§ 1. Основные этапы становления и развития романо-германского права

Ромаио-гермапская правовая семья охватывает большую часть стран Африки, всю Латинскую Америку, страны Ближнего Восто­ка, Индонезию, Японию, а также страны континентальной Европы.

Правовые системы последних по ряду специфических при­знаков делятся на две группы: романскую и германскую. В пер­вую группу входят правовые системы Франции, Италии, Испа­нии, Бельгии, Люксембурга и Голландии. Ко второй группе отно­сят правовые системы Германии. Австрии. Швейцарии и ряда других стран².

Общепризнанным центром развития романо-германской пра­вовой семьи считается континентальная Европа. Однако бурное развитие ее за последние столетия наблюдалось и в других частях света и регионах. С учетом этого романо-германскую правовую ссммо иногда подразделяют на латиноамериканскую, скандинав­скую, латинскую и другие правовые подгруппы, хотя это и вызы-

¹ Даш) Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М„ 1998. С. 29.

' См.: Дпиид Р. Основные правовые системы соврсменшмни (сравнительное право). М„ 1967. С. 51 60.

васт со стороны ряда авторов далеко не всегда однозначное отно­шение¹.

Свое историческое и генетическое начало романо-германская правовая семья берет в Древнем Риме, в римском праве. Это прежде всего отличает данную правовую семыо от англосаксонской и всех других существующих в современном мире правовых семей. Имен­но в этом заключается одна из ее главных особенностей.

Последующее развитие и распространение за пределы кон­тинентальной Европы романо-германская правовая семья полу­чила за счет колонизации европейскими странами других стран, насичьственной экспансии романо-германской правовой семьи, а также за счет добровольной рецепции, усвоения и перенесения ряда положений этой правовой семьи в другие страны и правовые семьи'.

Случаи такого усвоения и добровольного перенесения неко­торых положений из романо-германской правовой семьи в англо­саксонскую правовую семыо можно наблюдать, в частности, на примере развития правовых систем отдельных штатов США. Пра­вовые системы Луииианы, Невады, Техаса и ряда других штатов, бывших под властью Франции, Испании и иных метрополий, пос­ле получения ими статуса штатов США органически сочетали в себе наряду с элементами англосаксонского общего права элемен­ты романо-германского, континентального права. Аналогичная си­туация сохраняется и по сей день.

Рассматривая процесс становления и развития романо-гер- манской правовой семьи, следует заметить, что на протяжении многих веков она продолжала развиваться и развивается вплоть до настоящего времени в тесной взаимосвязи и взаимодействии, а нередко и в противодействии с другими правовыми семьями и отдельными правовыми системами.

Речь, разумеется, идет, в первую очередь, о тесно связанной и взаимодействующей с пей англосаксонской правовой семье.

Вполне понятным и объяснимым является тот факт, что эти самые мощные и влиятельные правовые семьи появились водной и той же части света, в Европе, имея в виду, что последняя была и остается до сих пор общепризнанным центром мировой цивили­зации.

Однако не может не вызывать удивления и тем самым не может не стимулировать глубокое и разностороннее исследование то обстоятельство, что географические центры данных, значитель­но отличающихся друг от друга правовых систем находятся со­всем рядом, в непосредственной близости друг от друга. Иное дело, если бы речь шла, скажем, о далеко стоящих друг от друга центрах возникновения романо-германской правовой семьи — в континен­тальной Европе и мусульманской правовой семьи — в районе Ближнего Востока.

Разные географические и иные условия жизни общества в этих регионах не могли не породить и соответствующие значи­тельно отличающиеся друг от друга правовые семьи и правовые системы^[37].

Совсем по-другому выглядит ситуация с близлежащими цен­трами возникновения и развития романо-гсрманской и англо­саксонской правовых систем. Их географическая, а вместе с тем и их климатическая, политическая и иная близость, наряду со значительными правовыми различиями политических систем, не могла не обусловить и весьма заметные элементы их сходства^[38].

Анализ последних дал основание одним авторам говорить о некой единой («западной») правовой семье, вбирающей в себя все другие частные правовые системы и семьи. В основе этой правовой семьи лежит, по их мнению, прежде всего общая «запад­ноевропейская культура», которая проявляется как в различных правовых и «общих либерально-демократических политических ценностях, так и в существующих нормах права, правовых инсти­тутах, отраслях права, в правотворческой, правоохранительной и правоприменительной деятельности»^[39].

Другим авторам анализ общих черт романо-гсрманской и анг­лосаксонской правовых систем дач возможность вести речь об их постепенной конвергенции, слиянии их друг с другом как равно­значных правовых семей или же о «новых перспективах разви­тия общего права в Европе», в рамках существующего романо- гермапского права¹.

Наконец, третьей группе авторов исследование общих черт двух основных правовых семей позволило сделать вывод об их одновременном взаимодействии и противодействии друг другу, об их конвергенции в одних отношениях и дивергенции — в дру­гих'. Больше того — об их взаимном, хотя и весьма неодинаковом влиянии друг на друга в различных регионах мира.

Считается, например, что в пределах Европейского Союза, членом которого, наряду с Германией, Францией и другими стра­нами романо-германского права, является и Великобритания — родина англосаксонского права, проявляется очень сильное влия­ние, принимающее иногда форму открытого давления первого на второе.

Отмечая это обстоятельство, К. Цвайгерт и X. Кетц вполне резонно констатировали, что в Северной Америке, несмотря на новсемесшое доминирование общего права, сохраняются также до сих пор островки и ромапо-германского нрава. Это — террито­рия Луизианы (США) и Квебека (Канада). Можно себе предста­вить, «какое сильное влияние оказывает общее право на эти ост­ровки романской правовой традиции в наши дни постоянно рас­тущей экономической и культурной взаимозависимости». И в этой связи возникает вопрос, «в состоянии ли гражданское право, со­храняющееся в этих регионах, противостоять влиянию общего нра­ва в долгосрочной перспективе»¹¹.

Есть также иные позиции и взгляды на характер отношений романо-германской и англосаксонской правовых семей. Часть из них, например, сводится к тому, что о некоторых регионах мира, а именно — о тех, где данные правовые системы действуют, нахо­дясь в наиболее тесных отношениях друг с другом, таких как Луи­зиана, Квебек, 1 Цотландия или Южная Африка, можно и нужно говорить как о «регионах со смешанной юрисдикцией»¹.

Не углубляясь в анализ характера отношений этих двух наи­более распространенных и влиятельных в современном мире пра­вовых семей, отметим лишь, что процесс становления и развития системы романо-германского права не проходит изолированно от аналогичных процессов, касающихся других правовых семей и, в особенности, общего права², и чго он неизбежно сопряжен не толь­ко с их перманентным взаимодействием, порождающим и стимули­рующим конвергенцию, но и с их противодействием друг дру1у, порождающим противоречия и дивергенцию.

Кроме того, следует добавить также, что и сама романо-гер- мапская правовая семья в структурном и содержательном плане далеко не так однозначна и монолитна, как это иногда представ­ляется в литературе.

Особенно острые дискуссии продолжают вестись вокруг вопросов, касающихся отнесения к романо-гсрмапскому праву национального права подавляющего большинства латиноамери­канских и африканских с гран, Японии, скандинавских с гран и др.³

Многие из них имеют весьма солидную основу. Суть ее — в особых исторических, национальных и иных условиях возникно­вения и существования различных национальных правовых сис­тем, относящихся к ро.манот ерманско.му праву, в особенностях их правовой культуры, а также — в особенностях их правовой тради­ции. Последние нужно понимать «не как систему правовых норм, правил поведения, касающихся, например, контрактов, корпора­ций или же различных правонарушений», а как «глубоко укоре­нившиеся, исторически обусловленные представления людей о

' DathaMj. The Civil Law and the Common Law: Some Points of Comparison // The American Journal of Comparative Law. 1966 1967. Vol. 15. P. 420.

¹ Carm-gem Ii. Civil Law and Common Law: The Twain that seldom met // Droit Anglo-Saxon et droit continental. Paris, 1995. P. 3- 11.

³ См.: Merrymanb The Civil Law Tradition. P. 1 — 13: Creen-Conas C. The Scandinavian Legal System // Comparative Juridical Review. 1990. Vol. 27. P. 4-21; PoyhonenJ. An Introduction to Finnish Law. Helsinki. 1993. P. 3- 26.

природе и характере действующих правовых норм, роли права в жизни общества и политической системе, о процессах его форми­рования, реализации и изучения»^[40].

Кроме того, говоря о неоднозначности романо-германской правовой семьи, не следует упускать из виду также фактор мо­бильности и изменчивости ее под влиянием самых различных при­чин и условий.

Указывая на ли обе гоя гели: гво, К. Цвайгерти X. Кетц утвер­ждали, что если сравнительно-правовое исследование маю зави­сит от росчерка пера законодателя, так как «поднимается на! позитивным материалом, черная свои оценки в сравнении, го классификация правовых систем но правовым семьям, равно как и образование последних, в значительной степени обусловлена временем и постоянно подвержена влиянию законотворческой деятельности и других факторов»^[41].

В связи с этим вполне логично со временем может возник­нуть вопрос, к какой правовой семье следует отнести японское право. Ибо, с одной стороны, стремительное экономическое раз­витие этой страны и его последствия дают основание предполо­жить, что было бы разумно отнести ее правовую систему к право­вой семье, «основанной на европейских источниках, а не к дальне­восточной правовой семье». А с другой стороны, «многочисленные японские кодексы, скроенные но образцу европейского права, ос­таются мертвой буквой в условиях правовой действительности этой страны»^[42].

Аналогичная проблема возникает также в отношении право­вой системы Китая, с той лишь разницей, что «его правопорядок, по-видимому, все более тяготеет к семье социалист ического пра­ва»; с правовыми системами африканских стран, многие из кото­рых в настоящее время стоят перед дилеммой формирования сво­их правовых семей, и др.¹

Неоднозначность состава романо-германской правовой семьи, а также ее многоаспектность самым непосредственным образом сказываются не только на ее структуре и содержании, но также и на самом названии.

Чтобы убедиться в этом, достаточно глубже ознакомиться с различными западными отечественными источниками, где рас­сматриваемая правовая семья именуется в одних случаях весьма традиционно — «романо-германская правовая семья». При этом иногда поясняется, что термин «романо-германская» был выбран для того, чтобы «отдать должное совместным усилиям, прилагав­шимся одновременно университетами латинских и германских стран», сыгравшим решающую роль в процессе становления и раз­вития романо-гермаиского нрава^[43].

При этом отдельными авторами предпринимаются попытки проведения некой жесткой грани между романским правом («ро­манская правовая семья») и германским правом («германская пра­вовая семья»), что не может не вызывать вполне справедливых возражений и споров. Вопрос о гом, следует ли проводить разли­чие «между германской и романской правовыми семьями в рам­ках правовых систем стран континентальной Европы (за исклю­чением стран Восточной Европы), является спорным»^[44].

В других случаях рассматриваемая правовая семья называет­ся не иначе, как семья цивильного (гражданского) нрава или про­сто — «цивильное право» (civil law). Термин «цивильное право» происходит от латинского «jus civil», означавшего распростране­ние римского нрава лишь на римских граждан «cives». На всех остальных жителей Рима распространялось другое право — «jus gentium»³.

11аконец, в третьих случаях рассматриваемая правовая семья нередко именуется семьей ко1ггиненталыюго права. Данное назва­ние призвано подчеркнуть принципиальное различие романо-гер- манского (цивильного) нрава, возникшего на Европейском кон­тиненте, от общего права, возникшего также в Европе (в Велико­британии), но за пределами этого континента. Обычно, когда мы говорим о цивильном, или континентальном, праве, то мы тут же, почти интуитивно, стремимся отграничить его от общего права¹.

Рассматривая вопрос о названии той или иной правовой се­мьи, включая систему романо-гермаиского (цивильного, конти­нентального) нрава, следует думать прежде всего о его сущности, формах проявления, источниках, выполняемых им функциях и о его содержании. Следует иметь в виду, что любая правовая систе­ма или семья — это «живой организм, который растет, дышнг и развивается, как неотъемлемая составная часть жизни общества вместе с самим обслуживаемым им обществом»^[45].

В силу этого в качестве первого шага для глубокого и разно­стороннего познания этого организма должно быть «хотя бы крат­кое ознакомление с историей его возникновения и развития»^[46]. Ро- мано-гср.манская правовая семья в этом отношении не является исключением. В своем развитии она проходит весьма длительный путь. Исследователи выделяют три основных периода ее эволю­ции.

Первым периодом становления и развития ромапо-герман- ской правовой семьи хронологически считается период до XIII в. По мнению ученых-юристов, именно XIII в. следует считать вре­менем, когда с научной точки зрения появилась система романо- германского права-'. До этого времени шел процесс накопления соответствующего терминала, изучения его и обобщения, созда­ния предпосылок для формирования единой системы романо-гер- манского, коптиненталыюго права.

Чем отличается данный период с точки зрения источников и самого характера права? I [режтс всего, тем, что существовавшие в тот период элементы, из которых постепенно складывалась рома- но-германская правовая семья, носили характер обычного права. Широко использовались кодекс, д и гесты и институции Юстиниа­на, а также другие приспособленные к новым условиям источни­ки римского права. На территории нынешних европейских стран применялись разнообразные обычаи, а также «законы» герман­ских, славянских, нордических и иных племен — законы варваров. Они были весьма пестры и разрозненны. Не было их единого со­брания или книги. Не предпринимались даже попытки их систе­матизации, юридической компиляции их комплексного изучения и обобщения.

Система правосудия в этот период, если можно говорить о таковой, была разобщена и аморфна. В судебных процессах господ­ствовало обращение к свсрхл>естествснному с применением инкви- зпцпоиной системы доказатслт>стп. Исполнение судебных реше­ний никак не обеспечивалось.

Для чего было «знать и уточнять правовые нормы, если ус­пех дела зависел от процедуры очищения, судебного испытания или просто от произвола местных властей»? Для чего было доби­ваться судебного решения, если никакая власть, располагающая силой, не обязана была и «не готова предоставить эту силу в рас­поряжение выигравшего процесс»'?

В этот период право существовало лишь формально, но реаль­ное «господство его прекратилось». Ведь на данном этапе разви­тия западного общества и даже в более позднем средневековье право даже не преподавалось. И это было вполне естественно, ибо в нем как таковом, исходящем от государственных структур и ре­гулирующем общее гвенные отношения на принципах справедли­вости, не было особой нужды. Споры между частными лицами и социальными группами разрешались в этот период «по закону сильного или произвольной властью вождя»^[47].

Несомненно, более важное значение, чем право, в данный пе­риод имел арбитраж, «который стремился не столько предоста­вить каждому то, что ему принадлежит по справедливос ти, сколь­ко сохранить солидарность группы, обеспечить мирное сосуще­ствование между соперничающими группами и установить мир в обществе. Отброшен сам идеал общества, основанного на праве»^[48].

Христианское общество основывалось в рассматриваемую эпоху «скорее на идеях братства и милосердия», чем па праве. Данное предположение подтверждалось, в частности, тем, что Свя­той Павел в своем нервом послании коринфянам, как известно, призывал верующих «подчиняться посредничеству своих пасто­ров или своих святых братьев, а не обращаться в суды». К тому же призывали и другие религиозные дея гели'¹.

Второй период развития романо-германской правовой семьи хронологически определяется с XIII по XVIII в. Он непосредствен­но ассоциируется с Ренессансом или Возрождением, появившими­ся вначале в Италии на рубеже XIII—XIV вв., а позднее распрос­транившимися и на всю Западную Европу.

Вгарождснис, символизировавшее собой обращение к куль­турному наследию античности, проявлялось во многих планах, в том числе и юридическом. Идея обращения к великому прошлому, в частности к правовым традициям и к самой правовой системе Древнего Рима, распространявшейся в свое время практически на всю Западную Европу, некоторые страны Африки и Ближний Во­сток, способствовала развитию правовой кул муры общества в но­вых условиях и осознанию необходимости существования права'.

Характеризуя этот период в развитии романо-терма некой пра­вовой семьи, Р. Давид писал, что «новое общество вновь осознало необходимость права». Оно начало понимать, что только право может обеспечить порядок и безопасность, которых «требует боже­ственный замысел и которые необходимы для прогресса»^[49].

В что же время идеал христианского общества, основанного только па милосердии, был олброшен; стали отказываться от идеи создания на земле «грата божьего». Сама церковь, признав это, стала более отчетливо различать религиозное общество - обще­ство верующих и светское общество — суд совести и правосудие.

В XIII в. «уже нересташ смешивать религию и мораль с граж­данским порядком и нравом». За правом опять были признаны значимость в обществе, его собственная роль и определенная автономия. Передовые слои общества и. в первую очередь, юрис­ты и философы требовали от власть имущих, чтобы все обще­ственные отношения строились только на нраве и чтобы был по­ложен конец режиму анархии и произвола, господствовавшему в обществе на протяжении многих предшествовавших веков.

Идея, согласно которой «общество должно управляться пра­вом и подчиняться нормам разума, не была совершенно новой». В отношениях между частными лицами она допускалась еще рим­лянами. Но возврат и этой идеи в XII -XIII вв. — это был, несом­ненно, революционный шаг. Требования построения общества только на основе права и справедливости, осуждение царившего веками про*жола, отказ от обращения в решении сугубо граждан­ских дел к сверхъестественным силам, наконец, требования «за­мены личной власти демократией» — все это и многое другое, что происходило в данный период в общественно-политической и юри­дической жизни Европы. ( ГОЛЬ же революционны, как и более позднее движение XX в., которое стремилось заменить «анархию капиталистического строя марксистской общественной организа­цией»^[50].

Говоря об особенностях становления и развития романо-гер- манской правовой семьи, следует особо подчеркнуть, что в отли­чие от англосаксонской системы права она не является результа­том расширения и усиления королевской или любой иной влас­ти, следствием их централизации. Система романо-гермаиского права набирает силу на Европейском континенте как раз в то вре­мя, когда расположенные на нем страны не только не были объе­динены друг с другом в единое целое, но когда сама идея о созда­нии такого объединения казалась несбыточной^[51].

Романо-германская правовая семья изначально набирала силу и развивалась безотносительно тенденций усиления централиза­ции власти и осуществления каких бы то ни было политических целей. Ее фундаментом с самого начала служила общность куль­туры и традиций западноевропейских с гран. Основными средства­ми углубления и распространения идей, лежащих в основе рома­но-гермаиского континентального права, стали европейские уни­верситеты.

Именно в них впервые была осознана и проведена в жизнь идея рецепции рішеного права, его нового осмысления, «очище­ния» и приспособления к радикально изменившимся условиям. Была выработана университетская концепция права, трактовав­шая его как должное (то. что нужно делать), а не как сущее (то. что делается на самом деле).

Были выработаны свои подходы к изучению права, в соответ­ствии с которыми рекомендовалось рассматривать право не столь­ко в чисто практическом, сколько в академическом плане, иссле­довать его в широком социальном аспекте, с точки зрения «напол­няющих» его принципов гуманизма, добра и справедливости.

В университетской правовой науке преобладала тенденция изучения нрава не столько самого по себе, сколько в тесной связи и взаимодействии с другими «моральными науками» и дисцин- линами - философией, религией и теологией. При этом утверж­далось, что изучение права преследует не узко практическую, прагматическую, а глобальную, сугубо социальную, гуманистичес­кую цель.

Изучение права, утверждалось в тот период, не ставило своей целью показать, например, какое решение вынесут суды но тому или иному делу. Право учило судей, как, руководствуясь его поло­жениями, они должны решать тот или иной вопрос. Право устанав­ливало нормы, которыми должны руководствоваться судьи в их профессиональной и общественной деятельности. Преподавание права «похоже на преподавание морали, при котором не ограни­чиваются только изложением повседневных правил поведения, а заботятся и о том, чтобы преподавать общий урок» и указать, как следует жить дальше^[52].

Наряду с изучением и попытками частичного внедрения в практику римского и «университетского» права значительное вни­мание в этот период уделялось каноническому праву. Оно пред­ставляло собой совокупность решений церковных соборов, а так­же постановлений и других актов, исходящих от Папы Римского. С помощью норм канонического права регулировались вопросы внутренней жизни церковных организаций, а позднее — и некото­рые семейные, брачные и имущественные отношения. Каноничес­кое право по мере своего развития подвергаюсь кодификации^[53]. Наиболее известным актом такой кодификации явился Свод ка­нонического права 1582 года.

Говоря об этой разновидности права как средства регулирова­ния внутрицерковных связей и отношений, возникающих внутри религиозных сообществ, нельзя не упомянуть о печально извест­ной инквизиции, действовавшей с XIII но XIX в. и ставшей в этот период основным орудием борьбы католической церкви за свою неограниченную власть и свое повсеместное влияние.

В строгом соответствии с церковными канонами инквизиция представляла собой суясбно-полицейское учреждение, предназна­ченное для борьбы с ересями. Однако фактически она держала под своим неусыпным контролем все общество и оказывала ог­ромное влияние на все слои населения.

Соответственно, процессуальные и иные акты, которые пред­назначались только для регулирования отношений, возникающих в ходе осуществляемых инквизицией следственных действий, дознания и судопроизводства, оказывали психологическое и иное воздействие на все общество.

Особенно верным это оказалось для Испании, где на протяже­нии многих веков с предельной яркостью проявлялась зловещая роль католической церкви и се всесильного орудия — инквизи­ции. Ни в какой другой стране, писал по этому поводу известный исследователь истории инквизиции, доктор канонического права, бывший главный секретарь испанской инквизиции X. Льоренте, инквизиция не достигла такого расцвета, как в Испании. «Нигде она не пустила таких глубоких корней, как в этой стране, опутан­ной со всех сторон церковной паутиной». Своей чудовищной кро­вожадностью, таинственностью, которой она окружила все свое судопроизводс гво, произвольное тыо своих решений, «утонченным сладострастием своих пыточных приемов», «расчетливой жесто­костью своих застенков и секретных тюрем» инквизиция нагоняла на людей панический страх, держа, і а в оцепенении все общество.

На примере испанской инквизиции и методов ее воздействия на окружающую жизнь можно изучать данное явление и в других странах'. Конечно, во всех них, так же как и в Испании, строго насаждался принцип таинственности в отношении деятельности данного института, из поколения в поколение передавалось непи­саное правило — «молчи о короне и об инквизиции».

Однако имеющийся документальный материал, включая мно­гочисленные нормативные акты, позволяет создать полную и объективную картину не только о политической и психологичес­кой атмосфере, царившей в Западной Европе в го время, но и об особенностях развития системы романо-германского нрава на дан­ном этапе.

По мере дальнейшего разви гия европейского общества претер­певало соответствующую эволюцию и право. Менялось не только представление о нем, но и отношение к нему. В университетских программах и курсах приоритет ное отношение к римскому праву постепенно сменялось стремлением сформулировать такие прин­ципы права, которые были бы выражением не только академичес­ких, но н рационалистических начал. Это новое течение, называе­мое доктриной естественного нрава, окончательно побеждает и укореняется в университетах Европы в ХМ I—XVIII вв.

Третий период в развитии системы романо-гермапского пра­ва, в значительной мере подготовленный школой естественного права, ассоциируется с усиленным развитием законодательства в европейских странах и кодификацией. Данный период, согласно принятой хронологии, продолжается и в настоящее время.

Характерным для конца второго и начала третьего периода является то, что победившие в это время в странах континенталь­ной Европы буржуазные революции коренным образом изменили или полностью отменили феодальные правовые институты. Они внесли сущее гвенные коррективы в представление о самом праве и превратили закон из второстепенного в основной источник ро- Maiю-герма!гского права.

Была преодолена бытовавшая до этого теория, согласно кото­рой глава государства — суверен (царь, король, император) не мог отменить или изменить право. Он не обладал правотворческими функциями. Право существовало помимо государственных влас­тей.

Однако суверен обладал полномочиями вмешиваться в дача, связанные с отправлением правосудия, мог сам создавать суды и устанавливать регламенты или процедуры их деятельности. Не обладая правом па принятие законов, он издавал ордонансы, эдик­ты и другие административные акты.

Характеризуя данный период в развитии системы романо- германского права как период законодательного права, Репе Да­вид не без основании подчеркивал, что именно в этот период в Европе «впервые возник ин терес к позитивному праву». Впервые стало допускаться, что «суверен может создавать право и пере­сматривать его в целом».

Теоретически считалось, что эти полномочия даются сувере­ну «для закрепления принципов естественного права», в то же время как практически допускалось, что, получив соответствую­щие полномочия, он мог уклоняться от данной цели и даже ис­пользовать власть для изменения основ государственного и обще­ственного строя, нисколько не заботясь при этом о «естественных правах»¹.

Причины, обусловившие повышение роли позитивного нра­ва закона и законодательства, предопределили также по мере накопления законодательных актов необходимость и возможность их систематизации, а точнее — кодификации. Кодификация по­зволила упорядочить действующее законодательство, избавиться от изживших себя, но укоренившихся повсюду нормативно-пра­вовых и иных архаизмов. Она способствовала преодолению суще­ствовавшей дробности права, множественности и разношерстнос­ти обычаев, разрыва между правовой теорией и практикой^[54].

Кодификация символизировала собой окончательное завер­шение процесса (]юрмировапия системы ромапо-германского права как целостного явления. Во многих странах Европейского конти­нента была проведена систематизация действующих законодатель­ных актов, и как результат ее были приняты кодексы — вбираю­щие в себя все жизнеспособные в романо-гермапской правовой семье нормативно-правовые акты. Так, во Франции (1804 г.), в Германии (1896 г.), Швейцарии (1881—1907 гг.) и других стра­нах первоначально были приняты граж (анскнс кодексы, а в пос­ледующем — уголовные, уголовно-процессуальные, администра­тивные, гражданско-npoiкхсуальпые и другие аналогичные им нор­матив! ю-1 фавовые акты.

В настоящее время кодексы, наряду с другими нормативны­ми актами и, в первую очередь, с обычными, текущими законами, регулирующими практически все наиболее важные сферы общест­венной жизни, выступают в романо-гсрманской правовой семье в качестве ведущих источников нрава.

Разумеется, речь при этом не идет о конституциях и консти­туционных законах, находящихся на вершине пирамиды норматив­но-правовых актов и абсолютно доминирующих в системе источни­ков романо-гермаиского права. Их высшая юридическая сила и влияние на содержание и процесс развития системы ромапо- германского права непререкаемы.

Среди других источников права важную, но не определяю­щую роль играют многочисленные подзаконные акты, обычаи и правовые доктрины.

Определенное значение в европейском континентальном пра­ве придается судебной практике. В от.-ичие от системы англосак­сонского права, судебная практика в романо-германской право­вой семье играет несравнимо меньшую роль^[55]. Но тем не менее ее нел Ля сбрасывать со счетов как источник права. Это в первую очередь касается гражданского, трудового, административного и некоторых других отраслей права, о чем подробнее будет сказано ниже.

Чтобы лучше понять основные черты и особенности романо- германской правовой семьи на современном этане, обратимся к правовым системам, существующим в отдельных странах.

„ Основы современной правовой системы Герма- Правовая система с . ог-7

¹ _г„.............. нии были заложены после создания в 1867 г.

1ермании .

государствами во главе с Пруссией Северо-1ер- манского союза и образования на их базе в 1871 г. Германской империи-. До возникновения общегерманского нрава на террито­рии нового государства продолжали действовать законодательные акты и обычаи прежних государств и государственных образова­ний. Особую роль при этом играло законодательство Баварии, Пруссии, Саксонии и других влиятельных в тот период герман­ских государств³.

Среди общстерманских законодательных актов, оказавших за­ме шос влияние на весь последующий процесс развития законода­тельства в стране, выделяются такие, как ранее разрабатывавши­еся Торговое и Уголовное уложения (1866 и 1871 гг.). Граждан­ское процессуальное и Уголовно-процессуальное уложения, Закон о судоустройстве 1877 г., Гражданское уложение 1896 т. и др.¹

В научной и справочной юридической литературе особо отме­чается, что многие из законодательных актов, принятых в данный период, продолжают действовать в Германии с учетом изменений и дополнении и в настоящее время.

В структуре современного законодательства Германии приме­няются также некоторые адаптированные к нынешним условиям акты, принятые еще в период существования Веймарской респуб­лики (1919-1933 гг.).

Сохраняют свою силу и некоторые законодательные положе­ния и акты, принятые в период существования в стране фашист­ской диктатуры (1933—1945 гг.). Имеются в виду те акты, кото­рые не были отменены постановлениями Союзного Контрольного Совета, осуществлявшего властные функции в побежденной Гер­мании с 1945 но 1949 г., или же с переходом всей полноты власти в 1949 г. к ФРГ не отмененные ее законодательными органами или Конституционным судом.

Со времени объединения в 1990 г. ФРГ с ГДР огромную роль в законодательной сфере слали играть государственные договоры «Об экономическом, валютном и социальном союзе ФРГ и ГДР», вступившем в силу с 1 июля 1990 г., и «О механизме вхождения ГДР в ФРГ», подписанном 31 августа 1990 г. В соответствии с первым договором все законодательство ГДР в экономической, валютной и социальной сферах полностью аннулировалось, а вза­мен него на эти сферы распространялось законодательство ФРГ. Согласно же второму договору и иным актам в процессе воссое­динения двух государств на территории Г/ [Р было последователь­но распространено все законодательство и судебная система Фе- дерагиш юй Герма! i ии.

В современной правовой системе Германии определяющее значение имеют Конституция, приня тая 23 мая 1949 г., и разрабо­танные на ее основе конституционные акты'. При этом конститу­ция понимается немецкими исследователями не в традиционном общепринятом смысле, а как «некое материальное единство, со­держание которого отражено в основных ценностях позитивного права», увязанных составителями конституции с традициями ли­берально-представительной парламентской демократии, либераль­но-правового государства, федеративного государства, а также в соответствии с принципами социального государства*.

Конституция ФРГ закрепляет основы государственного и общественного строя, конституционные нрава, свободы и обязан­ности граждан ФРГ, форму прав гения (республика) и форму государственного устройства (федерация), структуру государствен­ных органов и порядок их формирования, иерархию нормативно- правовых актов, издаваемых па основе и во исполнение основных требований и положении, содержащихся в Конституции ФРГ. «За­конодательство, — говорится в ст. 20, п. 3 Конституции ФРГ, — связано конституционным строем, исполнительная власть и пра­восудие — законом н правом».

Будучи Основным законом федеративного государства, Конс­титуция ФРГ закрепляет также компетенцию центральных орга­нов государственной власти и управления, характер их взаимоот­ношений с органами государственной власти и управления субъек­тов федерации - земель; определяет общие принципы построения и функционирования государственности земель.

Конституционное устройство земель, согласно ст. 20 Основно­го закона ФРГ, должно соответствовать «основным принципам республиканского, демократического и социальною правового государства в духе настоящего Основного закона». В землях, ок­ругах и общинах народ должен иметь представительство, создан­ное всеобщими, прямыми, свободными, равными и тайными вы­борами¹.

I [аряду с конституцией и обычными законами важное значе­ние среди источников нрава современной Германии имеют поста­новления, издаваемые центральным правительством феясрации и правительствами земель. Па основе и во исполнение законов издаются также и иные подзаконные акты. В количественном от­ношении они занимают все более важное место среди других ис­точников права ФРГ.

В качестве одного из ведущих источников права в правовой системе Германии выступают решения Конституционного суда страны. По юридической силе они стоят па одном уровне с обыч­ными законами. Что же касается толковании Конституционного суда парламентских законов, то они в известном смысле далее пре­вышают юридическую силу последних. Решения Конституцион­ного суда относительно конституционности или неконститунион- ности законов имеют решающий характер для дальнейшей судь­бы этих нормативно-правовых актов и являются обязательными для всех без исключения государственных органов, в том числе и для судов.

Правовая система Германии отражает ее федеративный ха­рактер. Она складывается из норм, содержащихся в актах феде­ральных органов, и норм нормативных актов, издаваемых госу-

' См.: Конституции государств Европейского Союза. М„ 1999. С. 181 234.

дарственными органами отдельных земель. Согласно Конститу­ции ФРГ (ст. 31) «федеральное право имеет перевес над правом земель».

Праповая система ^В своих основных чертах современная право- Франции вая система Франции определилась еще в пе­риод Великой французской революции 1789 1794 it. и в последующие за ней десятилетия. Среди важнейших правовых документов этой эпохи, которые предопределили собой процесс становления и дальнейшего развития правовой системы Франции, явились такие нормативно-правовые акты, как Декла­рация прав человека и гражданина 1789 г., конституционные акты периода Великой французской революции. Гражданский кодекс 1804 г. (кодекс Наполеона), Граждански)'! процессуальный кодекс 1806 г., Торговый кодекс 1807 г.. Уголовно-процессуальный ко­декс 1808 г. и Уголовный кодекс 1810 г.^[56]

В видоизмененном и адаптированном виде большинство из них и поныне оказывают огромное влияние на правовую систему Франции^[57]. В особенности это касается Декларации прав человека и гражданина, а также Гражданского. Торгового и Уголовной) ко­дексов. Важное значение для процесса регулирования обществен­ных отношений имеют Трудовой и иные кодексы. Существование их и реализация содержащихся в них требований свидетельству­ют о справедливости утверждения, что Франция - это страна клас­сической кодификаций¹.

Среди источников современного французского права цент­ра іьнос место занимают конституционные акты и. в первую оче­редь, сама Конституция. Принятая в 1958 г., она сохраняет свою юридическую силу и поныне. Одной из специфических особенно­стей данного нормативно-правового акта является то, что Консти­туция Франции не только закрепляет традиционные д. гя такого рода актов общее гвенные отношения, но и чет ко ограничивает об­ласть законодательной деятельное ги парламента.

В соответствии со ст. 34 Конституции парламент правомочен принимать лишь тс законы, которые касаются: гражданских прав и основных гарантий, предоставленных гражданам дня но.тьзова- ния публичными свободами; обязанностей, накладываемых в ин­тересах национальной обороны лично на граждан и их имуще­ство; гражданства, состояния и правоспособности лиц, семейных отношений, наследования и дарения; определения преступлений и правонарушений, а также налагаемых на них наказаний; уголов­ного судопроизводства; амнистии; создания новых судебных уста­новлений и статуса судей; распределения ставок, налогов и усло­вий покрытия всякого рода налогов; порядка выпуска денег.

Закон устанавливает также правила, касающиеся порядка вы­боров в центральные и местные органы государственной власти; основных гарантий прав государственных служащих и военнослу­жащих; национализации предприятий и перевода их из государ­ственного сектора в частный.

Согласно Конституции с помощью закона определяются и закрепляются, кроме того, основные принципы: общей организа­ции национальной обороны; управления местных административ­ных единиц, их компетенции и распределения доходов; образова­ния; режима собственности; вещных прав, а также гражданских и торговых обязательств; трудового и профсоюзного права, а также со! шал ы юго обес печен ия.

Подразделяя существующие законы на ряд видов, Конститу­ция Франции предусматривает, что: а) финансовые законы опре­деляют доходы и расходы государства; б) программные законы закрепляют цели экономической и социальной деятельности государства: в) органические законы определяют порядок деятель­ности парламента, число членов каждой из его палат, условия и порядок их избрания, а также «условия замещения вакантных мест депутатов или сенаторов вплоть до полного или частичного об­новления соответствующей палаты» (ст. 25). С помощью органи­ческого закона могу г уточняться и дополняться положения Кон­ституции, касающиеся се ст. 34, а также положения некоторых других статей, касающиеся Конституционного Совета, и др.

Таким образом, устанавливая классификацию существующих законов и определяя конкретные сферы приложения каждого из них, Конституция Франции тем самым достаточно четко очерчи­вает сферу законодательной деятельности парламента, ограничи­вает ее кругом лишь определяющих вопросов и вместе с тем предоставляет никак не очерченные в конституционном порядке широкие возможности правового регулирования с помощью ак­тов, издаваемых исполнительно-распорядительными и иными го­сударственным и оргаї іам и

В соответствии с и. 1 ст. 37 Конституции все вопросы, не входящие в область законодательства, «решаются в администра­тивном порядке» соответствующими нормативно-правовыми ак­тами. Среди такого рода актов весьма значительную роль выпол­няют ордонансы. Они являются актами Совета министров — пра­вительства Франции, издаваемыми с разрешения парламента и после дачи заключения Государственным Советом. Они направ­лены на опосредование отношении, обычно регулируемых зако­нодательством.

Ордонансы подлежат утверждению со стороны парламента в течение определенного срока, после чего они приобретают силу закона. Их изменение или отмена возможны при этом лишь с по­мощью закона. Юридическую силу ордонансы приобретают, со­гласно Конституции, сразу же после их опубликования, но теряют ее, если законопроект об их утверждении не внесен в парламент до истечения срока, указанного законом, разрешившим их изда­ние (ст. 38 п. 2).

Ордонансы являются актами делегированного законодатель- с гва. Сразу же после приня тия Конституции данные акт ы рассмат­ривались скорее как иск.1 очительпые меры, принимаемые при вся­кого рода социальных и иных потрясениях, при чрезвычайных об­стоятельствах.

Позднее они стати широко использоваться как обычные меры управления страной. Широкое применение ордонансов обуслови­ло появление тенденции постепенного размывания границ между актами парламента и актами правительственных органов.

Важное место в системе источников права Франции наряду с законами и ордонансами занимают правительственные декреты. Некоторые из них могут быть приняты непосредственно самим правительством, однако только после заключения Конституцион­ного Совета, одной из функций которого является решение воп­роса о конституционном или неконституционном характере при­нимаемых актов. Другие же декреты издаются президентом стра­ны без предварительных их обсуждений в правительстве и без каких-либо заключений.

Регулятивная роль декретов в значительной мере дополняет­ся соответствующей ролыо нормативных актов (постановлений, инструкций, циркуляров, уведомлений), и.'Шваемых другими исполнительно-распорядительными органами.

Среди источников французского права следует обратить вни­мание также на правовые обычаи, играющие важную роль особен­но в области торговли, и на судебную практику. Согласно сущест­вующей во Франции доктрине судебные решения хотя и не отно­сятся к первичным, или основным, источникам права, однако в практической жизни страны, в повседневном регулировании об­щественных отношений они играют далеко не последнюю роль^[58]. В особенности »то касается решений Кассационного суда, которые нередко служат не только общим ориентиром для судебной прак­тики, но и принципиальным указателем при решении конкретных дел-. Это, как правило, случается тогда, когда по обсуждаемым и решаемым вопросам имеются пробелы в законодательстве.