и давления авторите­та — могут сделать из каждого повеления высочайший импера­тив. Если авторитет, действительно, велик, то любое его слово, любая норма подлежат быстрому и неукоснительному испол­нению. Люди готовы, не раздумывая, сорваться с места и бе­жать, чтобы выполнить не только приказ, но и небольшую просьбу, высказанную тихим голосом и в вежливой форме. Вот почему мы полагаем, что элементы императивности присутст­вуют как в грубых командах, так и в мягких формах обращения человека к человеку типа просьбы, пожелания и т. п.

Императив не существует отдельно от нормы, рядом с нею, как полагают некоторые ученые-юристы. Его нельзя отделить ни от должного, ни от сущего. По словам Зиммеля, императив есть только отдельный случай должного или, скорее всего, средство, с помощью которого должное переходит в сущее[374]. Двойственность нормы, вытекающая из того, что она принад­лежит одновременно к сферам должного и сущего, не означа­ет, что получаемые из той и другой сфер качества нормы обра­зуют самостоятельные сущности.

Императив и есть норма, рассматриваемая со стороны волевых отношений между участ­никами правовой жизни — законодателем и правопримените­лем, субъектами юридических связей. Не может быть и речи о создании и осуществлении юридической нормы помимо актов человеческой воли. Лишенная волевых характеристик норма не способна велеть, повелевать, быть императивной.

Термин «императив» получил распространение, главным образом, благодаря философии Канта, который практически не пользовался понятием нормы. Для него императив — это формула веления разума, т. е. представления об объективном принципе, принудительном для воли. «Все императивы выра­жены через долженствование и этим показывают отношение объективного закона разума к такой воле, которая по своему субъективному характеру не определяется этим с необходимо­стью (принуждение)»[375].

Кантовский императив — объективный принцип подчине­ния субъективной и случайной воли разуму, который, соглас­но Канту, никогда не ошибается. Моральные императивы со­держат объективное принуждение, категорический императив повелевает абсолютно, невзирая на цели, гипотетический — представляет практическую необходимость возможного по­ступка как средство к чему-то другому, чего желают достиг- нуть[376]. Можно предположить, что юридические нормы подпа­дают под определение гипотетического императива, но здесь возникает ряд затруднений. Методология Канта не дает нам возможности видеть в человеческой воле творческую силу, пе­реоценивает объективное принуждение, связанное с долженст­вованием, исключает из анализа то, что для многих юристов является единственно реальным, — принуждение, организо­ванное государственной властью, силу социального и полити­ческого авторитетов. На таких условиях концепция юридиче­ской нормы едва ли возможна.

Разум человека способен познавать, понимать, комбиниро­вать идеи, создавать из них конструкции, но он не может ве­леть, как это получалось у Канта. Веление — акт изъявления во­ли, у него имеется определенное содержание, которое должно осуществиться, должно быть.

В отличие от множества орди­нарных волевых решений, которые индивид формулирует для себя, веление (повеление) принимает завершенный вид, когда оно высказано и доведено до других в определенной логиче­ской и грамматической форме. Для этого необходимы специ­фические типы логических высказываний, к которым предъяв­ляются особые требования. Логической основой юридической нормы как императива являются высказывания, которые часто называют деонтическими (высказывания долженствования) и прескриптивными (предписывающие высказывания). «Харак­терная особенность деонтических высказываний состоит в том, что в отличие от простого описания состояния дел (дескрип­ции) они содержат адресованные людям указания, побуждаю­щие их к конкретным действиям. Побуждение может быть вы­ражено в форме совета, пожелания, команды, приказа, прави­ла поведения и т. п.»[377].

Чтобы стать нормой, логическое высказывание должно быть одновременно деонтическим и прескриптивным. Это означает, что логическое долженствование становится повелением, пред­писанным адресату для обязательного исполнения. Письмен­ное изложение (текст) и документальная форма, в которую об­лечено повеление, подчинены единой цели — побудить, при­нудить людей к поведению, которое создатель нормы считает должным. Добиться этого можно через определенные формы обращения людей друг к другу, позволяющие одному человеку передавать свое волевое решение на исполнение другому или другим. Таких форм достаточно много, но в перечень наиболее значительных можно было бы включить советы, наставления, поручения, просьбы, уговоры, пожелания, предостережения, рекомендации, призывы, приказы, команды, ультиматумы и многое другое. Это очень разные явления, но их объединяет то, что за ними стоят психологические механизмы, позволяю­щие одним людям навязывать свою волю другим. При этом ис­пользуются разнообразные приемы навязывания — от мягких и деликатных до грубых и насильственных.

Правовые нормы создаются с расчетом на некоторые фор­мы обращения людей друг к другу, обладающие высокой сте­пенью императивности.

В этой связи сами юристы часто гово­рят о приказе и команде, которые обеспечивают, по их мнению, наибольшую вероятность подчинения праву. Петражицкий об­ратил внимание на то, что «приказы и запреты, если они вне­запны, кратки и резки, например, «молчать!», «назад!», «не сметь трогать!», и высказываются надлежащим строго внуши­тельным тоном и с надлежащей повелительной мимикой, дей­ствуют, так сказать, как электрические токи, моментально вы­зывая в нашей психике своеобразные моторные раздражения, действующие в пользу того поведения, которое соответствует содержанию веления или запрещения»[378]. Но вопрос состоял в том, является ли приказная форма предпочтительной для пра­ва, обладает ли она преимуществами по сравнению с другими формами обращения. В целях внесения в него большей ясно­сти, сделаем несколько необходимых замечаний.

Все перечисленные выше формы обращения более или менее императивны, так как через них воля одного человека переда­ется другому, чьи действия направляются или корректируются в соответствии с посторонним мнением и желанием. Добрый советчик, исходя из благородных побуждений, стремится под­сказать ближнему, как ему следует поступить в той или иной ситуации. Совет принимается тем охотнее, чем выше авторитет того, кто его дает. Если один человек просит совета у другого, значит, он признает этого другого более опытным, мудрым, чем он сам, учитывает его более высокое положение в соци­альной иерархии. Те, кто дает совет, и те, кто его принимает, могут быть равными по своему положению в обществе, возрас­ту, умственному развитию, но и в этом случае дело не обходит­ся без влияния авторитета, вытекающего из доверия и дружбы, без признания типа «он знает лучше, чем я». Иными словами, советчик реально или в воображении всегда приподнят над тем, кому он дает советы, в какой-то степени он повелитель, которому добровольно подчиняются. Здесь, видимо, лежит психологическая разгадка того, почему многие люди так любят давать советы. Императивный элемент содержится даже в просьбе, которая является вежливым обращением, побуждаю­щим кого-то к действиям в пользу просителя.

Давно замечено, что быстрота и точность выполнения просьб зависят от социального положения и авторитета того, кто просит. Обязательства, вытекающие из просьбы влиятель­ного человека, дружеским расположением которого следует до­рожить, переживаются острее и выполняются без проволочек. Близкое к просьбе поручение, при котором лицо высшего ран­га побуждает подчиненного выполнить действия вместо себя и для себя, относится непосредственно к иерархическим отно­шениям, в которых четко определено место повелителя.

Степень императивности обращений сильно возрастает в ситуациях применения таких форм, как приказ и команда. «За­кон является разновидностью команды», — утверждает амери­канский юрист Л. Фридмэн[379]. Обычно под приказом или ко­мандой понимают требование начальника, обращенное к под­чиненному, подлежащее беспрекословному и немедленному исполнению. Его концентрированная императивная сила за­частую рассчитана на «разовое» исполнение («встать!», «пре­кратить разговоры!», «вон отсюда!» и т. п.) и как бы погашает­ся этим исполнением. Отдавать приказы, указывающие на дей­ствия, которые подлежат неукоснительному исполнению, могут только лица, обладающие превосходством в силе, обле­ченные властью, имеющие особые полномочия. Что же касает­ся команд, то они есть не что иное, как шаблонизированные устные приказы, кратко сформулированные по установленно­му образцу. Юристы, увидевшие в приказах и командах прооб­раз юридической нормы, были впечатлены скорее всего их вы­сокой императивностью.

Но что собой представляет императивность приказов и ко­манд, идентична ли она императивности, обязательности юри­дических норм, — это вопросы, требующие уяснения на уров­нях логического, грамматического и социального анализа. Он требует глубины и всесторонности, на которые мы сейчас по ряду причин не можем претендовать. Ограничимся таблицей, показывающей наличие и различие императивного потенциала в формах обращения людей друг к другу, чтобы оценить эти различия с точки зрения права и правового регулирования.

Следует отметить, что выделенные формы обращения логи­чески и грамматически могут быть представлены вначале как дескриптивные, описывающие высказывания, которые переда­ют содержание ситуации в определенном лексическом и эмо­циональном оформлении. Из этого дескриптивного высказы­вания можно вывести как долженствование, так и предписа­ние, как бы заложенные в нем изначально. Когда, например, человеку просто напоминают, что наступил срок уплаты член­ских взносов в кооператив, не присоединяют к этому никаких советов или приказов, он сам знает, что должен делать, и он платит. Иначе говоря, дескриптивные высказывания трансфор­мируются в прескриптивные, предписывающие высказывания, где связь между субъектом и предикатом осуществляет модальный глагол «должен». Каждая из форм обращения, допускающая подобную трансформацию, в определенной степени импера­тивна (см. табл. 3).

Таблица 3

Формы обращения Дескриптивное высказывание Прескриптивное высказывание (долженствование)
Совет Оденьтесь сегодня теп­лее Вы сегодня должны одеться теплее
Просьба Купите, пожалуйста, для меня газету Вы должны купить для меня газету
Поручение Подготовьте мне нуж­ные материалы Вы должны подготовить мне нужные материалы
Пожелание Будьте счастливы и здо­ровы Вы должны быть счастли­вы и здоровы
Наставление Люби ближнего, как са­мого себя Вы должны любить ближ­него, как самого себя
Призыв Крепите дружбу между народами Все должны крепить дружбу между народами
Рекоменда­ция Пожилым людям полез­но бывать почаще на свежем воздухе Пожилые люди должны почаще бывать на свежем воздухе
Приказ Провести в мае месяце конкурс на замещение ряда штатных должно­стей в университете Конкурс на замещение ряда штатных должностей в университете должен быть проведен в мае ме­сяце
Команда В две шеренги стано­вись Все должны построиться в две шеренги
Властное

повеление

(норма)

Граждане и юридиче­ские лица свободны в заключении договоров Граждане и юридические лица должны свободно заключать договоры

Переход одного типа высказывания в другой, очевидно, приближает форму обращения к нормативному порядку, но не обязательно — к правовому. Из прескриптивных высказыва­ний исчезают восклицательные знаки, вежливые и иные эмо­ционально нагруженные слова, логика становится более стро­гой, текст — более спокойным и размеренным. Советы, на­ставления, просьбы, призывы, пожелания, рекомендации могут, видимо, выступать конструктивными элементами поли­тических и моральных норм, но их значение в области право­вых отношений ограничено недостаточно высокой степенью императивности. В этой связи более подходящими для права действительно являются приказы и команды, в известной ме­ре — рекомендации, поручения и др.

Хотя либеральный образ современного права мало совмес­тим с представлением о нем как о командной системе тем не менее не бесполезно еще раз вернуться к старому тезису о юридической норме как приказе или команде. В правовой сфе­ре разворачиваются формы обращения людей друг к другу, ко­торые характерны для отношений власти-подчинения. Кто приказывает, командует, велит, имеет более высокий социаль­ный, возрастной и иной статус, чем тот, кому эти приказы ад­ресуются. Данное обстоятельство, правда, не исключает того, что человек высшего статуса может, если сочтет нужным, дать совет или обратиться с просьбой к подчиненному, младшему по возрасту, низшему по должности или званию. Но в таком случае, как известно, советы и просьбы могут восприниматься адресатом как нечто равноценное приказанию. Возможно, по­этому они мягко выталкиваются из официального порядка от­ношений; там им не место. Но их жизненный смысл заключа­ется в том, что с помощью советов и просьб появляется шанс строить волевые отношения снизу вверх или между равными. Дети могут просить о чем-то родителей, подчиненные — на­чальников, супруги и друзья могут обмениваться дружескими советами. Все это обогащает жизнь, разнообразит опыт обще­ния между людьми, однако в правовом регулировании большо­го значения не имеет.

В XIX в. сложился взгляд на юридическую норму как приказ или команду, что вполне соответствовало духу времени, ознаме­новавшемуся усилением национальных государств, ростом по­литической бюрократии, расцветом «полицейских государств». В России эту точку зрения уже в XX в. поддерживал Шершене- вич: «Всякая норма права — приказ. Нормы права не предлага­ют только, не советуют, не убеждают, не просят, не учат посту­пать известным образом, но требуют известного поведения. Приказ может быть выражен в форме повелительного наклоне­ния, но он не перестает быть приказом, если он выражен и в изъявительном наклонении. Приказ может быть выражен как в положительной форме, так и в отрицательной»[380].

Большой резонанс в англо-саксонской и европейской юриспруденции имела «командная теория права» Дж. Остина, основателя аналитической школы, родственной европейскому нормативизму. Норма, утверждал он, есть «приказ (команда) суверена», воля государства — носителя суверенитета. Только суверен и никто иной вправе разговаривать с подданными в командном тоне. Каждая норма или правило, согласно Остину, представляет собой команду; нормы или правила, понимаемые в надлежащем значении, являются разновидностью команд[381]. Как заметил Д. Ллойд: «Командная теория в действительности сводится к отождествлению приказа суверена с законом, с од­ной стороны, и к утверждению, что законом не может быть то, что не приказано сувереном, с другой. Как следствие этого, во­прос о юридической силе любой нормы зависит от того, уста­новлена ли данная норма сувереном или нет»[382].

Разумеется, сам суверен не может в одиночку создать все юридические нормы, поэтому ему приходится наделять судей и чиновников полномочиями принимать нормативные акты, т. е. на базе его аутентичных приказов создавать новые приказы. Так формируется система норм, или право с его иерархическим по­строением, при котором одна норма (один приказ) может быть выведена из другой нормы (другого приказа). В такой трактовке понимание права принимало в некотором роде бюрократиче­ский уклон: право есть то, что приказывает начальство. К тому же приказания сопровождаются угрозой применения государст­венного принуждения за неповиновение и нарушения со сторо­ны адресата нормы. Возможность существования юридических норм, не обеспеченных принудительной санкцией, в принципе отвергалась, насилие рассматривалось в качестве конституи­рующего признака права. Понятно, что «командная теория пра­ва», обремененная подобными постулатами, не могла выдер­жать испытание либерализацией общественного сознания Запа­да, под знаком которой прошел весь XX век.

Последующие поколения юристов-аналитиков, оставаясь на принципиальных нормативистских позициях, отошли от ряда ведущих идей Остина и в первую очередь от представления о юридической норме как «разновидности команды». Ведущий представитель аналитической школы XX в. Г. Л. А. Харт, по существу, отказался от теории права как принудительного при­казания, мотивировав свою позицию следующими аргумента­ми: «Во-первых, даже уголовный закон, который наиболее близок к ней, часто имеет сферу применения, которая отлича­ется от сферы применения приказаний, данных другим, так как такой закон может налагать обязательства на тех, кто его создает, так же как и на других. Во-вторых, другие законы не похожи на приказания в том, что они не требуют от людей что-либо делать, а предоставляют людям правомочия; они не налагают обязанностей, а предлагают возможности для свобод­ного создания прав и обязанностей в принудительной структу­ре права. В-третьих, хотя принятие законодательного акта в некоторых аспектах аналогично приказанию, некоторые пра­вила права происходят от обычаев и их правовой статус не ос­нован на каком-либо сознательном правотворчестве»[383].

Аналитическая теория права перестала быть «командной». Установились более взвешенные оценка и отношение к прину­дительным элементам в праве, которые прежде преувеличива­лись. Хотя термины «приказ» и «команда» полностью не исчез­ли из лексикона аналитической школы, они используются в смягченном выражении и крайне осторожно. «Командовать — это значит осуществлять власть над людьми, а не причинять вред посредством силы, и, хотя команда может быть соединена с угрозой причинения вреда, она основана не на страхе, а в первую очередь на уважении к авторитету», — писал Харт[384].

Здесь возникает вопрос общетеоретического характера, ко­торый выходит за рамки отдельных юридических учений. Ка­кие имеются основания связывать норму права с формой при­каза? В отечественной юридической науке установилась тради­ция рассматривать приказ как властный индивидуально- правовой акт, призванный юридически оформить ситуацию применения общей нормы права к отдельному случаю. Норма права исходит от законодателя (субъекта правотворчества), приказ — от субъекта правоприменения, который подчиняется норме права, руководствуется ею логически, переходя от обще­го к отдельному. Такой подход избавляет нас от смешения и отождествления нормы права с приказом (о назначении на должность, о выделении денежных средств на определенные нужды, о поощрении работника и т. д.).

Часть зарубежных ученых-юристов (среди них нормативи- сты и Кельзен) расширяют понятие нормы за счет включения в него не только общих норм, но и так называемых норм для единичных событий. По мнению финского философа, специа­листа по логике Г. X. фон Вригта, к этому классу норм при­надлежат приказы и команды: «Норма, предписывающая или разрешающая, может быть установлена для единичного собы­тия или множества отдельно указанных событий. Обязываю­щая норма, которая установлена для единичного события, час­то называется также командой или приказом»[385].

Норма права отличается от приказа тем, что она является общим требованием. Единичная норма в кельзеновском пони­мании определяет поведение индивида в одной уникальной си­туации, имеет силу только для одного частного случая, может применяться только один раз. То, что уникальные ситуации нередко возникают в процессе правового регулирования, не подлежит сомнению, но должно ли право для каждой из них иметь отдельную норму? Это как раз сомнительно. Дело не только в том, что численность юридических норм не может расти бесконечно, но, главным образом, в том, что на стадии нормотворчества практически невозможно установить правило поведения для единичной уникальной ситуации. Создатели норм — увы! — не наделены способностью ясновидения, и ес­ли самые опытные из них могут весьма приблизительно пред­видеть некоторые черты самой неординарной ситуации, то предугадать реакции и возможный выбор ее участников, не да­но никому.

Уникальность ситуации во всей своей полноте обнаружива­ется только в процессе осуществления, применения общей нормы, когда правоприменитель реально убеждается, что общая норма неадекватна фактически сложившимся обстоятельствам. Стро­гий позитивизм требует единичной нормы для уникального случая, но откуда, спрашивается, она может явиться? Вообра­зить можно лишь один выход из указанного положения: сам правоприменитель, скажем судья, берет на себя функцию зако­нодателя и создает норму ad hoc для данного уникального слу­чая. Гражданский кодекс Швейцарии позволяет судьям посту­пать подобным образом, но соответствующая практика никак себя не зарекомендовала. Любая «норма», которая применяется сразу же после того, как она вышла из «умной головы» судьи, минуя стадии публичных оценок и толкований, оказывается вне социального контроля, она ненадежна, вызывает вследствие спо­соба своего происхождения вполне понятный скепсис, не спо­собствующий продвижению правоприменительной практики. Тем более созданные подобным образом обязывающие еди­ничные нормы, т. е. приказы и команды, могут быть просто опасными, так как за ними стоит высокая вероятность про­извольного употребления принудительных санкций. Позиция отечественной юридической науки, которая не признает суще­ствования «норм для единичных событий», представляется бо­лее предпочтительной, чем попытки конструировать специ­альные нормы, действительность которых оказывается сомни­тельной.

Императивность правовой нормы не равнозначна ее прину­дительности. Внешним образом она выражается в обязательно­сти предписываемого нормой должного поведения, обеспечен­ного мерами принуждения потенциально, и лишь в случаях на­рушения нормы — реально. Форма приказа, казалось бы, является наиболее подходящим средством для того, чтобы обя­зательность поведения стала необходимой; хороший законода­тель знает и ценит это средство, старается экономно его ис­пользовать. История права складывалась таким образом, что за ним закрепилась репутация жесткого социального регулятора по сравнению, прежде всего, с моралью. В обществе сложи­лись определенные стереотипы в представлениях о праве, со­гласно которым оно должно быть строгим, иногда уточняли — по-военному строгим. Наполеон Бонапарт, например, считал военную команду образцовым инструментом для устроения порядка: «Так ли уж важны, в сущности, говоря, все эти дово­ды софистов, когда звучат военные команды? Те, кто готов по­виноваться, не должны выходить за линию строя. В конце кон­цов, они свыкаются с принуждением».

Не у всех, конечно, команды вызывают такой прилив во­одушевления, но тем не менее многие люди полагают, что строгость и категоричность команд, перенесенные на право, являются его положительным свойством, выражающим специ­фику норм права, его особое место среди других социальных регуляторов. На это намекают формулы типа «искусство пока­зывает, наука доказывает, право приказывает». На самом деле реальный образ права имеет мало общего с представлением о нем как о «приказывающей инстанции», а категоричность юридических норм не тождественна принудительному характе­ру команд.

Юридические требования, адресованные участникам право­вого общения, имеют, как правило, различную степень импера­тивности, они предполагают разные формы обращения к адре­сату, и если право не является диктаторским и в политическом отношении репрессивным, то нормы приказного характера за­нимают в нем весьма скромное место. Норма права может быть более или менее императивной, поэтому одной из самых слож­ных и деликатных проблем для законодателя, как и для других субъектов правотворчества, является задача правильного опре­деления степени императивности норм и вытекающих из нее требований.

Смысл императива, т. е. веления (повеления), как мы виде­ли, состоит в том, чтобы побудить, заставить человека дейст­вовать должным образом, сформировать в его сознании и пси­хике установки на обязательность и необходимость требуемых действий. В форму повеления-императива облекается, с одной стороны, то, чего хочет, желает законодатель, а с другой — то, что может быть вменено в долг и обязанность юридического субъекта. Именно в таком направлении императивная воля законодателя воздействует на волю лиц, осуществляющих нор­мы права. Но единой императивной воле противостоит беско­нечное многообразие человеческих характеров и волевой дея­тельности индивидов. Обычно люди неодинаково воспринима­ют императивы в разное время и в разных обстоятельствах. Одним достаточно тонкого намека, чтобы они выполнили ожи­даемое от них действие, но для этого нужна атмосфера добро­желательства и глубокое понимание ситуации теми, кто к ней причастен. Другие же отвергают прямые требования, сопрово­ждаемые угрозами, не желая подчиниться чужой воле. Надо сказать, что грубый окрик с рукоприкладством вообще нахо­дится за пределами понятия императива; он не формирует уста­новки на обязательное поведение, порождает лишь конфликты. Если тонкие намеки и грубые окрики, строевые команды не принадлежат к арсеналу средств воздействия права на людей, то какие императивные формы остаются в распоряжении зако­нодателя?

Попытаемся ответить на данный вопрос, смоделировав жиз­ненную ситуацию, в которой носитель императивной воли по­ставлен перед необходимостью найти лучший способ побудить определенное лицо к определенным действиям. Предположим, что наша ситуация разворачивается в семье, где происходят следующие события: молодая девушка-студентка вовлечена в группу (или секту) проповедника эзотерического учения, про­водит в ней большую часть времени, занимается делами, о ко­торых никто из близких ничего не знает. Как обычно бывает в подобных ситуациях, девушка замкнулась, стала нелюдимой, отдалилась от родных и университетских друзей. Естественно, что крайне обеспокоенная мать девушки (носитель императив­ной воли) пытается воздействовать на дочь с целью побудить ее к разрыву с сектой. Спектр форм воздействия на волю дочери, которыми она скорее всего воспользуется, можно представить примерно таким образом (см. табл. 4).

Приведенные формулы, которые в самой жизни выступа­ют, конечно, в более ярком вербальном и эмоциональном оформлении, расположены в порядке возрастания степени им­перативности, присущей форме воздействия одной воли на другую. Все эти формулы императивны: даже вкрадчивое пре­достережение, в котором никак не подчеркнуто стремление навязывать волю, заставляет иногда человека серьезно поду­мать, надо ли делать что-то или лучше воздержаться от дейст­вий. Так что цель, которую ставит себе носитель императив­ной воли, может быть достигнута уже на первых ступенях ие­рархии либо где-то на полпути к жесткой императивности. Дочь может разорвать отношения с сектой по совету матери и тогда дело не дойдет до настоятельных просьб, приказаний с истериками и угрозами.

Таблица 4
Вид воздействия Высказывание
Предостережение в мягкой форме Учти, что об этой группе плохо говорят люди и в газетах пишут ужасные вещи. Прочти статьи, которые я тебе принесла
Предостережение более жесткое Будь осторожна! Эти люди могут испор­тить всю твою жизнь
Пожелание в мягкой форме Ты уже взрослая и должна решать сама, но мне кажется, ты должна с ними порвать
Пожелание более жесткое Я хочу, чтобы ты прекратила отношения с этой группой
Совет в мягкой фор­ме Ты девушка умная, сама понимаешь, что с ними надо порвать
Совет более жесткий Советую тебе порвать с ними как можно скорее
Просьба в мягкой форме Пойми мое беспокойство и прекрати с ни­ми всякие отношения
Просьба более жест­кая Еще раз тебя прошу, немедленно прекрати эти отношения
Приказ Перестань встречаться с этими людьми!
Приказ жесткий (с угрозами) Если ты немедленно не разорвешь отно­шений с этой группой, то мы, родители, лишим тебя материальной поддержки!

Было бы неразумным и нерасчетливым подчинять себе во­лю другого, начиная с жестких императивов, прибегая к гру­бым окрикам и брани, поскольку в этом случае высока вероят­ность натолкнуться на решительное сопротивление диктату чу­жой воли со стороны человека, который, естественно, находит подобное отношение к себе оскорбительным. Уже римские юристы знали: «чем мягче человек приказывает, тем лучше ему подчиняются». Успех обеспечен, если найдена соответствую­щая обстоятельствам степень императивности, по возможности более мягкая и уважительная к людям. В целом можно сказать, что умеренные и мягкие императивы действуют надежнее, чем жесткие; здесь находит оправдание старая китайская мудрость: «Мягкое побеждает твердое».

Теперь вновь вернемся к вопросу о том, какие формы им­перативности должны использоваться в праве. В свете сказан­ного очевидно, что установленные законодателем юридические нормы, обращаясь к субъекту права, непосредственно не вы­ступают в виде предостережения, просьбы, пожелания, настав­ления, совета и даже приказа в их собственном смысле. При­нятая сегодня общезначимая форма юридической нормы — это правило поведения, которое может быть близким к приказу и осуществлять функции приказа, близким к совету (рекоменда­ции) и осуществлять функции рекомендации (рекомендатель­ные нормы), может предостерегать, поучать, призывать и т. д. Старая юридическая догма «норма права есть приказ» уступила место утверждению «норма права есть властное веление». По­скольку императивность норм права — величина непостоян­ная, постольку к юридическим правилам поведения примени­ма категория степени императивности. Как и всякий «носитель императивной воли», законодатель не действует напролом, не требует слепого подчинения и безусловного послушания граж­дан, старается не злоупотреблять строгими императивами, хотя в ряде случаев он вынужден ими пользоваться. Вследствие это­го обстоятельства он способен выстраивать сложные и гибкие нормативные структуры, обладающие определенным запасом прочности.

В системе права и, собственно, в каждом нормативном правовом акте мы находим нормы слабой, средней и высокой им­перативности. Так называемые рекомендательные (факульта­тивные) нормы показывают крайне слабую степень импера­тивности: законодатель адресует субъекту правоприменения, собственно говоря, совет, на котором не настаивает, предос­тавляя самому адресату возможность принять рекомендацию либо отклонить ее. Но при этом следует учесть, что законода­тель одобряет рекомендуемое поведение и желает, чтобы субъ­ект сделал выбор в его пользу. В этом состоит побудительный, повелительный, т. е. императивный, эффект рекомендатель­ной нормы.

Группу правовых норм с высокой степенью императивности составляют категорические правила поведения (нормы), указы­вающие на четко определенные требования к действию или ва­рианту действия, отступление от которых влечет за собой при­менение санкций. Для категорических норм характерны без- альтернативность предписанного поведения, возможность в случае неисполнения одного какого-либо требования юриди­ческой дисквалификации всех правомерных действий, совер­шенных в рамках той же правовой ситуации. Возьмем, напри­мер, такую норму: «Договор аренды здания или сооружения за­ключается в письменной форме путем составления одного документа, подписанного сторонами. Несоблюдение формы договора аренды здания или сооружения влечет его недействи­тельность» (ч. 1 ст. 651 ГК РФ). Признание договора недейст­вительным в юридическом смысле перечеркивает все действия сторон, которые быши предприняты для его заключения.

Аналогичные последствия вызывает неисполнение требова­ний ч. 1 ст. 298 УПК РФ: «Приговор постановляется судом в совещательной комнате. Во время постановления приговора в этой комнате могут находиться лишь судьи, входящие в состав суда по данному уголовному делу». Если эти требования, обес­печивающие тайну совещания судей, не выполнены, приговор подлежит отмене, а это значит, что все действия, связанные с судебным рассмотрением дела, утратили юридическое значе­ние и должны быть воспроизведены заново.

Оба эти примера указывают на нормы, которые, по нашей классификации, относятся к высокоимперативным, выпол­няющим функции приказа, хотя в их тексте нет повелительно­го наклонения, особых эмфатических (усилительных) языко­вых конструкций, так же как и словосочетаний, рассчитанных на эмоциональное побуждение. То, что в ситуациях примене­ния этих норм создает сильное нормативное давление и предель­но сближает их с приказом, — указание на неотвратимость признания договора недействительным в случае, если ему не будет придана письменная форма, и отмены приговора, если не будет обеспечена тайна совещания судей. Если хотя бы одно из требований, включенных в правовую норму, сформулирова­но безальтернативно и категорически, норму следует считать сильным императивом. К данному классу норм относятся нор­мы, устанавливающие уголовные, административные, имуще­ственные и иные санкции, юридические запреты, нормы, огра­ничивающие права и обеспечивающие обязанности, а также многие другие.

Создавая такие нормы, законодатель привносит в систему юридических связей элементы командования, гарантированно­го повиновения праву, обеспечивает действия, которые долж­ны быть совершены безусловно и при всех обстоятельствах во избежание общественно-опасных ситуаций. Подобные нормы являются эффективным средством стабилизации и укрепления правопорядка, но ими нельзя злоупотреблять. Рост удельного веса подобных норм в системе законодательства может быть как позитивной, так и негативной тенденцией правового разви­тия общества, может свидетельствовать о наведении порядка в стране, укреплении государственной дисциплины, усилении борьбы с преступностью, бюрократизмом и коррупцией, но может говорить и о другом — о диктаторских и полицейских методах властвования, возложении новых тягот на население, наступлении бюрократии на права трудящихся и т. п. Во вся­ком случае, когда такой рост имеет место, появляются основа­ния для усиления общественного контроля за законодательством и политикой правительства.

Одно дело, когда сильный императив защищает общество и индивидов от реальных угроз их безопасности, благополучию, свободному развитию в социальной среде, другое — когда лю­дям без всякой на то необходимости навязывают приказного типа нормы, согласно которым они должны действовать в ущерб себе. Почему, например, автовладелец должен сегодня нести расходы по страхованию принадлежащего ему транс­портного средства? Потому, что законодатель решил за него этот вопрос и не только решил, но строго «приказал» ему в обязательном порядке застраховать автомобиль. За отказ участ­вовать в «пополнении карманов» хозяев автостраховых компа­ний автовладельцу по закону грозят суровые санкции: автомо­билем нельзя будет пользоваться на территории страны, нельзя произвести технический осмотр автомобиля и т. д. В демокра­тическом обществе должны существовать институты и меха­низмы, позволяющие осуществлять анализ и контроль юриди­ческих требований с высоким нормативным давлением — всех этих обязательных страхований, обязательных лицензирова­ний, обязательных регистраций, категорических запретов и не­избежных ограничений — с тем, чтобы определить, действи­тельно ли они необходимы и полезны для населения, всего об­щества, не стоят ли за ними интересы отдельных групп, навязывающих всем свою волю.

Средняя или умеренная степень императивности присуща классу юридических норм (правил поведения), которые обыч­но называются диспозитивными. Обычно такие нормы допуска­ют свободный выбор адресатом варианта поведения из некото­рого числа возможностей, предоставленных ему законом. Час­то диспозитивная норма сводится к тому, что закон предлагает участникам правоотношения решить дело по соглашению или согласию. «Имущество, находящееся в долевой собственности, может быть разделено между ее участниками по соглашению между ними» (ч. 1 ст. 252 ГК РФ). Свою волю законодатель выражает в том, что он готов принять любое соглашение меж­ду участниками, если оно не выходит за рамки нормы.

Иногда определенное содержание нормы предписывается участникам отношения на случай отсутствия соглашения между ними. «Имущество, нажитое супругами во время брака, являет­ся их совместной собственностью, если договором между ними не установлен иной режим этого имущества» (ч. 1 ст. 256 ГК РФ). Из указанного вида норм возникает диспозитивность, ко­торая считается ведущим принципом гражданского и арбитраж­ного судопроизводства, где соответствующие начала выражены четко, более или менее последовательно. Но этот принцип очень важен для формирования методов правового регулирова­ния во всех сферах общества. Следовательно, это — общеправо­вой принцип, определяющий стратегию и тактику правового развития. Диспозитивность в праве означает свободу осуществ­лять собственное усмотрение в ситуациях, урегулированных нор­мами права. Но свободы здесь ровно столько, сколько пожелает законодатель — носитель императивной воли.

Развивая начала диспозитивности, законодатель дает опору нормам права, возможность полагаться на регулятивную силу интересов. Привлекательность принципа диспозитивности для юристов заключается в том, что он позволяет удачно сочетать различные виды регулирования общественных отношений — сохранить нормативный контроль над ситуацией и в то же вре­мя заставить индивидуальные интересы на нее работать, ис­пользовать всю мотивационную мощь человеческих интересов. Если обратиться к «заповедной зоне» диспозитивности — гра­жданскому процессу, то можно увидеть, что интерес выступает побудительным фактором инициирования судебного производ­ства, обращения лица в суд с иском о защите его нарушенных либо оспариваемых прав, законных интересов. Не чем иным, как собственными интересами, руководствуется истец, опреде­ляя основания и предмет иска, изменяя размеры исковых тре­бований, принимая решение об отказе от иска. В свою оче­редь, ответчик на тех же условиях признает или не признает иск полностью либо частично. Стороны могут прийти к миро­вому соглашению, если им это позволят их интересы. Среди участников судебного процесса, действия которых имеют дис- позитивный характер, — не только истец и ответчик, но и сам суд, представляющий различные инстанции, судья, прокурор, представители сторон.

Элементы диспозитивности мы находим в уголовном и ад­министративном процессе, однако в области публичного права действует принцип, весьма схожий с диспозитивностью, а мо­жет быть, являющийся его разновидностью. Речь идет о дис- креции, дискреционной власти государственных органов и долж­ностных лиц, а в широком плане — всех субъектов правопри­менительной деятельности с использованием возможностей государственной власти, административных средств.

В качестве юридического понятия дискрецию определяют как установленное законом и предоставленное государствен­ным исполнительным и судебным органам, должностным ли­цам и судьям полномочие решать определенные вопросы и действовать по собственному усмотрению в зависимости от сложившейся ситуации.

Предполагается, что есть два непременных условия для ис­пользования дискреционной власти. Во-первых, дискреция должна осуществляться в рамках закона, и только в случаях, когда ситуация юридически не урегулирована или имеются пробелы в праве, усмотрение чиновника или судьи может быть свободным. Во-вторых, действие или решение, принятое в по­рядке собственного усмотрения правоприменителя и под его личную ответственность, должно выражать публичный инте­рес, подлежать проверке, гласному государственному и обще­ственному контролю. Теория правового государства предпола­гает, что все действия государственных органов и должностных лиц легитимны при условии, что они строго основаны на пря­мых указаниях закона. Чиновник не вправе делать то, на что закон его прямо не уполномочил. Это вполне либеральное и по существу хорошее правило, но оно не выполнимо, потому что закон — не настолько гибкая и вездесущая форма, чтобы охватить собой все возможные и необходимые для поддержа­ния публичного правопорядка возможности действий «госу­дарственных людей».

Существует и другая, более узкая трактовка дискреционной власти чиновников, полномочных комиссий, комитетов и т. п. Под дискрецией в этом случае понимают предоставленную властному субъекту возможность осуществлять закрепленное за ним право распределять что-либо, разрешать, лицензиро­вать, квотировать, награждать, присуждать премии и почетные титулы по своему усмотрению, как подскажут его разум и со­весть. Если чиновнику предоставлено право разрешать людям определенный вид деятельности по их просьбе, то дискрецион­ная власть выражается в том, что одни просьбы он может удов­летворить, другие отклонить. Закон «доверил» именно ему ре­шение соответствующих вопросов, поэтому никто другой не может вмешиваться в его прерогативы, подменять его, требо­вать пересмотра его позиций. Если жюри из множества участ­ников конкурса определило победителя, то это решение никто отменить не вправе. Поэтому в зарубежных источниках дис­креционная власть носителей публичных функций определяет­ся как право действовать официально на основе собственных суждений и совести, неконтролируемых со стороны суждений и совести других[386]. В такой интерпретации дискреция не запол­няет пробелов в праве, не является средством, при помощи ко­торого вносится дополнительная ясность в правовую ситуа­цию. Напротив, здесь все определено и четко прописано, оста­ется лишь принимать то, что решено в порядке реализации дискреционной власти.

Считают, что судейская дискреция также предполагает пол­нейшую юридическую определенность. Дискреционные дейст­вия судей и судов связаны с нормами и принципами права, по­этому в судебном усмотрении не должно быть ничего произ­вольного, непостоянного, неограниченного. Допуская широкую судейскую дискрецию, закон не потакает прихотям судей, но легитимирует практику принятия судебных решений на базе фактов и с учетом юридических норм, беспристрастных реше­ний о том, что является справедливым и правильным в данный обстоятельствах. В общественной жизни, да и в юридической науке, отношение к дискреционной власти является традицион­но настороженным, потому что бюрократия демократических стран, тем более авторитарных обществ, слишком часто зло­употребляет свободой усмотрения в процессе реализации госу­дарственно-властных и судебных полномочий. Однако освобо­диться от этого принципа не удается, да и вряд ли такую цель следует ставить.

Дискреция, которая дает выход не выраженным в законе публичным интересам, представляет, как и диспозитивность (кстати сказать, тоже не застрахованная от злоупотреблений со стороны частных лиц), способы правового регулирования, до­пускающие и расширяющие пределы действия частных и пуб­личных интересов как непосредственных регуляторов. Благода­ря этому право снимает в себе избыток формализма и жесткой императивности, связанных с его императивными, норматив­ными началами, переходит на свободные методы регулирова­ния, приближающиеся по мере возможного к тому, чего в дей­ствительности хочет человек.

Из всех существующих правовых норм только один тип — категорическая норма последовательно оказывает на человека высшее нормативное давление, она обращается с ним на осно­ве жестких предписаний. Это, собственно, и есть настоящий императив. Два других типа, а именно нормы диспозитивные и нормы рекомендательные (факультативные), напротив, явля­ются гибкими и достаточно уступчивыми по отношению к ре­гулятивной силе выраженных в них интересов.

Если факультативность нормы означает, что ее применение зависит от свободного выбора самого субъекта, адресата нор­мы, то диспозитивные нормы дают участникам правоотноше­ния шансы свободно распоряжаться своим материальным или процессуальным правом, не выходя за пределы, установленные в данной норме. Императивный момент в них представлен уме­ренно или слабо. Управомоченному субъекту предоставляется возможность самому принимать решение относительно реали­зации субъективного права и его форм. Дозволения в праве, как и вообще нормы, устанавливающие права лиц, являются умеренно императивными, они далеки от того, чтобы на чем-то настаивать, и в то же время они показывают, что законодатель побуждает, заинтересовывает человека в реализации его прав. Когда закон говорит: «ты вправе действовать определенным об­разом», он не требует от меня этого действия, но предоставляет мне самому решать судьбу моего права.

В современном массовом обществе невозможна система норм, имеющих одинаковую меру императивности, поэтому в условиях регулирования крупных социальных объектов, широ­ких сфер социальной активности, например рынка, должны, как отмечалось в литературе, разумно сочетаться возможности категорических (императивных), диспозитивных и факульта­тивных (рекомендательных) норм[387]. При создании специализи­рованных комплексов норм, т. е. юридических институтов, не­обходим тщательный и целенаправленный подбор норматив­ного материала, в котором нормы сильной, умеренной и слабой императивности, образуя непротиворечивое единство, могли бы в одних случаях уравновешивать друг друга, а в дру­гих, в зависимости от обстоятельств, — давать правопримени­телю возможность выбрать подходящее для данной ситуации средство воздействия на участников правоотношения. В этом смысле, как и в некоторых других, осуществление нормы права не есть простое исполнение воли и указаний законодателя; от правоприменителя требуется творческое отношение к правовой норме, умение донести заложенную в ней цель до практической реализации, использовать весь присущий норме «регулятивный ресурс».

У плохого правоприменителя нормы высшей императивно­сти действуют слабо, у хорошего — даже «сильные нормы» осу­ществляются без использования принудительной силы. Можно уверенно сказать, что в области реализации правовых норм имеется возможность ослабить или снять излишнюю жесткость отдельных норм, но такой уверенности нет, если речь идет об излишне мягких нормах, право «ужесточить» которые принад­лежит только законодателю.

Сферы правотворчества и правоприменения должны быть четко разграничены по ряду критериев, отвечающих интересам общества, тем не менее многие теоретические и практические проблемы связывают эти сферы в нечто единое. Императив­ность в праве, как мы видели, является одной из таких про­блем. Она требует пристального внимания со стороны юри­стов, озабоченных социальными перспективами права, выбо­ром методов и приемов правового регулирования в ближайшем и далеком будущем.

<< | >>
Источник: Мальцев Г. В.. Социальные основания права / Г. В. Мальцев. — М. : Норма : ИНФРА-М, — 800 с.. 2011

Еще по теме 5. Юридическая норма как императив:

  1. 3.8.Пределы применения и действия коллизионных норм
  2. Глава тринадцатая. НОРМА ПРАВА
  3. ЮРИДИЧЕСКАЯ СИЛА НОРМАТИВНЫХ АКТОВ МЕЖДУНАРОДНЫХ ОРГАНИЗАЦИЙ
  4. 2.5. Правовые акты управления в российском административном праве: понятие и юридический режим действия
  5. ТЕМА 6. Нормы избирательного права
  6. 3. Классификация норм международного права
  7. § 5. Виды коллизионных норм
  8. Глава 8. Проблемы соотношения и взаимосвязи права с иными видами социальных норм
  9. § 2. Формирование нормативно-регулятивной системы права
  10. 2.5. Что такое юридически защищенный или законный интерес
- Кодексы Российской Федерации - Юридические энциклопедии - Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административное право (рефераты) - Арбитражный процесс - Банковское право - Бюджетное право - Валютное право - Гражданский процесс - Гражданское право - Диссертации - Договорное право - Жилищное право - Жилищные вопросы - Земельное право - Избирательное право - Информационное право - Исполнительное производство - История государства и права - История политических и правовых учений - Коммерческое право - Конституционное право зарубежных стран - Конституционное право Российской Федерации - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Международное право - Международное частное право - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Оперативно-розыскная деятельность - Основы права - Политология - Право - Право интеллектуальной собственности - Право социального обеспечения - Правовая статистика - Правоведение - Правоохранительные органы - Предпринимательское право - Прокурорский надзор - Разное - Римское право - Сам себе адвокат - Семейное право - Следствие - Страховое право - Судебная медицина - Судопроизводство - Таможенное право - Теория государства и права - Трудовое право - Уголовно-исполнительное право - Уголовное право - Уголовный процесс - Участникам дорожного движения - Финансовое право - Юридическая психология - Юридическая риторика - Юридическая этика -