Нормативные стратегии и легитимация юридических норм

В рамках данной задачи необходимо соединить в общем по­токе действие правовых норм, формулирующих правила пове­дения для субъекта, с огромным классом запущенных в право­вой оборот норм, которые, не указывая на поступок как на возможный или необходимый, определяют различные обстоя­тельства (условия, цели, гарантии, призывы, разъяснения и т.

Все нормы синхронно действуют в единой правовой систе­ме, одинаково необходимы в процессе юридического регулиро­вания общественной жизни. Законодатель немного добьется, если он будет опираться на нормативную базу, представленную только правилами поведения, а с другой стороны, на одни лишь ориентиры для установления должного порядка вещей без прямых указаний, как следует себя вести в той или иной си­туации. Смысл правового регулирования состоит не в том, что­бы привить людям хорошие манеры, заставить их правильно себя вести. Какой поступок является правильным — этого зако­нодатель зачастую и сам не знает. Область юридических норма­тивных явлений по-своему живет и движется, ее структуры по­стоянно складываются и распадаются, они дифференцирован- ны по характеру и интенсивности проявлений, так что найти верный ход, определить нужный образ действия не всегда уда­ется. Хотя у права имеются воспитательные функции, еще ни один судья или юрист не прославился в качестве выдающегося воспитателя. Дело в том, что право регулирует, строго говоря, не человеческое поведение как таковое, а деятельное отношение человека к социальной среде, которое проверяется по практиче­ским результатам индивидуальной и общественной деятельно­сти, в частности обеспечению стабильности и определенности социальных порядков.

В сложном мире права норме принадлежит роль базового системного элемента. Широко признанным в юридической науке является положение о том, что право зиждется на норме, строится из нормативного материала. Это наблюдение породи­ло множество метафор: норму уподобляют «клеточке права», «кирпичикам», из которых возводится здание правовой систе­мы, ее называют «первичным элементом», «единицей» права.

«Первичным элементом системы права выступает юридиче­ская норма, а ее основные звенья — отрасли и общности», — писал Л. И. Спиридонов^[476]. О первичности нормы в праве гово­рят и многие другие авторы: «Норма права — первоначальная клеточка права. Поэтому в ней налицо многие признаки, при­сущие праву в целом»^[477]. Мысль о том, что правовая норма, взя­тая в отдельности, несет в себе системные качества правовой системы, в развернутом виде быта высказана еще Б. В. Шейн- длиным: «Соотношение права и единичной нормы — это соот­ношение общего и отдельного в праве. Каждая норма права со­ставляет единство общего и единичного, основанное на том, что связывает закономерно всю совокупность норм в истори­чески определенную систему права»^[478].

Иначе говоря, знание отдельной нормы позволяет нам су­дить и делать выводы относительно свойств правовой системы в целом. Продолжая эту мысль, можно бышо бы сказать, что в каждой норме как клеточке правового организма заложен «ге­нетический код» права, по которому воссоздается (клонирует­ся) весь организм. Но это быио бы большим преувеличением. Отношения отдельной юридической нормы и права как цело­стной системы не дают оснований для подобных утверждений. Сама по себе норма, действительно, несет некоторую инфор­мацию о праве, может давать о нем определенное и в общем верное представление, но ее информативность в данном смыс­ле есть величина непостоянная, иногда просто ненадежная.

Признание юридической нормы в качестве центрального элемента, вокруг которого складывается право как норматив­но-регулятивная система, является устойчивой позицией мно­гих поколений юристов и большинства направлений юридиче­ской мысли Нового и Новейшего времени. Немногочисленные исключения представлены теориями права социологического типа, которые, утратив ощущение нормы и чувство норматив­ности, не смогли определить специфику правовой системы, поставили право, по существу, в зависимость от произвола со­циального случая и общественно-политических страстей.

К таким неудачным в конечном счете теориям можно отне­сти школу «свободного права» в Европе, американский и скан­динавский юридический реализм, а в отечественной юридиче­ской науке — кратковременный опыт господства в 1920 — начале 1930-х гг. теоретико-правовых схем Стучки и Е. Б. Пашуканиса. Последний, например, заявлял: «Юридическое отношение — это первичная клеточка правовой ткани, и только в ней право совершает свое реальное движение. Право как совокупность норм есть не более как безжизненная абстракция»^[479]. Провозгла­шая примат отношения над нормой, он отводил последней дос­таточно скромную роль в правовой практике: «Норма как та­ковая, т. е. логическое содержание, или прямо выводится из существующих уже отношений, или, если она издана как госу­дарственный закон, представляет собой только симптом, по ко­торому можно судить с некоторой долей вероятности о возник­новении в ближайшем будущем соответствующих отношений»^[480].

Систему правовых отношений Стучка считал «материаль­ным, объективным элементом в праве», т. е. правом в объек­тивном смысле, а систему правовых норм — правом в субъек­тивном смысле. «Конечно, — заявлял он при этом, — мы в этом вопросе стоим за примат материальной стороны»^[481]. О том, что является ошибочным в этих и других социологических тео­риях, принижающих значение юридической нормы, написано в литературе немало, мы ограничимся лишь одним замечани­ем: эти теории перечеркивают регулирующие функции норм в отношении действительности, ставят под вопрос необходи­мость правового регулирования вообще.

Если нормы выводятся из общественных отношений, следу­ют за ними, если не нормы упорядочивают отношения, а, на­оборот, отношения упорядочивают нормы, то в чем смысл и как можно оправдать существование права как регулятивной систе­мы? В подобных теориях присутствует скрытый или явный (как у Пашуканиса) нигилизм в отношении права. Юристам, кото­рые вполне осознают огромное значение нормы для правового регулирования, может показаться привлекательной мысль о юридической норме как «праве в миниатюре», но, к сожалению, принять эту мысль невозможно не только потому, что во всякой правовой системе бывают нормы «несистемные», «антисистем­ные», не репрезентативные, т. е. не представляющие права в целом. Судить по отдельной норме о праве пока никто не отва­живался, в этом проявляется интуитивная предосторожность юристов против превратного понимания юридической действи­тельности.

Но существует еще одно обстоятельство, которое необходи­мо учитывать при рассмотрении данной проблемы. Оно каса­ется понятия «единичная правовая норма», в отношении кото­рого мы вправе задать вопрос — какую реальность оно выра­жает? Если не отождествлять норму со статьей закона, что часто делают, не игнорировать разницы между «нормой» и «положением» нормативного акта, то мы вынуждены будем признать, что понятие «единичная норма» есть не более, чем ус­ловность. Даже специалиста можно поставить в тупик, попро­сив его ради спортивного интереса сосчитать количество норм, содержащихся только в одном небольшом законе.

В теории права категория «юридической нормы» и без «очи­щения» способна быть учетной единицей, выражать субстанцию права как социального явления, входить в теоретико-правовые, философско-правовые конструкции, характеризующие право в статике и динамике. Она великолепно выполняет все свои по­знавательные функции, будучи абстрагированным понятием, лишенным частностей и деталей. На практике, казалось бы, должно быть нечто обратное, но и здесь юристы не испытыва­ют потребности работать с «отдельной нормой», потому что «одинокая» норма не в состоянии что-либо регулировать.

Нужно отказаться от упрощенного взгляда на правовое ре­гулирование как на акт, в котором единичный поступок регу­лируется одной нормой, а поступок и норма соотносятся по схеме «один к одному». Само собой разумеется, что одна нор­ма, какой бы полной и конкретной она ни выступала, не мо­жет претендовать на роль единственного руководства человече­ским действием. Конкретный поступок лица, с одной стороны, обусловлен рядом социальных факторов ненормативного по­рядка, а с другой — он, как правило, инспирируется множест­вом различных норм — общих и конкретных, формальных и неформальных, юридических и неюридических, — каждая из которых вносит свой специфический вклад в регулирование и руководство соответствующим поведением. В этом внутренне неоднородном, но функционально едином блоке соответст­вующее место занимают нормы различных видов.

Что же касается сугубо правовых аспектов, то в качестве ре­гулятора общественных отношений во всех случаях выступает либо комплекс норм, т. е. нормативная структура, оперативно складывающаяся применительно к данной ситуации, либо юридический институт, т. е. устойчивое нормативное образо­вание, созданное законодателем для реализации специальных регулятивных программ. Когда мы говорим, что норма права действует, это всегда означает, что она действует в составе нормативных комплексов (блоков) и юридических институтов. Юридическая норма, как мы видим, легко вступает в контакты с другими нормами (так же как с ненормативными регулятора­ми, например, интересами), является благодатным исходным материалом для формирования «общностей» и «совокупно­стей» норм, которые неизмеримо усиливают регулятивный по­тенциал права. Все это лишь подтверждает то, что юридическая норма является первичным и базовым элементом права. Это, вме­сте с тем, в значительной мере оправдывает определение права как системы норм, которое является вполне удовлетворитель­ным в плане организации регулирования общественных отно­шений, хотя, может быть, недостаточным с точки зрения соци­ального назначения и общественных функций права.

Как бы то ни было, но, принимая формулу «право есть сис­тема норм», мы должны четко представлять себе, насколько однородна субстанция права, состоит ли оно из одних только норм либо в его составе находятся и другие явления, отличаю­щиеся от норм. Юристы, которые к числу юридических норм не относят включенные в тексты законов принципы, деклара­ции, цели, дефиниции, вовсе не утверждают, что последние не имеют отношения к праву, однако оставляют открытым вопрос о том, что связывает их с правовой системой. Выше мы пыта­лись доказать, что данная связь имеет нормативный характер, что вследствие формальной институционализации и по воле законодателя принципы, декларации, цели, дефиниции стано­вятся требованиями и предписаниями, адресованными право­применителю, и этого, в общем, достаточно, чтобы они дейст­вовали как нормы. Право есть система норм и только норм, все структурные образования внутри системы представляют собой совокупности, комплексы, блоки, ансамбли, наборы, составы, сводимые в конечном счете к какой-либо общности норм. Над обилием и разнообразием структурных правовых элементов возвышается юридическая норма, несущая в себе начала, кото­рые ставят право в первый ряд социальных нормативных явле­ний.

С того момента, когда отдельная норма, которая сама по се­бе есть лишь условно-учетная единица права, начинает дейст­вовать в составе какой-либо общности норм («в коллективе»), она вливается в массу нормативного материала, подчиняясь за­кономерностям развития нормативной сферы. Она, как говори­лось выше, получает от этой общности свою действительность и способность к действию. Юристы, за исключением отдель­ных школ и направлений, обычно мало занимаются специфи­кой нормативных начал, слабо вникают в закономерности нор­мативного мира, но многие из них все же отдают себе отчет в том, что право — это довольно своеобразный и тонкий инстру­мент регулирования, имеющий усложненную структуру, лом­кие внутренние связи, требующий внимательного и квалифи­цированного отношения со стороны общества.

Нужно хорошо знать закономерности устройства правовой системы, постигать на уровне выдающихся ученых-юристов природу нормативных явлений, чтобы вполне использовать уникальные возможности права для упорядочения связей меж­ду людьми и общества в целом. Надо ли говорить, что эти воз­можности почти никогда не использовались в должной мере и даже серьезных стремлений к этому, выраженных в долговре­менной практике, мы в человеческой истории не видим. На­против, людям власти, в руках которых всегда находились сред­ства правового регулирования, право казалось пластичным и податливым материалом, из которого они хотели лепить все, что угодно. Им приходилось, правда, сталкиваться с «сопротив­лением материала», провалами и кризисными явлениями в пра­ве, но такого рода исторические уроки, как правило, слабо ус­ваиваются. Закономерности устроения нормативных систем, воплощенные в методологиях и технологиях правотворчества и правоприменения, составляют предмет отдельного исследования, они пока что слабо изучены. Особая область их осуществления связана с вопросами рационального роста пределов права, опти­мизации объемов законодательства. Еще библейские пророки осуждали манеру «законников» нагромождать «правило на пра­вило, закон на закон», хитроумно плести сети, в которых запу­тываются простые люди. До сих пор не удалось изжить эту ма­неру, хотя прошли тысячелетия. Тот, кто приставлен к законам, склонен видеть в них источник своей силы, способ быстрого решения социальных и политических задач, поэтому, сталкива­ясь с трудными проблемами, он первым делом берется за перо, чтобы «начертать» новый закон в надежде, что все остальное к этому приложится. Существуют серьезные социальные и пси­хологические причины того, что законодатель легко утрачивает чувство меры при определении объемов законодательства, не замечает границ, за которыми законов, следовательно, и норм становится слишком много либо, наоборот, слишком мало.

Но дело не только в прихотях и наклонностях законодателя. Во многих отношениях право находится в прямой зависимости от степени сложности общества. Рационализация социальных связей, научно-технический прогресс и информатизация при­водят к необходимому увеличению объемов правового регули­рования и росту количественно-качественных параметров пра­ва. Если законодатель теряет контроль за соответствующими процессами, способность управлять ими, он скорее всего получит переизбыток юридических норм со всеми вытекающи­ми отсюда последствиями. Нормативная инфляция возникает, когда избыток формально действительных норм приводит к снижению эффективности их действия. Правовая система функционирует вяло, многие ее нормы постоянно или в тече­ние некоторого времени не применяются, поскольку нет прак­тической нужды в их осуществлении. Это, выражаясь языком нормативистов, «лишние нормы», которые своим появлением обязаны беспечности законодателя. Наличие множества норм, регулирующих один и тот же предмет, создает видимость лож­ного выбора, повышает вероятность случайного правоприме­нения. Огромная масса норм, разрозненных и слабо согласо­ванных между собой, созданных в разное время и с разными целями, дает возможность лицам, применяющим норму, при­дать любому своему решению вид юридически обоснованного. В процессе массового производства юридических норм на «фабриках законов», каковыми являются многие современные парламенты, резко ослабляется внимание законодателя к про­работке элементов, входящих в механизм применения данного закона. В итоге — бурная правотворческая деятельность, воз­растающее количество законов вызывают парадоксальное со­стояние, при котором обилие норм уживается с отсутствием элементарного порядка в какой-либо сфере.

В каждой современной правовой системе, и в самом деле, можно найти немало лишних норм либо норм, изначально ма­ло обоснованных. Согласно смыслу простейших классифика­ций, разработанных юристами разных стран и в разное время, есть два основных класса юридических норм, генетически свя­занных между собой. Один из них состоит из первичных, исход­ных, ведущих норм, в которых содержатся оригинальные право­вые решения оригинальных юридических проблем. Другой класс — это нормы вторичные, производные, ведомые, созданные на базе юридических решений, найденных и зафиксированных в первичных нормах. Нормы первого класса — «золотой фонд» права, за возрастанием их количества стоит стремление субъек­тов правотворчества к расширению (экстенсивности) правового регулирования, прежде всего за счет освоения новых объектов. В нормах второго класса законодатель видит средства углубле­ния (интенсивности) правового регулирования, проникновения в сокровенное бытие предмета, в сферу, где может возникнуть вопрос о том, насколько уместен внешний регулятор для внут­ренних саморегулирующихся структур объекта.

Существуют, стало быть, естественные ограничители экс­тенсивности и интенсивности правового регулирования. Мы не вникаем сейчас в детали указанных классификаций, но вы­деляем идею субординации, согласно которой нормативные массы движутся потоками во главе с ведущими нормами. От каждой такой нормы ведут логическое и историческое проис­хождение десятки, сотни и, может быть, тысячи других норм. Однажды принятое решение, выраженное в первичной норме, воспроизводится затем многократно с различной степенью конкретизации и, возможно, удаления от первичного норма­тивного образа. Впрочем, вторичные нормы могут вести про­исхождение от нескольких первичных норм, будучи более близкими к одним из них, чем к другим. Феномен переизбытка норм и нормативная инфляция возникают в результате неудач­ного образования вторичных норм, просчетов законодателей, которые увлекаются излишней детализацией, игнорируют са­моочевидность некоторых положений, не могут избежать со­блазна наставлять, инструктировать людей по всяким поводам вплоть до мелочей.

О дефиците вторичных норм можно сказать, видимо, что это относительно редкое, вре'менное и легко устраняемое явле­ние при условии, что имеется определенная база для создания таких норм, т. е. совокупность первичных, исходных норм, из которых можно логически дедуцировать уточненные и конкре­тизированные нормативные положения. Но истинной бедой для общества является дефицит первичных норм, что может оз­начать лишь одно — отсутствие притока принципиально новых юридических решений, юридический застой в обществе. Со­единение дефицита первичных норм с переизбытком вторич­ных свидетельствует о наличии хаоса в правовой сфере, о кри­зисе права в обществе. Мы намеренно не говорим сейчас о со­циальном содержании всех этих процессов, так как понятно, что нормативные проблемы общества не возникают сами по себе, они являются следствием экономических, политических и иных причин.

Против избытка или недостатка юридических норм, услож­няющих путь к основным целям правового регулирования, не существует иных средств, кроме тех, которые диктуются рацио­нальным отношением людей к делу, постоянным изучением предмета регулирования, особым вниманием к саморазвиваю­щимся процессам, умением законодателя видеть в них восходя­щие и нисходящие линии, фазы подъема и упадка, конструк­тивные и деструктивные явления. Только при этих условия нор- мотворческая или законодательная деятельность может стать экономичной, т. е. развертывающейся в режиме, исключающем перепроизводство и бесконтрольный рост количества норм.

Данный режим отличается некоторой умеренной консерва­тивностью, включает в себя определенные правила предосто­рожности и даже придирчивости в отношении новых норм. Одна из первых «заповедей» гласит: новое в праве может быть введено при совершенной уверенности законодателя, во-пер­вых, в том, что оно необходимо не только для настоящего, но и для будущего правового регулирования, что у нового есть серьезные перспективы, во-вторых, в том, что принятие новой нормы вместо старой приведет к значительному улучшению дел в соответствующей сфере правового регулирования. При отсутствии предосторожностей в законодательство могут про­никать нормы короткого времени действия (нормы-одноднев­ки) и нормы сомнительного качества, которые по сравнению со старым регулированием не приносят никаких улучшений либо ухудшают положение дел. Впоследствии от подобных норм трудно избавляться. В отношении старых, но не устарев­ших норм законодатель должен быть особенно осмотритель­ным. Не следует отменять старый закон, пока он еще способен работать, нецелесообразно заменять новым устаревший лишь отчасти закон. Уважение к законодательным актам, которые не утрачивали действительности на протяжении многих десятиле­тий и сотен лет, выступает показателем зрелости правовой культуры, способности общества сохранять правовую стабиль­ность. По известным причинам в России нет таких актов, и это, к сожалению, сказывается не лучшим образом на форми­ровании традиций права, правопорядка и законности.

Поскольку юридическая норма является сильнодействую­щим средством социального регулирования, ею следует пользо­ваться осторожно и ответственно. Юридическую норму, особен­но высшей силы, нужно экономить. Это означает следующее: если общественная проблема может быть урегулирована на приемлемом уровне политическими, нравственными и иными средствами, то к нормам права лучше не обращаться; если воз­никают сомнения в относимости вопроса к предмету регулиро­вания закона, то лучше воздержаться от включения вопроса в данный предмет; если та или иная проблема может быть урегу­лирована либо законом, либо подзаконным актом, то лучше ос­тановиться на форме подзаконного акта. Под принцип экономии правовой нормы подпадает правило, согласно которому законо­датель должен сводить к минимуму количество нормативных правовых актов, регулирующих один и тот же предмет. Опти­мизации и сокращению числа юридических норм способствуют умелое сочетание в текстах законов норм различных видов, ис­пользование емких по содержанию норм-принципов, норм- деклараций, норм-дефиниций, которые избавляют законодате­ля от необходимости прибегать к слишком большому количест­ву норм — правил поведения. Примерно такую же роль играют и правила юридической техники, различные приемы ссылок, применяемые в текстах нормативных правовых актов. Как ви­дим, в распоряжении субъектов нормотворчества и законода­тельства имеется немало инструментов, позволяющих им опре­делять оптимальные параметры правовой системы, но эти ин­струменты не всегда умело используются.

Так как право — не единственный социальный регулятор, а достигаемый им положительный регулятивный эффект не все­гда может быть поставлен в заслугу ему одному, то законода­тель должен представлять себе, в известной мере предвидеть, как будут складываться отношения права с другими норматив­ными регулятивными системами, ненормативными регулято­рами, прежде всего с социальными интересами и ценностями, которыми руководствуются социальные группы и индивиды. Знания и интуиция подскажут ему, в каких случаях правовым инструментам социального регулирования следует отдать пред­почтение, а в каких право должно поддерживать другие регуля­торы либо саморазвивающиеся процессы, охранять то, что фактически достигнуто.

Люди, создающие право, субъекты правотворчества в зна­чительной мере ответственны за результаты практики приме­нения права, они направляют ее посредством законов и других нормативных правовых актов, из содержания которых должна возникать ясная программа осуществления юридических пред­писаний и требований. Иначе говоря, законодатель, претен­дующий на успех, мыслит стратегически, решает в процессе создания юридических норм массу вопросов, позволяющих вписать эти нормы в социальный контекст своего времени, в перспективы, относящиеся к более или менее отдаленному бу­дущему. Вообще говоря, нормотворчество — это один из самых сложных видов социальной деятельности, требующий мобилиза­ции всех сил и способностей человека, тщательного обучения и высокой подготовки, незаурядного практического опыта и, может быть, особого призвания, которое есть не у каждого ин­дивида.

Судя по историческим источникам, в древние времена су­ществовало понимание высокой миссии законодателя, сравни­мой с ролью великих царей и полководцев. Настоящими зако­нодателями, согласно воззрениям древних народов, были боги, они давали людям законы, открывали соответствующие исти­ны духовным вождям и предводителям, выделившимся из че­ловеческой массы. Удивительно, что в этих, по сути, религиоз­ных воззрениях был верно схвачен пророческий смысл законода­тельства, выражен глубокий взгляд на закон как на своего рода ключ к судьбе народа, залог общественного благоустрое- ния и порядка. Понятно, что на такой первоначально заданной высоте «харизма закона и законодательства» долго удержаться не могла, в последующей истории идея «святости» закона по­степенно угасала, а вместе с ней падал авторитет законодатель­ства, упрощалось отношение к нему.

Сегодня законы «дают» не боги и пророки, не легендарные цари и основатели государств, даже не самые выдающиеся и мудрые люди. В современном массовом обществе, имеющем индустриальную, информационную основу, господствует убеж­дение, что законы должны не «спускаться» сверху, как это было раньше, но постоянно вырабатываться демократическим путем, людьми, представляющими в парламенте интересы народа. Од­нако крайне обезличенные, формальные институты современ­ной представительной демократии и избирательной системы широко открывают доступ в законодательное собрание каждо­му, кто победит соперников на парламентских выборах. Дейст­вует тот же принцип, который применяется на спортивных со­стязаниях, в играх и скачках, т. е. там, где победитель выделяет­ся по какому-либо однозначно определенному критерию.

На парламентских выборах, которые превратились ныне в азартную политическую игру, успех победителя может иметь са­мые неожиданные основания, но среди них не обязательно и довольно редко встречаются способность к законодательной деятельности, профессиональное владение навыками и соответ­ствующий опыт. В наше время парламенты многих стран пере­полнены неплохо образованными людьми, представляющими различные профессии и занятия, возможно, хорошими специа­листами в основной сфере своей деятельности, но совершенно не чувствительными к специфике законотворческой работы, равнодушными к правовым проблемам общества. Многие пар­ламентарии рассматривают депутатский мандат как залог буду­щей политической и административной карьеры, вхождения в высший менеджерский слой коммерческих организаций, поэто­му они охотно занимаются решением лоббистских вопросов, тогда как рутинная законотворческая работа, например поста­тейное обсуждение законопроектов на парламентских сессиях, их мало интересует. Ни одна современная политическая систе­ма в мире не в состоянии исключить проникновение в парла­мент случайных людей и просто авантюристов. Так что во мно­гих странах вопрос «А кто у нас законодатели?» звучит все более тревожно. Непродуманные и некомпетентные публичные заяв­ления членов парламента, политические скандалы вокруг зако­нодательных органов, раздуваемые прессой, лоббизм и корруп­ция, разлагающие парламентскую систему демократических го­сударств, довершают картину нынешнего упадка доверия общества к представительным органам власти.

Но все же главным показателем кризиса является снижаю­щееся качество законов, многие из которых сразу же после при­нятия обнаруживают свою слабость, подвергаются бесконеч­ным переделкам, заменяются новыми редакциями и т. п. Не­смотря на это, парламентарии мало учатся на собственных ошибках, ищут оправдания недостатков законодательства, пы­таются перекладывать ответственность на правоприменителей либо, полагаясь на сомнительную формулу «плохие законы ис­правляются хорошим исполнением», надеются, что практика все поставит на свое место.

К такому типу парламентария сдвигается сегодня облик за­конодателя в представлении общественности, и это серьезная социальная проблема. Она создает специфические трудности в юриспруденции, которая традиционно опирается на образ за­конодателя, действующего как рациональный агент, обладаю­щего высшим знанием того, что является критерием правиль­ного поведения, средством достижения подлинного правопо­рядка. Для юристов законодатель — своего рода «верховный жрец права», мудрец и провидец, творец нормы и создатель за­кона, обязательного и непререкаемого. Все это в нем априорно предполагается вне связи с тем, что собой представляет тот или иной реальный законодатель либо типичный для данного об­щества законодатель. Иначе говоря, юриспруденция в своих схемах и конструкциях утверждает смысл слова «законодатель» как образ должного, как фигуру отнюдь не риторическую, но долженствующую быть. Особенно важен и интересен следую­щий момент: если бы мы, поддавшись искушению реализмом, попытались очистить образ законодателя, как он представлен в юриспруденции, от перечисленных выше высоких качеств, мы тем самым лишили бы реального законодателя всякого реаль­ного авторитета. Это бышо бы разрушением связи должного и сущего.

Полное согласие с несовершенством существующего поряд­ка вещей остановило бы прогрессивное движение общества, означало бы его застой, а потом и регресс. Кто говорит о том, что законодатель должен быть стратегом и прогнозистом, муд­рым и прозорливым творцом новых форм жизни, обычно стал­кивается со скептическими настроениями: мол, посмотрите на современных законодателей, многие ли из них способны стать таковыми? Но то, что присутствует в жизни, актуально, зримо представлено в ней, не есть конец развития; в принципе, все можно изменить и исправить, быша бы добрая воля людей, не­обходимые силы и средства. Негативные стороны современно­го парламентаризма существуют и углубляются, потому что в этом кто-то заинтересован. Чтобы добиться перелома в данном отношении, нужна другая расстановка социальных сил, смена политических приоритетов и многие факторы, которые реко­мендуют для подобных перемен социологическая и политиче­ская науки. Стало быть, при наличии разных обстоятельств, не внушающих социального оптимизма, законодатель не должен терять своего нормативного образа, отказываться от надежды установить лучшие порядки в обществе. В любом случае он обязан брать на себя стратегические и прогностические задачи, выражающие смысл законодательной деятельности.

Выработка и реализация нормативных стратегий являются делом тех общественных сил и агентов, которые занимаются нормотворчеством, но наиболее систематический вид эта рабо­та может приобретать в области официальных, публичных регу­ляторов, т. е. в области права, правотворчества, законодательст­ва. Речь идет об общем планировании производства норм на не­который длительный период времени. Под нормативной стратегией мы понимаем основанную на средне- и долгосроч­ных прогнозах программу, которой руководствуются субъекты правотворчества, желающие достичь средствами права опреде­ленных крупных результатов в общественном развитии. Такими результатами могут быть радикальные изменения в самом курсе развития (революционные и реформационные стратегии) либо, наоборот, удержание, сохранение этого курса в условиях соци­альной нестабильности и угроз переворота (консервативно-ох­ранительные стратегии). Нормативная стратегия выступает как руководящая программа, осуществление которой гарантируется серьезной политической силой, скорее всего государством. В периоды размеренной, более или менее спокойной жизни об­щества, когда поддерживается святость и непрерывность тради­ций, нужда в разработке нормативной стратегии, как правило, остро не ощущается. Здесь одна и та же консервативно-охрани­тельная стратегия осуществляется веками, но в бурно развиваю­щихся социальных системах индустриального и постиндустри­ального типа необходимость в указанных стратегиях неизмери­мо возрастает, хотя это не всегда осознается людьми должным образом. Между тем, на основе стратегических установок легче решать тактические проблемы законодательства, строить его более четко и последовательно в соответствии с избранными це­лями. Для поддержания той или иной стратегии государство вы­нуждено поощрять и стимулировать прогностическую деятель­ность, смотреть в будущее глазами ученого и эксперта.

В отличие от долгосрочной программы законодательных ра­бот, в которой обычно предусматриваются сферы обществен­ных отношений, подлежащие урегулированию в будущем, про­гнозируются объекты регулирования и предметы будущих за­конов, нормативная стратегия акцентирует методологическую сторону дела, старается предвосхитить поведение создателей норм, ответить на вопросы о том, какие нормы (виды норм) нужны для решения будущих задач, как эти нормы должны действовать, чтобы вызвать прогнозируемые результаты. Во времени реализация нормативной стратегии может растянуться надолго или быть относительно краткой, но смена стратегий всегда выступает как смена этапов общественного и правового развития. Переход к новым стратегиям совершается постепен­но с соблюдением разумных предосторожностей в отношении надломов и срывов общественного развития, с сохранением основ правовой системы (исключением являются революции права).

Стратегическая линия развития права и правовой системы выстраивается исторически под воздействием множества фак­торов жизни общества, относящихся к прошлому и настояще­му, при наличии сложившихся, широко разделяемых идеалов общественного устройства и представлений о будущем праве. В основу данной линии берутся нормативные стратегии, кото­рые можно классифицировать по определенным критериям. Исходным, на наш взгляд, является разделение нормативных стратегий на два типа, для характеристики которых необходи­мо еще раз вернуться к проблеме сущего и должного.

Мировоззренческим основанием для ряда нормативных стратегий является онтология, которая все проявления бытия права сводит к сущему, реальному или идеальному, а измене­ния в сфере права представляет как смену временньїх состоя­ний сущего, переходы от того, что было, к тому, что есть, и, ве­роятно, будет. Переходы эти можно понимать диалектически как процессы, осуществляемые с осложнениями, противоре­чиями и скачками, но в целом нормы отражают эволюцию суще­го во времени, представляют пример однолинейности развития в мире социальных фактов. Нормативные стратегии, выражаю­щие диалектику сущего, его эволюцию во времени составляют особый тип, который можно обозначить как тип «С» («Сущее»). Поскольку движение фактов есть не что иное, как их измене­ние, появление и исчезновение, то нормативные стратегии мо­гут отличаться друг от друга преимущественной направленно­стью на какой-либо способ обращения с фактами — на их со­хранение, защиту от деструктивных воздействий, разрушений и порчи (консервативная нормативная стратегия), на установле­ние новых фактов, внедрение, проталкивание их в систему фактических отношений (учредительная нормативная страте­гия), на рациональное изменение фактов, включая осознанное устранение тех из них, которые тормозят общественное разви­тие (корректирующая нормативная стратегия). В жизни может иметь место нормативная квазистратегия, ориентированная на упразднение, разрушение как на преимущественный способ об­ращения с фактами, но ставить ее рядом с вышеперечисленны­ми стратегиями вряд ли возможно, так как она сама по себе не­продуктивна, вызывает процессы дерегулирования, несовмести­мые с задачами упорядочения общественных отношений. Опираясь на ту или иную стратегию как основную, законода­тель, конечно, не может игнорировать методы и приемы регу­лирования, относящиеся к другим стратегиям, но они до опре­деленного времени имеют подспорное значение.

Второй тип нормативных стратегий формируется на миро­воззренческой базе, в качестве которой выступает не только онтология, но и деонтология — философское учение о должном. Иначе говоря, в стратегические построения вводится категория должного не как абстракция, противоположная сущему и ото­рванная от него (неокантианцы), а в качестве необходимого звена связки сущего и должного. Тип нормативных стратегий, выражающих диалектику сущего и должного, можно обозначить как тип «Д» («Должное»). Основная функция стратегий данно­го типа — оправдывать, обосновывать изменения нормативных структур, не укладывающиеся в общепринятые схемы их эво­люционного развития. В должном право приобретает логиче­ское и историческое обоснование крупных перемен в самой, казалось бы, устойчивой сфере жизни.

Там, где стратегии типа «С» обеспечивают более или менее плавный переход фактов от одного их состояния к другому, стратегии типа «Д» идут на прорыв действительности, вводя в нее принципиально новые факты, мало связанные либо ничего общего не имеющие с прежними линиями развития. Понятно, что общество, которое ценит стабильность и безопасность, не решилось бы на такой прорыв, если бы у него не было уверен­ности в том, что оно продвигает в жизнь должное, т. е. нечто оправданное, онтологически и этически обоснованное, сооб­разное смыслам политики, права, морали. В современном язы­ке общественных наук есть термин, хорошо выражающий эти смыслы, — легитимация. Долженствующая быть норма несет в себе собственное оправдание, всякая рациональная критика нормы с точки зрения сущего смолкает, когда люди убеждают­ся, что эта норма должна быть. Поэтому нормативные страте­гии типа «Д» имеют четко выраженный легитимирующий ха­рактер, они оправдывают и продвигают все, что является принципиально новым в праве.

Необходимо отметить, что легитимация и легитимность суть понятия, характеризующие широко применяемый в юриспру­денции способ оправдания «вещей» — институтов, органов, организаций, действий и т. д. Все, что позитивно, правомерно с юридической точки зрения, должно быть легальным и в то же время легитимным. Легальность — категория, выражающая соответствие какого-либо акта, действия, события закону и его нормам. Она относится всецело к юридической сфере, выра­жается в известном юридическом понятии законности (die, Gesetzlichkeit, Legality). Однако оправдывать что-либо со ссыл­кой на закон и законность можно только в том случае, если оправдан сам закон и его нормы, что не всегда бывает в реаль­ности. Легитимность — более широкая категория, выходящая за пределы юриспруденции, она позволяет признавать опреде­ленные акты, действия и события оправданными с позиций должного (что есть, то и должно быть). Признать что-либо ле­гитимным, т. е. долженствующим быть, — значит признать со­ответствие некоего предмета высшим законам и высшим прин­ципам, социальным, нравственным и правовым ценностям. Как правило, легитимность устанавливается на основе ком­плекса разнородных критериев — экономических, социальных, социально-психологических, моральных юридических и дру­гих. Установление юридических критериев легальности являет­ся частью процесса легитимации значительного круга право­вых и неправовых явлений. Можно говорить о легитимном правительстве, легитимности выборов, легитимном парламен­те, в этом ряду встает вопрос о легитимности правовой нормы (самого закона), которая должна быть нравственной, целесооб­разной, широко одобряемой в обществе. Наличие легитимной нормы — это необходимая предпосылка законности, условие правопорядка.

Попытаемся теперь проследить динамику изменений в нор­мативной сфере, воздействия различных стратегий на процес­сы выработки и осуществления юридических норм. Останавли­ваясь на стратегиях типа «С», отметим основные условия, при которых они могут применяться.

Первое: право в принципе выведено на сферу сущего, ника­кой иной реальности кроме реальности того, что есть, законо­датель не признает, старается не выходить за рамки сущего, пренебрежительно относится к ценностным теориям и идеоло­гиям, к идеальным правовым конструкциям, включая катего­рию должного. В самой этой категории, так же как и в поста­новке проблемы сущего и должного, здесь просто нет необхо­димости. Долгое время такая ситуация в праве одобрялась и поддерживалась разными течениями юридического позитивиз­ма, которые в непрерывной борьбе за рационализм и эмпи­ризм против правового идеализма и метафизики, порядочно «засушили» право, сковали его инновационные возможности. За примерами нам не нужно ходить слишком далеко; отечест­венная юриспруденция пережила не одну эпоху, развиваясь в подобном режиме, отступления от которого были непродолжи­тельными. Но он существовал, да и сегодня существует, во многих западных странах, где его апологетикой занимались та­кие юридические теории, как «чистое учение о праве», «юрис­пруденция понятий», «аналитическая юриспруденция», реали­стические школы права и другие.

Второе: развитие юридической нормы следует за развитием фактов и фактических составов, отражаемых данной нормой, в общем повторяет их путь; сущее нормы представлено тремя временивши модификациями — норма прошлая — норма сего­дняшняя — норма будущая, каждый последующий этап разви­тия нормы является продолжением предыдущего.

Третье: законодатель признает, хотя лишь отчасти и с неко­торыми оговорками, «нормативную силу фактического»; норма и соответствующий ей факт (факты) имеют право на существо­вание, потому что они существуют; основания для осуждения и отказа от норм и фактов также отыскиваются в их существо­вании.

Четвертое: основная задача законодателя, юристов и всех членов общества — удержать правовую систему в стабильном состоянии, исключить риски и угрозы ее существованию путем дозировки новаций и осторожности при их внедрении.

Некоторое представление о нормативных стратегиях типа «С» дает следующая таблица (см. табл. 6).

Таблица 6

Нормативные стратегии типа «С» обеспечивают регулярное воспроизводство фактов, фактических составов и комплексов при сохранении их идентичности. Изменения, конечно, необ­ходимы, но они контролируются, т. е. регулируются, нормой, которая помогает сущему оставаться сущим, продолжать свое существование. В самом факте или совокупности фактов всегда что-то появляется или исчезает, и это происходит в определен­ных нормативных границах. Появление новых и обновленных фактов возможно вследствие развертывания учредительной нор­мативной стратегии, суть которой заключается в установлении и продвижении нового, содействии его внедрению, закрепле­нию, в расчистке пути для новаций. Другие задачи ставятся пе­ред корректирующей нормативной стратегией, которая помога­ет обществу исправить или избавиться от элементов фактиче­ского, которые устарели, пришли в негодность либо проявляют себя в резко негативном плане, препятствуя нормальному тече­нию общественных дел. Что не поддается исправлению, вытал­кивается из правовой сферы, подлежит упразднению, ликвида­ции, запрету. Смысл изменений, признаваемых нормой, — вос­полнение недостающих элементов фактов, а также устранение того, что им мешает. Мерило и образец изменения сущего — его прошлое состояние, витающий в сознании опытного чело­века образ «старого доброго времени». Мотивация этих измене­ний также идет от прошлого («как было, как есть, так и будет»). Поэтому рассматриваемый тип нормативных стратегий являет­ся консервативным по своему характеру.

Консервативная нормативная стратегия, которая, как мы видим, диктуется соотношением различных фактических со­стояний, рассматриваемых во времени, вовсе не предполагает отождествления консерватизма с социально-политической по­зицией, отвергающей новое и новизну в качестве основного пути развития мира, она не означает ксенофобию или что-ли­бо подобное. Мы используем слово «консерватизм» в самом простом и изначальном его значении — сохранения того, что есть, существует и действует. Подлинным консерватором явля­ется не тот, кто хотел бы остановить или притормозить разви­тие, а тот, кто стремится сохранить существующий режим и основные условия развития, уберечь их от искажения, защи­тить от нарушения и порчи. Можно было бы соответствующую нормативную стратегию назвать сохраняющей или сберегаю­щей, но тогда оказались бы затушеванными присущие ей сози­дательные, творческие моменты. Консервативное отношение к действительности на самом деле требует не меньшей энергии и активности, чем новаторские порывы людей, лелеющих надеж­ду быстро выйти на высокий уровень развития. Основные си­лы консервативных стратегов уходят на поддержание текущих изменений в пределах нормы, на достижение эффекта повто­ряемости фактов.

Нормативная сила фактического внешне проявляется как многократная повторяемость и воспроизводимость факта через определенные промежутки времени. Вопрос в том, каким об­разом консервативная стратегия и отвечающая ей система пра­вового регулирования обеспечивают прогрессивное развитие общественных отношений. Факты действительности воспроиз­водятся не иначе, как многократно повторяясь, они, можно сказать, мультиплицируются, т. е. непрерывно повторяются с некоторыми изменениями в каждом случае, а мультипликация, как известно, создает эффект движения. С накоплением и уве­личением изменений факт подвергается качественному преоб­разованию, сохраняя прежнюю сущность и назначение. Такой факт совершенствуется на собственной основе, что означает прогресс в самом простом и близком для человека смысле — улучшения жизненной среды, условий общественного и инди­видуального бытия.

Правда, этот прогресс является трудным испытанием для человеческого терпения, его плоды зреют долго, бывают не слишком обильными. Неторопливая эволюция традиционных обществ была основана на широком использовании процессов мультиплицированного развития, постепенного перехода одно­го сущего в другое, последовательной смены фактических со­стояний в результате накопления количества изменений, пре­вращаемого в новое качество. Современному человеку жизнь в традиционном обществе показалась бы, наверное, медленной и тягучей, лишенной яркого разнообразия, но она неуклонно шла вперед к лучшим формам бытия, ритм ее никогда не зату­хал, а социальное творчество ни на минуту не прекращалось. Утверждать, что в те эпохи не было прогресса, — большой грех. Современная цивилизация стоит на фундаменте матери­альных и духовных достижений древних времен; она без них не состоялась бы, она от них никогда не откажется. И сегодня прогресс в консервативном понимании продолжает свое дело, работает медленно, тихо, неприметно, приводит в порядок и исправляет то, что оставляют после себя громкие революции и широковещательные реформы. Суть данного прогресса близка тому, что Гегель на философском языке называл абсолютным духом, творческой силой мира и истории. Творчество «духа», или «дух творчества», поражает нас своими масштабами, осно­вательностью и силой, к нему относятся слова, сказанные Ге­гелем с восхищением: «Ты хорошо роешь, старый крот!»

В сфере права и законодательства нормативные стратегии типа «С», обеспечивающие умеренный прогресс на основе ра­зумного консерватизма, с расчетом на максимальное снижение социальных рисков и вероятности неудач, вызывают ряд спе­цифических явлений, которые в представлении людей ассо­циируются с рутинным развитием данной сферы. Среди этих явлений можно назвать следующие.

— Данному типу нормативных стратегий соответствует юриспруденция, которую можно назвать восстановительной. Ее общий дух, смысл и пафос — в регулировании воспроизводства фактов приблизительно в том виде, в каком они были прежде и находятся сейчас. Все новое в праве воспринимается в ос­новном через этот смысл. Новации и изменения не должны, во всяком случае, ухудшать правопорядок, вызывать дисгармонию в более или менее уравновешенных системах и подсистемах правовых отношений. Если дисгармония все же внесена и ус­тановившийся баланс нарушен, восстановительная юриспру­денция усиленно реагирует против этого, опираясь на хорошо разработанные институты, способные вернуть в прежнее со­стояние все то, что было упущено, нарушено, уничтожено в результате преступлений, злоупотреблений и ошибок, недобро­совестности и беспечности людей. В границах восстановитель­ной юриспруденции формируется своего рода логический и фактический институциональный центр, в который входят ин­ституты, обеспечивающие возмездность, возмещение, компен­сацию, реституцию, репарацию, выплаты и действия с целью восстановить status quo.

— В периоды господства рассматриваемых стратегий зако­нодательство становится в основном ремонтирующим. Законо­датели занимаются, главным образом, «починкой» и «латани­ем» действующих законов, внесением поправок, изменений и дополнений в действующие законы. Новации в законодатель­стве продиктованы желанием «подправить» нормы, скорректи­ровать юридические институты с целью продлить их долголе­тие. Принятие законов, способных произвести переворот в ре­гулировании той или иной сферы, является исключительно редким случаем, сопровождается усиленным контролем, а так­же обстоятельствами, часто сводящими на нет «смелость» пер­воначальных проектов.

— В нормативные стратегии типа «С» практически не впи­сываются институты, предполагающие некомпенсируемую, безвозмездную основу человеческих действий, в особенности некомпенсируемые изъятия имущества, находящегося во вла­дении отдельных лиц, т. е. изъятия типа экспроприации, рек­визиции и т. п. На принципах восстановления и компенсации основаны дистрибутивные институты права, регулирующие систему общественного распределения таким образом, чтобы в соответствии с принятыми нормами вознаградить усилия лю­дей, сделавших вклад в общеполезные начинания, прежде все­го в экономическое развитие общества.

— Под воздействием рассматриваемых стратегий правовая система относительно легко регенерируется, т. е. самовосста­навливается, возрождается в отдельных звеньях. Законодатель­ству присущи тенденции к нормативной реставрации тех зако­нов и институтов, которые были скоропалительно и без доста­точно серьезных оснований отменены, но затем признаны достойными восстановления в прежнем либо несколько изме­ненном виде. В обосновании этих тенденций зачастую исполь­зуются аргументы из прошлого.

— С помощью нормативных стратегий типа «С» саморазви­вающиеся социальные процессы встраиваются в систему общест­венных отношений, урегулированных юридическими и иными нормами, упорядоченных на основе других регуляторов, преж­де всего человеческих интересов. При таких стратегиях удается наиболее полно использовать позитивные результаты самораз­вития для решения задач, стоящих перед системой права. Но в одних случаях законодатель приспосабливается к этим резуль­татам, приводя юридические нормы и институты в соответст­вие с ними, в других — «достраивает» эти результаты, создает из материала, доставляемого саморазвитием «даром или почти даром», новые конструктивные формы социальной жизни. Все это — свидетельства синергетического характера правового ре­гулирования.

Обратимся теперь к нормативным стратегиям типа «Д», ориентированным на сферу должного. По происхождению, ло­гическому смыслу они как бы вырастают из стратегий типа «С», могут быть обоснованы событиями и изменениями, про­исходящими на уровне сущего. В общественной жизни часто бывает так, что сущее само взывает к должному, испытывает в нем огромную нужду и добивается его появления. Незыбле­мый, казалось бы, факт может утрачивать актуальность, или, если можно так сказать, «фактуальность». Когда о чем-то гово­рят: «это было», «это есть», но «этого не будет», возникает во­прос: а что будет вместо «этого»? Два возможных ответа на данный вопрос — «ничего не будет» или «будет нечто совер­шенно другое» — указывают на резкий разрыв в цепи фактов: одно фактическое состояние закончилось, началось другое, со­всем не похожее на то, что было.

Именно должное несет в себе нечто другое по отношению к исчезнувшему либо потерявшему значение факту. Здесь, оче­видно, и происходит знаменитый отрыв должного от сущего, послуживший основанием для огромного множества философ­ских спекуляций. Проблема, однако, не содержит в себе ниче­го драматичного: должное возникает на разрыве для того, что­бы восстановить цепь фактов, связать события на новой осно­ве. Осуществить эту миссию должное может только при том условии, что оно примет вид социальной нормы, нормы права. Развитие мира социальных фактов перестает быть однолиней­ным, нормы должного привносят в него многолинейность, что, согласно синергетической парадигме, наилучшим образом соответствует динамике усложняющихся процессов в совре­менном обществе.

Нормативные стратегии типа «Д» являются инновационными, тесно связанными с проектами радикального переустройства общества, его экономики, политики, культуры, но в определен­ных рамках они применяются всегда, когда у общества есть по­требность в большом количестве новаций. Необходимость в по­добного рода стратегиях сильно возрастает в переломные эпохи радикальных реформ и революций, когда право, феномен по природе своей консервативный, теряет значительную часть собственной идейной самостоятельности, попадает в зависи­мость от какой-либо социальной, политической, религиозной системы ценностей, начинает идеологически перевооружаться, насыщаться новыми ценностями, критериями легитимации норм, непохожими на то, что раньше считалось правом. «Роко­вые» эпохи одним представляются апофеозом бесправия, чрез­вычайных мер и упадка нравов, тогда как другие приветствуют в них многообещающее начало нового порядка жизни, прибли­жения к идеалам добра и справедливости. Те и другие ищут и нередко находят доказательства своей правоты.

Нормативные стратегии типа «Д» можно представить сле­дующим образом (см. табл. 7).

Таблица 7

Отмечая некоторые особенности данных стратегий, укажем, прежде всего, на отсутствие в вышеприведенной таблице графы о прошлом состоянии факта (сущего). Дело в том, что в качестве идеального построения должное не нуждается в обосновании опытом прошлого. Выражения вроде «это должно быть, потому что это было» либо «этого не должно быть, потому что этого не было» не имеют существенного значения для того или иного долженствования. Чтобы оправдать норму через должное, не обязательно обращаться к прошлому, достаточно взять сущее в настоящем времени, и то лишь с целью убедиться в необходимо­сти его замены. Должное безразлично, зачастую — чуждо про­шлому, но не будущему. В далеком и близком прошлом можно найти некоторые аргументы, подкрепляющие выбор нормы должного, но они, как правило, не являются решающими.

После революции 1917 г. в России были приняты юридиче­ские нормы, отменяющие частную собственность на средства производства и ограничивающие право собственности вообще, в основе которых находились сугубо идеологические установ­ки. Между тем в истории легко можно найти многочисленные примеры, когда люди обращались с частной собственностью подобным же образом (общины первых христиан, некоторые реформационные движения и т. д.). Можно себе представить, что если бы таких примеров было в тысячи раз больше или их вовсе не было, идеологическая позиция советской власти по этому вопросу не претерпела бы никаких изменений. Образ должного приходит с новыми идеологиями, направлениями социальной философии и теориями на почве критического восприятия действительности, глубокого разочарования фак­тическим положением дел. Должное является для того, чтобы по-новому связать факты, перевести их в иную плоскость от­ношений, оно возникает на гребне благих желаний и стремле­ния к лучшему будущему, из романтической мечты принести счастье человечеству. При помощи связки «сущее и должное» решаются проблемы, лежащие между настоящим и будущим.

Используя стратегии, ориентированные на должное, зако­нодатель стремится оправдать, легитимировать введенное им новое регулирование, подчинив ему будущее развитие общест­ва. Новая норма, заключающая в себе нечто долженствующее быть, не станет полноценным регулятором, если люди не захо­тят принять ее для исполнения как должную норму, не возьмут на себя долг следовать норме, уважать соответствующие пред­писания закона. В силу необходимости возникает комплекс объективных и субъективных состояний, восходящих к катего­рии должного. Впервые введенные в действие нормы, которые решительно порывают с прошлым и противоположны ему, яв­ляются должным по форме бытия, характеру требования, спе­цифике отношения человека к норме и, наконец, по интенсив­ности внутреннего индивидуального переживания нормы, даю­щего начало долгу (обязанности) повиноваться новому праву.

Юридическая наука с некоторым безразличием относится к изучению феномена легитимации правовых норм, что явно не согласуется с масштабами и значением соответствующих про­блем в развитии права. Довольно часто и справедливо юристы напоминают обществу о законности как режиме, обеспечиваю­щем правопорядок, о том, что нормы права подлежат точному и неукоснительному исполнению всеми лицами, которым они адресованы. Но четкий правопорядок и законность возможны лишь тогда, когда сами нормы воспринимаются обществом как должные, т. е. оправданные, законные в высшем смысле этого слова. В сущности, все социальные и политические нововведе­ния, а не только новые нормы права, подлежат легитимации — новые политические режимы, органы и институты власти, но­вые формы общественной деятельности и т. д. В процессе ле­гитимации, по мере закрепления за ними качества должного в общественной среде укрепляется убеждение, что эти режимы, органы, нормы и институты, являются самой подходящей и, следовательно, самой предпочтительной «новизной» для дан­ного времени и места. Нет смысла легитимировать существую­щие, включая давно существующие факты и нормы, пока они действуют, не вызывают особый проблем, однако то, что появ­ляется впервые, должно пройти через легитимацию. Никто не требует от законодателя, чтобы он оправдывал действие норм, образующих классические институты гражданского права, ко­торые складывались веками, но легитимация, безусловно, нуж­на, если он вводит нормы, регулирующие, скажем, новый по­рядок налогообложения физических и юридических лиц.

Имеется внутренняя нерасторжимая связь между легитима- ционными и инновационными процессами; где на подъем идут од­ни из них, там активизируются и другие. Сокровенную суть ле­гитимации юридической нормы, выраженной в том, что она воспринимается людьми как должное, следует искать, хотя бы немного, но все же выше правовой реальности. Проще всего представлять себе должное как улучшенный вариант сущего, но в таком случае едва ли возможно само появление проблем легитимации. Если кому-то, действительно, надо усовершенст­вовать фактическое положение дел, не покушаясь на его суще­ствование, ему не потребуется для этого вводить слишком много нового, прибегать к приемам легитимации. По мере роста интеллектуальных запросов в современном обществе по­вышаются требования к указанным приемам, которые должны опираться на критерии, лежащие где-то между прагматикой и метафизикой. Господствовавшие в древности способы легити­мации законов со ссышками на авторитет и волю Бога утратили бышую силу, но вместе с тем глубоко укоренился скепсис и в отношении критериев, выражающих человеческие субъектив­ные начала, так как «не все человеческое человечно». Потреб­ность современного человека в легитимации нового нельзя считать удовлетворенной, если на вопрос «почему приняты не­которые нормы и введены определенные институты?» ему от­вечают: «потому что законодательное собрание или правитель­ство считают их целесообразными».

Такой ответ, естественно, порождает лишь очередные во­просы. Наступивший некогда в Европе век Просвещения воз­будил в людях веру в рациональное устройство государства и рационализм созданного им права, за которой стоял, в сущно­сти, высокий авторитет научного знания. До сих пор некото­рые юристы считают, что юридическая норма рациональна и по­тому легитимна. Вот что писал в данной связи один немецкий автор: «В условиях современных демократических конституци­онные государств легитимация основана на убеждении, что го­сударство и конституция государства в общем и целом устрое­ны разумно, и, поскольку они обеспечивают сравнительно бла­гоприятные условия для мира, свободы и справедливости, являются предпочтительными в сравнении с другими альтер­нативами»^[482].

Сегодня положение дел меняется. Мы живем в эпоху кри­зиса доверия к власти, который поразил почти все развитые страны. В середине прошлого века, когда об этом кризисе за­говорили впервые, X. Арендт справедливо заметила, что источ­ник легитимации власти, прежде всего законодательной, дол­жен находиться вне ее самой: «во всех случаях легитимация происходит из чего-то лежащего вне области человеческих действий: из того, что не сотворено людьми вообще либо, по крайней мере, теми, кому случилось быть во власти»^[483].

Сомнения, вытекающие из распространенных ныне антира­ционалистических установок, затронули и самый процесс ле­гитимации юридических норм, его необходимость. Но в наше время, как и прежде, масса людей, которую политические дея­тели в торжественных случаях именуют народом, а в буднич­ных обстоятельствах обычно не замечают, все же сохраняет право вручать на выборах мандат отдельным лицам на осуще­ствление законодательной власти и связанных с нею полномо­чий. На зыбком основании политического представительства зиждется актуальность легитимации результатов законотворче­ской деятельности современных парламентов и парламентари­ев, причем это основание тоже подтачивается в связи с ослаб­лением морально-политических обязательств депутатов перед избирателями.

Отсюда вытекают специфические осложнения в ходе поис­ка источников легитимации юридических норм, критериев, возвышающихся над сферой практических интересов, над не­посредственностью человеческих действий. Индивид может с воодушевлением приветствовать появление норм, которые от­вечают его личным желаниям, интересам его группы, близким ему корпоративным целям, но другие индивиды, группы и корпорации могут не принимать и оспаривать легитимацию этих норм. В таких случаях развертывается борьба, звучит по­литическая критика законодательства, а конфликты вокруг норм сомнительной легитимации ставят под вопрос их даль­нейшее существование. Все эти последствия нестратегического подхода к юридическому нормотворчеству преодолеваются при безусловном соблюдении законодателями общего демократи­ческого принципа, согласно которому закон и право служат всему обществу, а не отдельным его частям, социальным груп­пам, корпорациям и лицам.

Общество нуждается в глубоких обоснованиях и критериях легитимации, привязанных к чему-то объективному и нефор­мальному, прочному и надежному. В качестве таких критериев могут выступать социальные и этические ценности, близкие и понятные большинству членов общества, например экономиче­ское благосостояние, социальная справедливость, политическая свобода, а также вытекающие из них ценности и понятия инст­рументального характера. Каждый человек, не углубляясь в фи­лософскую природу справедливости и свободы, может здраво судить о справедливой и несправедливой норме, свободном или несвободном юридическом поступке. Принимаются и одобря­ются нормы, которые реально содействуют повышению уровня жизни в стране, всеобщей занятости населения, повышению уровня заработной платы и доходов, начиная с минимального уровня, улучшению показателей в области образования, здра­воохранения и т. п. От законодателя, который не желает фор­мально связывать себя обязанностью работать на достижение экономического благосостояния, невозможно ждать по-настоя­щему легитимированных норм.

На совести законодателя лежит выбор и установление нор­мы как должного, к этому сводится суть нормативных страте­гий типа «Д». Рассматриваемые стратегии отражают различные виды легитимации, но все они предполагают конструкцию нормы в качестве должного. Выше мы выделили позитивную легитимацию нормы («это есть» и «это должно быть») и нега­тивную легитимацию («этого нет» и «этого не должно быть»), которые, казалось бы, не требуют ничего нового, потому что в первом случае мы подтверждаем неизменность позитивного состояния, а во втором — негативного. Однако нормативная стратегия в сфере должного не может ограничиваться простым подтверждением старой позиции; само обращение к категории должного свидетельствует о появлении у субъекта нормотвор­чества потребности в новой легитимации нормы через опреде­ленные высшие ценности. Типичным проявлением такой по­требности является стремление законодателя «освятить» целе­сообразную, практически оправданную юридическую норму, придать ей высочайший смысл справедливости, добра, свобо­ды, счастья, благоденствия.

Суть позитивной легитимации, иначе говоря, состоит в том, что, сохраняя прежнее положительное отношение к сущест­вующей норме, власть находит для нее более убедительное ценностное оправдание, соответствующее новым условиям со­циальной жизни и современному уровню общественного соз­нания. Подобный характер имеет негативная легитимация, как правило, усиливающая актуальность и ценностные аргументы в пользу запретительных норм, но она может быть распростра­нена на случаи, когда законодатель, который принципиально отказался от регулирования известных общественных отноше­ний, в новых условиях не усматривает ничего такого, что ме­шало бы ему подтвердить свою позицию. Наиболее последова­тельно природа нормативных стратегий типа «Д» проявляется в процессах учредительной легитимации, проникнутых пафосом утверждения и созидания, и корректирующей легитимации, при которой отрицание сущего становится исходным началом в цепи изменений, основой замены существующего долженст­вующим быть.

Конечная цель нормативных стратегий типа «Д», основным звеном которых выступает легитимация новых юридических норм, состоит в добровольном принятии людьми этих норм для исполнения, в формировании долга подчинения праву. Последний отличается от обязанности повиноваться закону, прежде всего, своим неформальным характером. Принудить лицо к выполне­нию юридической обязанности можно, но к исполнению дол­га — нельзя, а если пытаются это делать, то долг перестает быть таковым, он превращается в тяжкую повинность. Для каждого участника правового общения проблема легитимации нормы ставится отдельно, только сам он интеллектуально и эмоцио­нально воспринимает ее как должное, осознает все основания и мотивы формирующегося собственного долга. Здесь важны ми­ровоззренческие позиции человека, религиозные и моральные убеждения, социальные и психологические установки, умение видеть общественные перспективы, стремление к идеалам при реалистическом отношении к действительности.

В индивидуальном плане легитимация нормы, предпола­гающая участие в этом процессе множества различных факто­ров, редко бывает полной и завершенной. В типичном случае человеку приходится соглашаться с новым комплексом юриди­ческих норм, имеющих как положительные, так и отрицатель­ные свойства, мириться с некоторыми недостатками, если, по его мнению, плюсы перевешивают минусы. В этих случаях процесс освоения норм членами общества растягивается во времени, утрачивает четкие перспективы. В данной связи леги­тимацию юридических норм следует отличать от общего согла­сия (консенсуса) граждан, общественного мнения, которое под­держивает и одобряет действующие правовые нормы и законы. Консенсус можно создавать средствами политической пропа­ганды, а в недобрые времена политических диктатур и репрес­сивных режимов его вызывают искусственно, культивируя и навязывая людям определенные идеологические стереотипы. Сегодня существует множество каналов и средств, позволяю­щих управлять общественным мнением, организовывать под­держку любых порядков в обществе.

Что же касается легитимации норм, то воздействовать на нее извне практически очень трудно: здесь, с одной стороны, у всех на виду норма как должное в том варианте, в каком она признана законодателем действительной, а с другой — имеется опыт индивидуальный и общественный, предоставляющий бо­лее или менее объективные критерии для оценки и одобрения норм. Вовлеченные в данный опыт люди, как правило, не склонны, как бы их к этому ни подталкивали со стороны, оп­равдывать то, что, с их точки зрения, не заслуживает оправда­ния, не должно быть. Если сегодня сказать об этом неудобно или опасно, они дождутся «момента истины», выскажут все при первой возможности. Это прозвучит как приговор плохому праву, плохим юридическим нормам. Легитимация, можно сказать, есть первичный суд над юридической нормой, в кото­ром судьями выступают на разных стадиях процесса законода­тель и правоприменитель, общество и индивиды.

Под воздействием нормативных стратегий, ориентирован­ных на должное, развитие правовой системы ускоряется, сна­чала в отдельных направлениях, где возможны существенные прорывы, затем и вся система вовлекается в поток быстрых из­менений. Высоко ценимые в обыганыгх условиях черты права — динамическое равновесие его элементов и стабильность — вос­принимаются на общем фоне ускоренного развития как за­стойные. Их пытаются связать с более или менее отдаленными перспективами, рассуждая примерно так: когда мы перестроим право и законодательство станет таким, каким должно быть, тогда придет время подумать о стабильности правовой систе­мы, а сейчас самое главное — идти вперед, несмотря на риски, ошибки и возможные неудачи.

Усиленный нажим при использовании нормативных страте­гий типа «Д» дает положительные результаты, если нужно в ко­роткие сроки преодолеть отставание в развитии, наверстать упущенные возможности, выйти на новые рубежи. Но стоит лишь законодателю упустить момент смены данных стратегий другими, более спокойными и размеренными, либо запоздать с этой сменой, как инерция ускорения станет непреодолимой, неравновесное состояние правовой системы — необратимым. Усиливающаяся нестабильность приведет к хаосу, а хаос — это разрушение системы. Во избежание этого необходимо одновре­менно развертывать в сфере права и законодательства все нор­мативные стратегии, ориентированные на сущее и должное, та­ким образом, чтобы они сочетались и дополняли друг друга.

В практическом плане, видимо, не следует преувеличивать возможности, вытекающие из конкуренции между норматив­ными стратегиями того и другого типа. Их можно представлять себе антагонистическими при условии, что они даны нам в крайностных выражениях, до которых в действительности дело доходит очень редко. Ориентированные на должное стратегии вступают в действие, когда медленная и осторожная эволюция правовой системы приводит ее к упадку, тогда как в периоды быстрых и неконтролируемых изменений, грозящих превра­титься в хаос, необходимо срочно включать «тормозные уст­ройства», усиливать стратегии, направленные на поддержание сущего и сохранение фактов. Хорошее знание и умелое ис­пользование нормативных стратегий позволяет законодателю успешно решать проблемы инновационного развития права в условиях его стабильного существования, уверенно прогнози­руемого роста.