6. Действительность и действие правовой нормы

Рассматриваемое понятие, как мы заметили, относится к бытию нормы права, следовательно, оно является онтологиче­ским понятием. В качестве философского учения о бытии он­тология в любом ее понимании изначально анализирует бытие как сущее, существующее, действительное, реальное, значи­мое. Когда юристы, постигая суть юридической нормы, гово­рят о ее «существовании», «действительности», «значимости», «реальности», они предполагают, что эти понятия выражают примерно одно и то же, и не считают нужным тратить время на выяснение их онтологических свойств и особенностей. Ка­жется, что подобный подход не мешает решению определен­ных тактических и практических проблем юриспруденции, для которых, как думают, достаточно здравого смысла, но он не оправдывает себя в стратегическом плане. Главное, однако, в том, что он затрудняет теоретический диалог и дискуссию, лю­ди, которые говорят на одном языке и пользуются вроде бы одной и той же терминологией, не могут до конца понять друг друга. Вот почему, рассматривая вопрос о действительности правовой нормы, мы не можем уйти от выяснения того, что представляет собой действительность, реальность, значимость в онтологическом смысле.

Здесь необходимо еще раз вернуться к пониманию нормы в свете категорий сущего и должного. Онтологическая точка зре­ния так или иначе отвергает дуализм этих категорий, преодо­левает разрыв между сферами сущего и должного, главным об­разом, вследствие того, что должному находят определенное место в сущем. Всякое бытие мыслится как бытие сущего, но между этими понятиями проводят различие. По мнению Н. Гартмана, «бытие отличается от сущего точно так же, как истина отличается от истинного, действительность — от дейст­вительного, реальность — от реального»^[388]. Истина, действитель­ность и реальность есть «модусы бытия», указывающие на ка­чества сущего.

Похожую мысль мы встречали у Кельзена (соответствую­щая цитата приведена выше): высказывания относительно фактов могут быть истинными или неистинными, норма же не является истинной или неистинной, но только действительной или недействительной. Но Кельзен, будучи кантианцем, не признавал никаких связей и параллелей между истинностью высказываний и действительностью норм, которые на самом деле существуют и выполняют важные функции в норматив­ной сфере. Есть много того, что истинно, утверждал Гартман, однако сама истинность в этом многом — одна и та же; дейст­вительное бывает разным, действительность в нем одна — тож­дественный модус бытия. Все действительное принадлежит к бытию, выступает как сущее. Бытие включает в себя модус действительности, так же как и его оппозицию — модус воз­можности.

Раскрывая связь между данными модусами, Гартман пишет: «То, что действительно, должно быть, по меньшей мере, воз­можным, невозможное действительное — это деревянное же­лезо. В этом случае, однако, свойство быть возможным есть необходимый фактор бытия действительного. Следовательно, речь не идет об исключении возможного из бытия. Тем самым пришлось бы исключить из бытия и само действительное»^[389]. С этих положений, мы думаем, начинается юридическая онто­логия, учение о бытии права, частью которого является кон­цепция действительности правовой нормы.

В отечественной юридической науке соответствующие схе­мы отработаны в целом неплохо. С помощью категорий дейст­вительности и возможности, отмечает Д. А. Керимов, «осуще­ствляется проникновение в глубинные пласты сущности права, выявляются связи и зависимости развивающейся правовой системы, выясняется, в какой степени ее прошлое детермини­рует настоящее, а настоящее — будущее»^[390].

В области права происходят удивительные метаморфозы: выраженная в норме права юридическая возможность поведе­ния предшествует действительному поведению и определяет его. Сама эта возможность выступает как «динамическое бы­тие», развиваясь от более или менее абстрактного состояния до более или менее конкретной возможности, которая, собствен­но, воплощается в правовой действительности.

Если внимательно присмотреться к тому, как формируется юридическая возможность, выраженная в норме права, мы увидим и поймем, насколько эта возможность зависит от то­го, что дано в качестве действительного в области человече­ского поведения. Юридическая возможность, т. е. возмож­ность совершения действия в силу нормативного дозволения (разрешения), запрета либо обязывания, более или менее лег­ко раскладывается на отдельные составляющие. Сюда отно­сится психофизическая возможность совершить дозволенные и иные действия, иначе говоря, способность лица делать то, что ему дозволено, запрещено или вменено в обязанность. По­следняя до некоторой степени поглощается юридическим по­нятием дееспособности лица. Когда человек говорит: «я могу сделать то или другое», это может означать: «данный посту­пок в моих силах». Но люди обладают разной физической си­лой, как и психической энергией, поэтому норма ориентиру­ется на нечто достижимое, если не всеми, то многими людь­ми.

Важные функции в процессе перехода юридической воз­можности в юридическую действительность несет волевая воз­можность совершения действий, наличие волевой установки ти­па «хочу», «желаю», «стремлюсь», «добиваюсь» и т. п. Воля от­крывает путь к действительности, но сама выступает по отношению к ней как фактор, действующий со стороны воз­можности. Далее следует интеллектуальная возможность совер­шения действия, весьма существенная для технологически ус­ложненных сфер правового поведения. Такая возможность от­крыта тем, кто умеет, знает, как это делать, владеет «know- how», методикой совершения действия. При ее отсутствии юридическая возможность, формально равная для всех, не ста­нет действительностью для тех, кто не обучен, не образован, интеллектуально не развит.

И наконец, многое зависит от социальной возможности со­вершения юридических действий, наличия необходимых усло­вий, материальных средств, гарантий, с помощью которых возможность получает шансы стать действительностью. Эта сторона дела хорошо известна юристам, которые отдают себе отчет в том, что юридические нормы нуждаются не столько в принудительном, сколько в материальном и идеологическом обеспечении.

Еще один весьма интересный для юристов аспект соотно­шения возможности и действительности связан с проблемой воздержания от действий, которое входит в содержание нега­тивных обязанностей (субъект обязан не делать что-то), запре­тов. «Под воздержанием от действий в самом широком смысле слова я буду понимать невыполнение действия действующим лицом, когда есть возможность (вообще) для выполнения это­го действия», — писал Г. X. фон Вригт^[391]. Человек может украсть или не украсть, убить или не убить, оскорбить или не оскор­бить другого человека; ему предоставлены на выбор эти две возможности (сделать или не сделать что-то), но юридическое должное, которое возвышается над этим выбором и определяет его, только одно — «ты должен воздержаться от таких действий как кража, убийство, оскорбление».

Норма права, требующая от людей воздерживаться от из­вестных действий, так же как и другие нормы, опирается на реальные человеческие возможности. Это, прежде всего, психо­физическая возможность воздержания от действия, способность сдерживать, удерживать себя, вовремя остановиться, подавить в себе сильное желание что-то сделать, преодолеть тягу к дур­ному поступку. Для этого необходимы телесные и душевные усилия, подчас не меньшие, чем те, которые нужны для совер­шения действий.

Интеллектуальная возможность воздержания от действий возникает вместе с пониманием необходимости не совершать запрещаемые либо осуждаемые действия. Думается, что основ­ная причина, по которой большинство людей не нарушают ус­тановленных правом запретов, имеет рациональный характер, они полностью осознают общественную опасность и вред, ко­торый несут с собой преследуемые законом действия. Добро­вольный внутренний отказ от намерений и замыслов совер­шать запрещаемые поступки, привычка не хотеть их, а желать чего-то другого, противоположного им, составляют содержа­ние волевой возможности воздержания от действий.

Установление запретов на действия, от которых невозможно или очень трудно воздерживаться в силу социальных условий, приводит законодателя в ловушку, из которой ему бывает нелег­ко выбраться. Вспомним антиалкогольные кампании, беско­нечную борьбу закона с употреблением наркотиков. Бесполезно запрещать что-либо, если существуют субкультуры, которые распространяют и поощряют запрещаемое. Общество и его пра­вовая система должны быть в состоянии блокировать все со­блазны и искушения, ведущие к нарушениям запретов, созда­вать факторы, способствующие соблюдению последних. В этом суть социальной возможности воздержания от действий. Соблю­дение запретов нуждается в общественных и юридических га­рантиях, не в меньшей степени, чем реализация прав и обязан­ностей граждан.

Итак, право, регулируя общественные отношения, создает юридические возможности на базе реальных возможностей живого человека, придает им нормативное значение, т.

Коль скоро в норме фиксируется комплекс возможностей, было бы интересным проанализировать их состав примени­тельно к правам и обязанностям, дозволениям и запретам. По­пытки такого анализа предпринимались до сих пор только в отношении субъективного права. Субстанцией последнего, по мнению Н. И. Матузова, выступает юридически обеспеченная возможность, которую, в свою очередь, можно представить, во- первых, как возможность положительного поведения самого управомоченного субъекта, во-вторых, как возможность требо­вать соответствующего поведения от обязанного лица, в-треть­их, как возможность прибегнуть к мерам государственного принуждения в случае неисполнения противостоящей сторо­ной своей обязанности, в-четвертых, как возможность пользо­ваться на основе данного права определенным социальным благом^[392]. В анализе Матузова, как мы видим, применяются иные основания для определения видов возможностей, чем те, которые использовались нами выше. Но мы рассматривали не субъективное право, а юридическую норму в ее отношении к юридической действительности. Анализ обязанностей и дозво­лений с точки зрения составляющих их возможностей может показать немало специфического. Даже запрет, объявляющий юридически невозможным какое-либо действие, включает в се­бя возможность воздержаться от данного действия, возмож­ность совершения противоположных ему действий. В правовой сфере термины «возможность» и «возможное» имеют множест­во значений, которые, видимо, трудно учесть, но все они так или иначе связаны с «действительностью» и «действительным», проливают свет на явные или скрытые процессы правового ре­гулирования общественных отношений.

Довольно часто юристы говорят о реальном праве и реальной правовой норме, придавая этим понятиям значение, близкое к понятию действительности. Что такое реальность как основа и принцип рассмотрения правовых явлений? Существуют на­правления юридической мысли, которые называются реали­стическими. Что особенного заключает в себе реалистическая правовая мысль? Если, задавшись этими вопросами, поискать ответы в онтологических учениях, скажем в той же ценностной философии Гартмана, то мы, не вдаваясь в глубокие детали, придем к следующему. Реальность — это способ бытия всего, что пребывает во времени и пространстве, что возникает и ис­чезает, будь то вещь, лицо, процесс или общий ход жизни. Ре­альность выступает как сущее, в то же время сущее — это ре­альное, которое выступает как данность, наличие в мире. Так же как и действительность, реальность относится к бытию су­щего. Подобно тому, как онтологической оппозицией действи­тельности является возможность, реальность онтологически противостоит идеальности.

В спорах юристов относительно сущности юридической нормы не случайно сталкиваются между собой понятия «реаль­ное сущее» и «идеальное сущее». Например, Кельзен, который рассматривал норму как должное и в то же время наделял ее действительностью, объяснял это тем, что должным является волевое содержание нормы, тогда как по форме своей она есть «идеальное сущее» и потому находится в области действитель­ного. В царстве реального есть реальная действительность и реальная возможность. За пределами действительного и реаль­ного бытия лежит бытие идеальное. Таким образом, юристам, пытающимся проникнуть в суть правовой нормы, приходится мыслить не столько указанными онтологическими категория­ми, сколько отношениями между ними, оппозициями действи­тельного и возможного, реального и идеального. В них мы мо­жем отыскать существенные параллели: возможность перехо­дит в действительность, которая рождает новые возможности; идеальное переходит в реальное, которое порождает новое иде­альное. Когда исследователи разрывают данные отношения, отказываются от данный оппозиций, это неизбежно обедняет их в методологическом отношении. Именно это и произошло с реалистическими направлениями юридической мысли, пред­ставители которых (в США и скандинавских странах) отделили реальное от идеального, резко осудили «метафизику права», все ценностные и телеологические обоснования правовые дей­ствий. В результате они пришли к невероятно обедненным представлениям о праве, беспрецедентно низкой оценке роли юридической нормы в правовой жизни. В этом и лежат истин­ные причины того, почему юридический реализм ныне сошел со сцены.

Итак, норма — это специфический продукт мышления, воз­никающий на путях и пересечениях действительного и воз­можного, реального и идеального. Юридическая норма в обы­денном ее понимании является действительной и реальной од­новременно. Двойственность нормы, т. е. ее относимость к сферам должного и сущего, дает о себе знать, когда мы решаем вопрос, какой смысл следует вкладывать в понятие действи­тельности нормы. Выше бышо достаточно сказано о том, что норма входит в реальность, превращая некоторое потенциаль­ное, возможное и идеальное содержание в юридическую дейст­вительность. Тем самым содержание нормы в качестве долж­ного становится действительным; оно приобретает значение, значимость. Вот еще один важный аспект действительности нормы. Она действительна, потому что значима, так как зна­чимость содержания нормы должна предшествовать ее дейст­вительности.

Эти два понятия — «действительность» и «значимость» — в отношении юридической нормы настолько близки, что в неко­торых языках они обозначаются одним термином (validity в английском языке, Geltung в немецком языке). Если долженст­вование, выраженное в норме, обладает значимостью, оно имеет все шансы стать действительным и реальным. Кроме то­го, реальная норма обладает еще и качеством позитивности, которое относится уже к бытию нормы как сущего. Здесь име­ется в виду та сторона ее действительности, которая указывает на данность, актуальность, на то, что она положена и сущест­вует как факт или событие общественной жизни. Представле­ния о значимости нормы принадлежат к сознанию, точнее, правовому сознанию, тогда как позитивность нормы — явле­ние эмпирическое. Стало быть, понимание действительности нормы восходит, как мы видим, ко многим формам сознания и видам человеческого опыта.

Представим себе, что есть некое должное, относящееся к че­ловеческому поведению или порядку вещей. Оно получает при­знание со стороны субъекта правотворчества, осмысливается в качестве юридически значимого, облекается в форму веления с определенной степенью императивности, становится насущ­ным требованием нормативного правового акта (закона или подзаконного акта). В итоге появляется юридическая норма, при­том действительная позитивная норма, способная действовать с момента ее вступления в силу. Исходя из этой последовательно­сти правотворческих операций, можно сделать вывод, что нор­ма черпает свою действительность из законодательных проце­дур, за которыми стоит активная волевая деятельность законо­дателя. Проще это можно выразить так: тот, кто делает норму действительной и действующей, не кто иной, как законодатель.

Против данного тезиса резко возражал нормативист Кель- зен, который тщательно очищал свое учение о праве от субъек­тивистских моментов, исключал любую возможность проник­новения в него волюнтаризма. Существование юридической нормы, по его мнению, находится за пределами психологиче­ских явлений. Он считал недопустимым отождествлять дейст­вительность правовой нормы с действительностью, точнее, су­ществованием нормативного правового акта («нормоустанав- ливающего акта», по терминологии Кельзена). Норма и акт являются двумя сущностями, которые необходимо различать; юриспруденция описывает существование юридической нормы в терминах, которые не применимы к существованию нормо- устанавливающих актов. Существование нормы — это и есть ее действительность, отражающая юридическую силу должного. Действительность нормы, подчеркивал Кельзен, есть ее специ­фическое, а именно идеальное, существование, ее наличие. Норма, которая не действительна, не существует; она — не норма^[393].

Обладающая юридической силой норма требует от индиви­да должных поступков. О нормоустанавливающем акте, кото­рый является волевым, относится к сущему, нельзя сказать, что он действителен. Не законодательные процедуры и не сам по себе нормоустанавливающий акт создают норму. Она появ­ляется, полагал Кельзен, из специфического отношения между актом как он есть и его значением в качестве должного. Юри­дическая норма есть специфическое значение акта, который вследствие этого значения является нормоустанавливающим^[394]. Между актом и его значением, т. е. созданной им нормой, су­ществует параллелизм вроде того, который характеризует отно­шения между мыслью и чувством.

Норма невозможна без создавшего ее акта, который высту­пает условием, без которого нет нормы. Поскольку они — яв­ления разной сущности, на следующих после создания нормы стадиях ее действительность становится независимой от суще­ствования нормоустанавливающего акта. Кельзен оспаривает общепринятый тезис классической юриспруденции о том, что новый закон может отменять старые нормы. Действительность существующей нормы может быть прекращена только нормой, установленной в новом акте. Одна норма отменяется другой нормой, но никак не нормоустановливающим актом.

Что же касается самих актов, то они вообще не отменяются; ни один акт, существующий во времени и пространстве, не мо­жет быть отменен другим актом. Он просто уходит в глубь вре­мени, по-прежнему существует в том же виде, но уже в про­шлом. Устаревают не акты, а содержащиеся в них нормы, те­ряющие со временем способность вызывать должное поведение людей, требуемое правом. Вот тогда и встает вопрос об отмене нормы; аннулировать ее — значит признать, что норма переста­ла быть действительной. То, что отменяется нормой, — это не предшествовавший акт, но норма, созданная этим актом.

Иногда юридическая норма перестает существовать, т. е. те­ряет свою действительность, без нормоотменяющего акта. Это происходит в том случае, если в акт включены нормы с опреде­ленным сроком действия либо нормы, рассчитанные на неко­торый переходный период. Норма как должное имеет, таким образом, собственную судьбу, независимую от устанавливаю­щих либо отменяющих ее актов, относящихся к сущему, парал­лельной по отношению к должному сфере бытия. Суждение о сущем является истинным, потому что оно согласуется с реаль­ностью чувственного опыта, тогда как высказывание должного является действительной нормой только в том случае, если оно принадлежит к действительной системе норм^[395]. Отсюда знания юристов относительно законодательства и применения актов могут быть истинными или ложными, они направлены на ре­альность фактов. Нормативное знание имеет другую цель — ус­тановить, является та или иная норма действительной либо не­действительной, действующей либо недействующей.

Выходит, все необходимое для действия и эффективности норма получает из мира норм. Миру фактов она, собственно, ничем не обязана, напротив, последний многим обязан норме. Данный вывод в свое время не получил широкой поддержки, продолжает и сейчас смущать многих юристов, рассматриваю­щих право как социально детерминированное, культурное яв­ление. Этим, видимо, можно объяснить определенное изоли­рованное положение «чистого учения о праве» в истории юри­дической мысли XX в., несмотря на всеобщее признание заслуг Кельзена в изучении нормативного фактора. Спорными оказались наиболее существенные моменты в его учении, пре­жде всего — резкий разрыв между нормой и фактом.

Оспаривая тезис, согласно которому норма права есть при­каз суверена (законодателя), Кельзен доказывал, что суверен не способен придавать своим командам действительность право­вой нормы. «Сам по себе факт, что кто-то приказывает что-то, не есть основание утверждать, что другие должны вести себя в соответствии с этой командой, не основание считать эту ко­манду действительной нормой, не основание для действитель­ности нормы, содержание которой соответствует команде»^[396].

Основанием действительности нормы, утверждал Кельзен, всегда выступает другая норма, но не факт. «Должное всегда де­дуцируется из другого должного и никогда не следует просто из сущего»^[397]. Свою действительность норма получает в том случае, если она выведена из более высокой по положению и более ши­рокой по содержанию нормы. Например, норма «вы должны помогать своим соседям» является действительной, потому что она следует из христианской заповеди «вы должны любить сво­их ближних», последняя же вытекает не из самого факта Нагор­ной проповеди, а из религиозного правила «вы должны испол­нять заповеди Христа».

Формируются, таким образом, цепочки норм, обязанных другу другу своим существованием и действительностью; все они образуют единую систему. Норму, действительность кото­рой нельзя вывести из высшей нормы, Кельзен называл «ос­новной» («Grundnorm», «basic norm»). Ей суждено играть глав­ную роль в формировании правопорядка. Основная норма пра­вового порядка есть постулированное и конечное правило, в соответствии с которым нормы данного порядка устанавлива­ются или аннулируются, получают или теряют действитель­ность. Она является источником действительности всех норм, относящихся к данному правопорядку. Последний представля­ет собой иерархическую систему юридических норм, низший уро­вень которой составляют индивидуальные нормы, создаваемые правоприменительными органами, включая суды. Данные нор­мы зависят от общих норм, установленных законодателем, и норм обычного права, формирующих уровень более высокого порядка. В свою очередь, эти общие нормы зависят от норм конституции, занимающих самое высокое положение в систе­ме позитивного права.

Для обоснования действительности конституционных норм, выше которых стоит только основная норма, Кельзен ссылает­ся не только и не столько на эту норму, сколько на принцип эффективности. Он гласит: конституция является действи­тельной, если правопорядок, базирующийся на ней, является эф­фективным. К данному принципу должны обращаться учреди­тели государств, составители первых конституций, заклады­вающих основы общественного и государственного строя, правового порядка. Правительство, которое приходит к власти через революцию и устанавливает новую конституцию, замеча­ет Кельзен, является законной властью только тогда, когда оно способно сделать новый государственный строй эффективным. Но затем наступает обычный порядок, основанный на преем­ственности и связи норм. Конституция действительна, если общий порядок эффективен в соответствии с основной нор­мой; отдельные нормы могут стать действительными, если дей­ствительна конституция. Таким образом, существование пози­тивной юридической нормы предполагает следующие условия:

1) эффективность всего правопорядка, к которому принад­лежит норма;

2) наличие факта создания нормы для данного правопо­рядка;

3) отсутствие какой-либо нормы, аннулирующей ее^[398].

В отношении принципа эффективности, который, естест­венно, представляет собой категорию сущего, Кельзен вводил существенное ограничение: он отнесен, главным образом, к правопорядку в целом, но не к отдельным нормам. Последние могут быть действительными, если даже не доказана их эффек­тивность, или она по каким-либо причинам не смогла про­явиться. С учетом данных положений «чистого учения о праве» решен и вопрос о происхождении юридической силы норм права. Она зависит от значимости должного, заложенного в содержа­ние нормы, а также степени императивности веления, которую законодатель определил в нормативном акте. Если не считать постулируемую основную норму, в существовании которой Кельзен сильно сомневался в последние годы своей жизни, то высшей юридической силой наделены конституционные нор­мы, потому что в качестве должного они обладают наивысшей значимостью для людей. Из нормы конституции может быть выведена действительность общей нормы, но при этом послед­няя получает более низкую юридическую силу. Так создается иерархия правовых норм с конституцией наверху.

Сложность и противоречивость представлений Кельзена о действительности юридических норм можно, видимо, объяс­нить его верностью методологическим табу, которые вытекают из дуализма сущего и должного, а также стремлением ограни­чить власть человеческой воли над правовой реальностью в пользу безличных процессов и явлений. Если далеко не все решения «чистого учения» оказались приемлемыми, то многие из них получили поддержку со стороны других нормативист- ских направлений правовой мысли. Представители «аналити­ческой юриспруденции», например, соглашаются с тезисом о том, что «норма порождает норму», т. е. придает ей действи­тельность, силу, обязательность, позитивность. «Норма нико­гда не может быть навязана простым физическим насили­ем, — пишет Р. Дворкин. — Человек должен обладать автори­тетом, чтобы установить норму, иначе она не будет нормой, а такой авторитет может быть обусловлен только другой нор­мой, которая уже является обязательной для тех, к кому обра­щается этот человек»¹.

Согласно учению Харта, юридические нормы подразде­ляются на два типа: к числу первичных норм относятся те, с ко­торыми имеет дело обычный субъект права, данные нормы разнообразно воздействуют на человеческую жизнь — управо- мочивают, обязывают, дозволяют, запрещают, поощряют, на­казывают и т. д.; вторичные нормы указывают, кто и как должен устанавливать первичные нормы, они адресованы органам и лицам, на которых возложена публично признаваемая функция устанавливать новые юридические нормы. Действительными Харт называет первичные нормы, которые становятся обяза­тельными благодаря тому, что они были созданы так, как этого требует некоторая вторичная норма². Что же касается самих вторичных норм, то за ними он закрепляет название «нормы признания», имея в виду, что общество ссышается на них, когда признает созданные субъектами правотворчества нормы обяза­тельными. «Норма признания — единственная норма правовой системы, обязательность которой зависит от ее принятия, если мы хотим узнать, какая норма признания принята в некотором конкретном обществе, мы должны понаблюдать за тем, как ве­дут себя его граждане и, в частности, его должностные лица... Норма признания отличается тем, что она относится к функ­ционированию государственных органов законодательной вла­сти, судов, полиции и т. п.»^[399].

С точки зрения демократической теории общества, концеп­ция, которая ставит обязательность нормы в зависимость от того, принимается или не принимается она обществом, есть шаг вперед по сравнению со схемой Кельзена, где позитив­ность и подчинение норме вытекают из ее формально приоб­ретенной действительности.

Но с другой стороны, грань между первичными и вторич­ными нормами, разделение юридических субъектов в зависи­мости от того, какие нормы они осуществляют, ставят под со­мнение демократический принцип равноправия. Как бы то ни бышо, но юристы-аналитики близко подошли к подлинным причинам происхождения юридических норм, указав, что одна их часть вводится в действие законодателем, другая — вводится судьями при установлении судебного прецедента, третья — возникает как правовой обыиай. Харт считал, что для первых двух случаев, а с некоторыми оговорками и для третьего, спра­ведливо утверждение, согласно которому ни одна норма не мо­жет стать действительной без активного содействия некоей другой нормы, т. е. без устойчивой правообразующей норма­тивной структуры, выступающей как «главная норма». Послед­няя указывает на «какое-то свойство или несколько свойств, обладание которыми предположительной нормой считается ре­шающим свидетельством того, что она является нормой»^[400]. Все вторичные нормы наделены способностью сообщать качества права и придавать действительность другим нормам, но «глав­ная норма», кроме этого, может создавать единые системы из массы норм различного происхождения.

Схема разделения норм на первичные и вторичные оказа­лась в методологическом отношении плодотворной, вследствие этого она вышла за пределы западных нормативистских док­трин. Она была в состоянии удовлетворить самые строгие тре­бования кантианцев в части дедуцирования должного только из должного, установления содержательной связи между нормами различного уровня обобщения. Но то, что происходит с норма­ми в сфере сущего, всегда обращало на себя особое внимание. Это способность одних норм придавать действительность дру­гим нормам, сообщая им комплекс качеств, необходимых для реального действия, — обязательность, позитивность, место в иерархии, юридическую силу и властно-принудительный ха­рактер. Можно возразить, конечно, что не нормы, а люди, тво­рящие право, создают все эти эффекты. Разумеется, люди, от­ветим мы, но не все, а только те, кто глубоко проник в жизнь и логику юридических норм, понял их особую природу. Таких людей всегда было, есть и, наверное, будет не много.

В российской теории права указанная выше схема нашла выход в различении материальных и процессуальных норм, при изучении которых выделяются нормы законодательного процесса. В последнее время этой схемой воспользовался Д. Н. Бахрах, который, исходя из разделения субстанциальных (первичных) и обеспечивающих (вторичных) норм, выделил среди последних темпоральные нормы, регулирующие дейст­вие нормативных правовых актов во времени^[401]. Но в целом пра- вообразующие связи в системе правовых норм изучены слабо, специфика тех же норм законодательного процесса часто ус­кользает от внимания многих теоретиков и практиков, а сами эти нормы устанавливаются на уровне регламентов законода­тельных собраний, что свидетельствует об их недооценке. Од­нако самый серьезный изъян нашей теории права — отсутствие четких представлений о действительности правовой нормы, без которых юридическая доктрина, будь она нормативистской, социологической, ценностной или какой-либо иной, не может считаться полноценной. Она не решает фундаментальных про­блем идентификации права, не отвечает на вопросы о том, как отличить право от того, что не является правом, хотя, может быть, и навязывается обществу в качестве такового сильными мира сего. В этой связи попытаемся изложить некоторые сооб­ражения, касающиеся решения данных вопросов.

Каждое обшество и каждая культура вырабатывают собст­венные критерии идентификации, посредством которых они распознают и различают, что является правом, а что — нет. В этих критериях, помимо социальных элементов, иных пере­менных величин, содержатся константные начала, идущие от онтологической, нормативной, ценностной, телеологической и иной природы права. Норма идентифицируется в качестве пра­вовой при наличии у нее признака действительности. Это озна­чает, что норма, будучи долженствованием, пройдя через все стадии законодательного процесса, приобретает внешнюю фор­му сущего, социально институционализированный вид. Дейст­вительность правовой нормы есть результат придания должному содержанию формы сущего. Такой формы заслуживает лишь со­циально значимое содержание. Норма не может стать правом, приобрести качество действительности безотносительно к ее моральному, политическому и иному социальному значению. Норма, чтобы получить признание в качестве действительной и правовой, должна расцениваться людьми (оправданно или нет — это другой вопрос) в качестве правильной, истинной, справедливой, целесообразной, полезной, прогрессивной и т. п.

Будучи установленной, действительная норма в полной ме­ре проявляет свой формальный характер, показывает независи­мость от указанных выше оценок. Нормы устаревают, стано­вятся непригодными, но сами по себе эти обстоятельства ни в коей мере не влияют на их действительность. Откровенно ошибочные, грубо несправедливые и политически нецелесооб­разные нормы могут прекратить свое существование не иначе, как утратив свою действительность в результате официальной отмены. До этого момента никто не может отказаться от под­чинения действительной норме, ссылаясь на ее ошибочность, несправедливость, аморальность и нецелесообразность. Прав­да, в современном мире разворачиваются некоторые тенден­ции, смягчающие в этой части жесткость позитивного право­порядка. Закон иногда позволяет судам не руководствоваться правовыми нормами, если эти нормы являются антиконститу­ционными или нарушают права и свободы человека. Что же касается обыкновенных граждан, то у них есть возможность протестовать против аморальных, но юридически действитель­ных норм, прибегая к формам гражданского неповиновения. Однако этот путь не поощряется властями.

Действительность означает способность нормы действовать. Если бы не бышо других аспектов рассматриваемой проблемы, то одна только связь действительности с действием нормы могла бы обеспечить ей почетное место в юридических иссле­дованиях. Действовать может лишь действительная норма, имеющая юридическую силу. Наличие у нормы свойства дейст­вительности говорит о том, что она легитимно вошла в состав правовой системы, стала частью правопорядка, усвоена им на­столько, что может действовать системно, работать в институ­циональной связке с другими нормами. Это, в свою очередь, означает, что норма нашла свое место в системе, заняла пози­ции, которые позволяют ей продуктивно влиять на обществен­ные отношения. Действительность нормы (действительная нор­ма) и действие нормы (действующая норма) — близкие, но не тождественные понятия. Действие относится к фактическому состоянию нормы, оно есть социальный и социологический факт, тогда как действительность существует в мыслях и поня­тиях участников правового общения, предшествует в качестве мыслительной категории всем фактам и фактическим состоя­ниям в нормативной сфере. Временные границы действитель­ности и действия нормы, как правило, совпадают. Норма ста­новится действительной с момента ее вступления в силу (завер­шающая стадия правотворческого процесса), с этого же времени (или немного позже) она начинает действовать. Точно так же обстоит дело и на конечном этапе. Действительность нормы прекращается, когда она утрачивает свою силу в резуль­тате акта официальной отмены; вместе с действительностью прекращается и действие нормы права.

Классическими правилами отмены юридической нормы яв­ляются два принципа, которые быши известны уже римским юристам: «кто может создать, может и упразднить», «закон от­меняется таким же способом, каким он вводится в действие». Однако способы введения в действие закона, как и все зако­нодательные процедуры, могут изменяться, поэтому пережив­шие свое время законы отменяются согласно «новому спосо­бу», либо новый законодатель «единым росчерком пера» объ­являет их недействующими или действующими в части, не противоречащей новой конституции и новым законам. Во времена господства обычного права нормы исчезали из право­вого оборота в результате фактической утраты своей силы; они выходили из употребления, о них забывали, их место занима­ли другие нормы.

До недавней поры считалось, что наряду с официальной от­меной фактическая утрата силы есть вполне допустимый спо­соб прекращения действия нормы для сферы писаного права, системы законодательства. При этом упускали из виду явную неточность самой формулы «норма фактически утратила свою силу». За нею стоит фактически «обездвиженная» норма, кото­рую не исполняют, не соблюдают, не применяют, но отнюдь не лишенная своей действительности и силы. На самом деле, действительность и юридическую силу норма может утратить не фактически, а только нормативно посредством использова­ния законодательных процедур уполномоченным на то субъек­том. Если нет официальной отмены недействующей нормы, то она способна сохранять действительность в течение сколько угодно длительного времени. Опасность подобного положения заключается в том, что «забытую» норму однажды могут «отко­пать» заинтересованные люди и использовать самым непред­сказуемым образом, в неподходящем месте и с неожиданными последствиями. Вот почему в наше время единственным спосо­бом прекращения действительности и действия юридической нор­мы следует считать ее официальную отмену. Она может быть реализована либо путем издания особого акта, аннулирующего норму или ряд норм, либо вследствие автоматической отмены нормы, если окончательный срок ее действия был заранее и точно определен актом ее установления. Для законодателя от­мена юридической нормы должна стать таким же ответствен­ным, институциональным актом, как и ее установление.

От начала до конца, от введения нормы в силу и до ее отме­ны действительность юридической нормы непрерывна, посто­янна, не может быть ослаблена или усилена в зависимости от тех или иных обстоятельств. Норма не утрачивает действитель­ности, если ее реализация сталкивается с трудностями, встре­чает известное сопротивление практики, отвергается теми, кто ее должен исполнять. Какими бы причинами это ни вызыва­лось, норма остается неизменно действительной, т. е. фор­мально удерживает все свои регулятивные качества. Эту заме­чательную способность норма получает в результате принад­лежности к миру ценностей, и, главным образом, благодаря тому, что она выражает должное, обладающее независимым бытием относительно сущего.

Природу данной способности, на наш взгляд, хорошо разъ­ясняет Гартман: «Ценности существуют независимо от степени их осуществленности в действительном. По сравнению с дей­ствительным они означают лишь некоторое требование, дол­женствование бытия, но не означают безусловной необходимо­сти реального принуждения. То, что они суть в идее, имеет ме­сто по ту сторону реального бытия или небытия. Требование имеет место и там, где оно не выполнено, даже там, где оно невыполнимо. Никакие исключения, расхождения, никакое неповиновение со стороны сущего его не снимает»^[402]. Трудно­сти, с которыми сталкивается в действительности неприветли­во встреченная норма, могут быть преходящими, временными, внушающими надежду, что со временем все наладится. Если этого не произошло, если установлено, что требования нормы на самом деле невыполнимы, это означает, что нормативная стратегия должного дала сбой, необходимо идти по другой ли­нии нормотворчества, создавать новую норму.

Непрерывность действительности нормы есть принцип ее существования, который не может быть поставлен под сомне­ние тем, что действие нормы права можно по воле законодате­ля приостановить, если для этого имеются законные основа­ния. В этих целях используется институт приостановления нор­мативных правовых актов, возведенный в ряде стран на конституционный уровень. В России, например, Президент страны вправе приостанавливать действие актов органов ис­полнительной власти субъектов Федерации в случае противоре­чия этих актов Конституции РФ и федеральным законам, меж­дународным обязательствам Российской Федерации или нару­шения прав и свобод человека и гражданина до решения этого вопроса соответствующим судом (ч. 2 ст. 85 Конституции РФ). В таких случаях можно сказать, что норма, действие которой приостановлено на определенный срок, не утрачивает своей действительности до тех пор, пока не будут развеяны все со­мнения, мешающие подтвердить или отменить данную норму.

Законодательство предусматривает возможность при нали­чии оговоренных условий приостанавливать не только законы и иные нормативные правовые акты, но и юридические инсти­туты в целом либо в их действии применительно к определен­ным ситуациям. Гражданский кодекс, например, допускает приостановление течения срока исковой давности, если свое­временному предъявлению иска помешали обстоятельства, подпадающие под понятие «непреодолимая сила», если срок был пропущен в силу объявленного правительством морато­рия — отсрочки исполнения обязательств, вследствие некото­рых других причин. Приостановление действия нормы здесь также не прерывает ее действительности.

Необходимо отметить, что кривая, показывающая на гипо­тетическом графике действие нормы, не остается постоянной, она подвержена колебаниям, ползет то вверх, то вниз. Среди юридических субъектов, осуществляющих нормы права, среди правоприменителей одни нормы пользуются повышенным спросом, другие востребованы в меньшей степени, третьи ис­пользуются весьма редко. Все юридические нормы одинаково действительны, но действуют они по-разному. Это зависит от многих факторов: от самой нормы, политики законодателя, ха­рактера правоприменительной ситуации, общественных по­требностей и интересов, динамизма и эффективности институ­циональных устройств и т. д.

Серьезные проблемы юридического регулирования заклю­чаются и в том, что законодатель, со своей стороны, неодина­ково заинтересован в действии различных категорий норм. Это ставит его перед необходимостью вводить правовые ин­ституты стимулирующего и ограничивающего типа, создание которых требует от него глубокого анализа, тонких расчетов, и, как следствие, огромной социальной и профессиональной ответственности. Что означает стимулировать либо ограничи­вать действие определенных норм? Не что иное, как владение искусством создавать необходимые средства воздействия на мотивацию человеческого поведения, усиливать или ослаблять побудительные реакции в обществе, направленные на поведе­ние, регулируемое правом. В интересах совершенствования законодательства полезно отслеживать действие норм, влиять на формирование положительных тенденций в области пра­воприменения, стимулировать широкий общественный спрос на нормы права, которые отвечают фундаментальным задачам правового регулирования. В то же время не будем забывать о том, что маловостребованная или бездействующая норма да­леко не во всех случаях есть «брак» правовой системы. О не­которых из них можно сказать так: лучше, чтобы они никогда не действовали.

Многие страны имеют тщательно разработанное законода­тельство о чрезвычайном и военном положении, об управлении в условиях чрезвычайных ситуаций, так же как инструкции и руководства на случай ядерной, химической или бактериологи­ческой войны. Нормы, относящиеся к данным предметам, су­ществуют и они действительны, но основная их масса, слава Богу, бездействует. Задача людей доброй воли состоит в том, чтобы не допустить наступления событий, которые являются условиями действия этих норм. Провозглашая лозунги борьбы с преступностью, принимая соответствующие меры, государст­во стремится сократить сферу действия уголовно-правовых норм, хотя это не всегда ему удается. Такую же политику оно проводит и в отношении многих других норм, активное дейст­вие которых свидетельствует о неблагополучном положении дел в обществе.

Способность действительной правовой нормы действовать предполагает ее обязательность и юридическую силу. Обязатель­ность — одна из самых важных сторон действительности нормы. Юридическая норма обязательна вследствие того, что она дей­ствительна. Никто не может игнорировать свое обязательство подчиняться действительной норме права, не может не выпол­нять ее требований или сопротивляться ей. Моральная, полити­ческая и иная критика не умаляют действительности нормы, пока она действительна. Следует особо подчеркнуть, что в дан­ном контексте речь идет именно об обязательности нормы, а не об обязательности действия или воздержания от действия, тре­буемой нормой. В последнем случае она выражает необходи­мость исполнения гражданского долга, юридической обязанно­сти, гражданско-правового обязательства. Так, чаще всего, и понимают термин «обязательность» в теоретико-правовой лите­ратуре. Редко замечают то обстоятельство, что он относится к любой норме, независимо от того, указывает ли норма на обя­занность, право, дозволение, запрет и т. д. Воплощаясь в норме, должное сбрасывает с себя прежнюю абстрактную форму, ста­новится содержанием веления, обязательного для исполнителя.

Если смотреть глубже, то указанное превращение связано с появлением по крайней мере двух упомянутых выше факторов: нормативного давления (внутренней принудительности нор­мы) и установления нормативной связи между фактами. Но здесь еще нет внешнего давления авторитета (власти), оно зая­вит о себе тогда, когда исполнитель, адресат нормы откажется исполнять предписанные действия или будет делать это ненад­лежащим образом. В обязательности нормы не представлен элемент жесткой необходимости, поэтому в принципе сущест­вует возможность ее неисполнения. Активность внешнего ав­торитета и его принудительной силы разворачивается в отно­сительно ограниченной сфере — там, где нужно гарантировать обязательность действий обязанного лица, исполнение кото­рых необходимо для определенный правовых целей общества, коллективов, других лиц. Нет необходимости, как известно, за­ставлять человека осуществлять свои права, делать то, что ему дозволено. Здесь отсутствует обязательность предписанных ли­бо дозволенных действий, но обязательность нормы существу­ет. Если человек свободно принял решение воспользоваться тем или иным правом, он должен в обязательном порядке об­ратиться к соответствующей норме (нормам, институтам), реа­лизовать ее условия, процедуры так, как этого требует закон. Он обязан четко и добросовестно перевести то, что, согласно праву, должно быть, в плоскость сущего, реального бытия. В этом смысле обязательность присуща всем юридическим нормам, а не только тем, которые устанавливают юридические обязанности, предписывают необходимое поведение.

Юридическая сила есть специфический атрибут действитель­ной правовой нормы, который проявляется в совместном дей­ствии данной нормы с другими нормами, в составе юридиче­ских институтов, в ситуациях нормативных коллизий. Хотя юридическая сила относится скорее к действию, чем к дейст­вительности нормы, она важна для характеристики бытия пра­ва, выражает его своеобразную энергетику. Вступление нормы в силу есть начало ее действительности, способности действо­вать. На вопрос, почему одинаково действительные правовые нормы обладают разной юридической силой, обычно отвечают так: вес каждой нормы определяется в соответствии с положе­нием создавшего ее органа в системе правотворческих органов, характером его полномочий, правовой формой акта, в котором содержится норма. Иерархическая система норм является, в сущности, зеркальным отражением иерархии государственный органов, наделенных правотворческими функциями.

Такое объяснение данной проблемы основано, как мы ви­дим, на очевидности, оно имеет формальный и отсышочныш характер. Настоящего удовлетворительного ответа мы из него не получаем. То же самое, что оправдывает иерархию право­творческих органов (центров, инстанций), оправдывает и ие­рархию юридических норм. Но что именно? Здесь необходимо войти в область ценностной проблематики, чтобы понять не­формальный источник юридической силы правовой нормы, о котором, к сожалению, редко говорят в юридической литерату­ре. Все социальные иерархии являются ценностными, так как входящие в них феномены располагаются, занимают места в системе в соответствии с их социальным, этическим, эстетиче­ским и иным значением для людей. Место юридической нормы в системе права определяется социальной значимостью должен­ствования, выраженного в этой норме. С нею прямо связана и юридическая сила данной нормы. Наиболее значимые (цен­ные) нормы, прежде всего конституционные, наделяются выс­шей юридической силой. Достаточно поставить рядом и сравнить нормы, регулирующие отношения между парламентом и пра­вительством, и, скажем, нормы, регламентирующие порядок оплаты коммунальных услуг, чтобы безошибочно решить во­прос, какие из этих норм должны иметь более высокую юри­дическую силу.

Создавая норму, законодатель, безусловно, опирается на логику оценок и значений, так же как ею руководствуются и те, кто выстраивает иерархическую систему государственных органов, распределяет полномочия между ними, устанавливает порядок осуществления правотворческих функций. Нет ничего удивительного, что в компетенции государственных органов и юридической силе норм просматривается одна и та же логи­ка — ценностная логика иерархий.

Принципиально важным моментом является то, что юриди­ческая сила, будучи признаком действительной нормы, необ­ходима для ее действия. Если бы «основная норма» в том смысле, в каком ее понимал Кельзен, в самом деле существо­вала, она не нуждалась бы в юридической силе, потому что предназначалась не для непосредственного осуществления, но только для сообщения действительности другим нормам. Выше мы разбирали основные ситуации, в которых подтверждается нетождественность близких, связанных между собой и часто смешиваемых понятий «действительная норма» и «действую­щая норма». Остается теперь, насколько это возможно, выяс­нить вопрос о том, как, в каких формах действует юридическая норма. Возможно, это центральная проблема для теории права, которая придерживается нормативистских традиций или, во всяком случае, рассматривает право как совокупность норм.

Действие права и нормы в отдельности обычно раскрывают как их реализацию, осуществление, исполнение, соблюдение, при­менение. Каждый из этих терминов несет специфическую смы­словую нагрузку, но у них есть общее: они показывают право и его нормы «в работе», характеризуют их активность в качестве регулятора общественных отношений. «Действие права, — пи­сал Д. А. Керимов, — это более широкое понятие, чем реализа­ция норм. В свою очередь, реализация правовых норм — это более высокая степень действия норм»^[403]. Можно сочувственно отнестись к желаниям теоретиков права навести порядок в ка­тегориях, относящихся к действию права, но попытки опреде­лить место каждой из них в зависимости от объема и широты едва ли будут успешными. Слишком разноплановыми и разно- плоскостными являются эти понятия.

Под категорию действия нормы права, полагаем мы, можно подвести любой контакт нормы с реальностью, в результате ко­торого остается «след» этой нормы в правовой жизни в виде че­ловеческого поступка, юридического решения, нормативного или ненормативного (индивидуального) правового акта, обык­новения юридической практики, изменения в правовой куль­туре и правосознании. Если мы хотим убедиться, действует или бездействует юридическая норма, мы должны установить наличие либо отсутствие положительного регулятивного эффек­та, исходящего от данной нормы. Действие юридической нор­мы показывает ее способность вызывать регулятивные эффек­ты в общественной жизни, создавать, изменять и прекращать правовые отношения, формировать юридические предпосылки и условия для поведения человека как в области правоприме­нения, так и в сфере правотворчества. В первую очередь встает вопрос о том, насколько сильно и в каком направлении воз­действует норма на человеческую деятельность, в какой мере она способна обеспечивать эффективность правового поведе­ния. Право и его нормы, как известно, регулируют более ши­рокий, чем сфера поведения, объект, а именно — обществен­ные отношения с их сложной и разнородной структурой. По­этому регулятивные эффекты, с которыми связано действие нормы, не ограничиваются положительными результатами, достигнутыми в сфере правового поведения лиц, могут отно­ситься к организации и условиям правовой жизни, воспита­нию и подготовке людей в качестве участников правового об­щения. Итак, норма права действует, если она:

— принимается лицами в юридических ситуациях как осно­вание для совершения правовых действий;

— используется юридическими субъектами как основание требовать известных действий от других лиц или защиты своих прав и законных интересов;

— служит основой создания субъектом правотворчества другой нормы, уточняющей и конкретизирующей первую;

— запускает в правовой оборот новые нормы через институ­ты ратификации договоров, утверждения правовых актов, вне­сения изменений в нормативные правовые акты;

— принимается в качестве действующей нормы при разре­шении юридических коллизий между нормами одинаковой и различной юридической силы;

— входит вместе с другими нормами в состав юридических институтов;

— является основанием для принятия юридических реше­ний, правоприменительных актов, вынесения судебных приго­воров;

— выступает основой формирования опыта правового (пра­вомерного) поведения, правовых привычек, обычаев и обык­новений юридической практики, стандартных приемов и тех­нологий правоприменения;

— содействует образованию новых юридических идей, вы­работке юридических понятий, концепций, углублению пред­ставлений о принципах и ценностях правовой культуры.

Во всех названных случаях норма действует не в одиночку, а совместно с другими нормами. Обращает на себя внимание условность термина «действие нормы права»; действуют, ко­нечно, люди, а норма служит основанием их действий. Это так же верно, как и то, что люди регулируют свою общественную жизнь и собственные отношения, а норма выступает инстру­ментом такого регулирования. Мы приписываем норме функ­ции регулирования и действия, относим на ее счет активность людей, показывающую, как часто и с каким успехом они используют норму в качестве основания для своего поведения. В этом условном смысле норма не просто действует, но в за­висимости от ряда обстоятельств, в том числе и собственных качеств, действует эффективно или неэффективно. Мы видим, что результатом действия нормы не всегда является правовой поступок, так как она создает широкий фронт факторов, различных элементов общественных и правовые отношений, которые опосредованно связаны с правовым поведением. Это — юридические институты, в особенности институты пра­вотворчества, индивидуальные правовые акты, юридические решения, а также факторы юридической практики и опыта, правосознания и правовой культуры. Все они свидетельствуют о многообразном и разноплановом действии правовых норм, направленном не только на упорядочение общественного по­ведения людей, но и на обустройство социальной среды, необ­ходимой для поддержания и стабилизации данного порядка.

Действие правовой нормы, как пишут авторы юридических учебников, является многократным и рассчитано на неопреде­ленный круг лиц. Эти особенности правового регулирования, тесно связанные с его назначением и задачами, получили тео­ретическое объяснение еще во времена римских юристов. По словам Цельса, «права не устанавливаются исходя из того, что может произойти в единичном случае», «ибо право должно быть главным образом приспособлено к тому, что случается часто и легко, а не весьма редко»^[404] (О. 1, 3, 4-5). Помпоний и Павел также обращали внимание на то, что законодатель уста­навливает нормы для случаев, которые встречаются часто, а не для тех, которые возникают неожиданно, он обходит то, что происходит в одном или двух случаях (О. 1, 3, 3-6).

Вполне естественно, что законодатель стремится в первую очередь упорядочить те процессы и события, которые случают­ся часто, являются закономерными, предсказуемыми, основан­ными на причинно-следственных связях. Юридическая норма поэтому направлена на действия или циклы действий, многократ­но повторяющиеся в жизни. Рост числа единичных действий нормы никак не ослабляет ее юридическую силу, не снижает ее потенциал в качестве действительной нормы. Не последним ар­гументом против отождествления нормы с приказом является то, что приказ может издаваться под единичный случай, иметь разовое действие, утрачивать силу (погашаться) после его ис­полнения, тогда как с юридической нормой, за которой стоит устойчивая практика, этого не случается никогда.

И все же признак многократности действия не следует аб­солютизировать. Скорее всего он представляет правило, из ко­торого должны быть сделаны исключения, причем весьма зна­чительные. В современной правовой системе есть немало норм, которые рассчитаны на однократное действие, совершае­мое одним лицом или одновременно многими лицами. Однократно­го, одноразового применения (и не более того) требуют нормы законов, смысл которых сводится к положениям: «ратифици­ровать договор (соглашение, протокол и т. п.)», «утвердить по­ложение, устав и т. п.)». Ратификация договоров и утвержде­ние актов не могут состояться более чем один раз. После того как норма объявила договор ратифицированным, норматив­ный акт утвержденным, она себя исчерпывает и перестает дей­ствовать. О ней, конечно, вспоминают, когда необходимо под­твердить факт ратификации или утверждения, но сама она уча­стия в регулировании общественных отношений не принимает. Дальше начинают действовать нормы ратифицированного до­говора и утвержденного акта.

Ту же природу имеет многочисленная группа юридических норм, назначение которых состоит в том, чтобы вводить в пра­вовой оборот юридические новации, вносить изменения в консти­туции, законы и иные нормативные правовые акты. Законы, по­средством которых вносятся эти изменения, по признанию многих юристов, являются источниками права особого рода. Это своего рода устройство для запуска новых норм на высшие орбиты права, включая его самый высокий уровень — консти­туцию. Специфическая задача норм, содержащихся в законе о внесении изменений, — доставить новые конституционные и иные нормы на предназначенное им место, где они обретают действительность и становятся действующими. Сделав свое де­ло, нормы-носители теряют значение непосредственного регу­лятора, от них больше ничего не требуется.

Обычно нормы законов о внесении изменений в конститу­цию и законодательные акты представлены в виде стандартных нормативных высказываний: «изложить статью 32 в следующей редакции», «абзац 2 статьи 3 признать утратившим силу», «до­полнить (или исключить) п. «б» следующими словами» и т. п. Исполнение подобных указаний законодателя является одно­кратным и не занимает длительного времени. Обязанность вне­сти изменения лежит прежде всего на самом законодателе, в техническом плане — на парламентских службах, ответствен­ных за состояние эталонных текстов законодательных актов.

Таким образом, изменения в закон вносит законодатель, и только он. Норма, указывающая на эти изменения, применяет­ся самим законодателем и действует в рамках этого однократ­ного применения. Все, кто работает с текстами нормативных правовых актов, т. е. систематизирует, издает и распространяет их, должны опираться на самую последнюю редакцию со все­ми изменениями, внесенными законодателем. По мере возрас­тания объемов законодательства число норм, изменяющих за­кон, увеличивается быстрыми темпами. Соответствующая тен­денция хорошо просматривается во всех развитых правовых системах мира, включая российскую.

К числу юридических норм неординарного действия можно отнести те, которые рассчитаны на результаты непрерывной, целенаправленной деятельности субъекта права. Регулятивный эффект нормы связывается здесь не с упорядочением отдель­ной ситуации, единичного поступка или комплекса неодно­кратно воспроизводимых действий, а с упорядоченной практи­кой в той ли иной области юридических отношений, взятой как нечто целостное.

Приведем в качестве примера две нормы. Одна из них кон­ституционная: «Президент Российской Федерации в соответст­вии с Конституцией Российской Федерации и федеральными законами определяет основные направления внутренней и внешней политики государства» (ч. 3 ст. 80). Если поставить вопрос стандартно: на что рассчитана эта норма — однократ­ное или многократное действие, то нам сразу же становится ясным, что никакой счет здесь не уместен. Перед нами норма с выходом на широкую социальную практику, на огромное мно­жество разнообразных правоприменительных ситуаций. Вторая норма гласит: «Орган, принимающий решения о государствен­ной регистрации общественных объединений, осуществляет контроль за соответствием их деятельности уставным целям» (ст. 38 Федерального закона от 19 мая 1995 г. № 82-ФЗ «Об об­щественных объединениях»). Здесь также неразумно сводить все дело к многократным контрольным действиям органа: если бы он без устали проводил самые придирчивые проверки, но при этом не смог пресечь неуставную деятельность хотя бы не­которых общественных объединений, исполнение нормы нель­зя было бы считать эффективным.

Следует признать, что многие нормы, содержащиеся в кон­ституциях, кодексах, законах и подзаконных актах, направле­ны не на регулирование отдельных ситуаций и действий, хотя бы многократно повторяющихся, а на упорядочение целостных сфер деятельности, практики как таковой. К последним можно отнести нормы, устанавливающие предметы ведения и полно­мочия субъектов федеративных отношений, компетенцию и ответственность государственных органов и должностных лиц, нормы, распределяющие функции руководства и контроля в системе государственной власти и управления. Состояние практики является общим и верным критерием оценки действия таких норм. Для оценки той или иной практики важно учиты­вать не только действие, но и бездействие определенных юри­дических норм. То, что Президент России, имеющий консти­туционное право в определенных случаях распустить Государ­ственную Думу, ввести на территории страны или в отдельных ее местностях чрезвычайное положение, ни разу соответствую­щими нормами не воспользовался, — это положительный факт, характеризующий конституционную практику.

Наиболее часто обсуждаемой проблемой, связанной с реа­лизацией юридических норм, является их непосредственное, или прямое, действие. В любой правовой системе имеется опреде­ленная часть норм, отличающихся общим характером, более высокой по сравнению с другими нормами степенью обобщен­ности. Практическому юристу, имеющему дело с ситуативной и повседневной юридической практикой, легче примириться с существованием «казуистических» норм, чем с общими норма­ми, которые, по его мнению, мало пригодны для осуществле­ния. Кроме высоких и правильных слов, в них он не видит ни­чего или почти ничего, что можно было бы непосредственно внедрить в практику. Это традиционное и, по-видимому, глу­боко укоренившееся заблуждение пытаются развеять предста­вители конституционного права, поскольку оно бросает тень сомнения на конституцию — юридический акт, содержащий большое количество общих норм идеологического происхож­дения. Когда на данном основании умаляют нормативное зна­чение конституции, а ее регулятивные функции сводят, в луч­шем случае, к установлению политических ориентиров для юридической реальности, то это не простая ошибка, но ошиб­ка, способная подорвать стабильность правового порядка.

Далее мы постараемся показать, почему общие нормы необ­ходимы, какую роль они играют в системе права, а сейчас рас­смотрим вопрос о действии конституционных норм разных уровней обобщения. Напомним, что юридические нормы в рамках всей правовой системы, или части ее (отрасли, подот­расли, института), или взятого отдельно законодательного акта связаны между собой иерархически, находятся в отношениях соподчинения. К ним применимы чисто нормативистские ме­тодики выведения одной нормы из другой. Нормативные иерар­хии создаются в результате использования логических опера­ций выведения частных норм из общих, общих — из еще более общих. В специальной литературе нередко говорят о конкрети­зации общей нормы, об углублении ее содержания в другой норме того же нормативного акта или той же отрасли права, с тем же целевым назначением. Если из одной нормы выведена другая норма, конкретизирующая, углубляющая первую, то ме­жду ними логически устанавливается «родственная связь по прямой линии».

Например, норма «Лицо, привлекаемое к административ­ной ответственности, не обязано доказывать свою невинов­ность» (ч. 3 ст. 1.5 КоАП РФ) напрямую выведена из нормы российской Конституции «Обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность» (ч. 2 ст. 49). В свою очередь, из названной статьи КоАП РФ выведены элементы содержания ряда норм, установленных в разделах Кодекса, регулирующих производст­во по делам об административных правонарушениях. Налицо, таким образом, логическая связь между нормами по прямой ли­нии. Но из общего нормативного положения, особенно консти­туционного, можно вывести нормы, связанные с ним, так ска­зать, «логическим родством по боковой линии». Все эти гене­тически взаимосвязанные нормы образуют содержательное единство, которое активно проявляется в сфере их действия.

Общая норма действует уже тогда, когда она порождает, дает жизнь, сообщает действительность другой норме, конкре­тизирующей и уточняющей ее. Здесь она действует непосред­ственно и прямо в соответствии со своим назначением в сфере правового регулирования. Это — один из регулятивных эффек­тов, на которые способна общая норма; если она его достигает, нельзя говорить о ее бездействии. Правда, некоторые школы юристов утверждают или молчаливо предполагают, что норма как регулятор работает лишь в том случае, когда она становит­ся основанием для действий лица, который реализует свои права и обязанности, добивается судебной и иной юридиче­ской защиты собственных интересов и т. п. Мы полагаем, что такой взгляд на регулятивные возможности юридической нор­мы сильно заужен. К тому же он не более логичен, чем, ска­жем, утверждение, будто воюют только солдаты, находящиеся на передовых позициях, а те, кто подвозит боеприпасы, гото­вит резервы, лечит раненый, — они не воюют.

Разнообразие регулятивных функций юридических норм — факт очевидный. Каждое функциональное проявление нормы, даже если оно относится к правовому сознанию и правовой культуре, представляет собой определенный регулятивный эф­фект, есть актуальное действие нормы. Оно, в конечном счете, вливается в общий поток усилий правовой системы, направлен­ных на обеспечение стабильного правопорядка через сознатель­ную деятельность, хорошо организованные поступки людей. В регулировании человеческой деятельности общие нормы, без­условно, принимают участие, но оно имеет опосредованный ха­рактер. В процессе выведения одной нормативной структуры из другой часть содержания общей нормы переходит в более кон­кретную норму, что, собственно, дает основание рассматривать взаимоотношения между ними по схеме «общее — частное». Высшее место в нормативной иерархии занимают наиболее об­щие нормы, широкие по содержанию и слабо прорисованные в деталях. За ними, надо полагать, следуют нормы низшего уров­ня обобщения, из которых, тем не менее, можно выводить все больше и глубже детализированные нормы. Все эти логически взаимосвязанные нормы располагаются по одной прямой ли­нии с местоположением, отсчитываемым сверху или снизу, в за­висимости от уровня обобщения. Чем богаче деталями норма, чем ближе она к казуальному (казуистическому) типу, тем она дальше, с содержательной точки зрения, находится от родствен­ной ей общей нормы.

Как отмечалось выше, содержание казуистической нормы не столько имеет нормативное происхождение, сколько черпа­ется из эмпирического опыта. Из этого вытекает следующее: когда вступает в действие норма «среднего уровня обобщения», она одновременно вводит в действие, реализует содержание высших норм, которым она обязана своим логическим проис­хождением. Это правило применимо к вышестоящим, распо­ложенным на прямой линии связи нормам, но никак не к ни­жестоящим, в которых «нормативное родство» с общей нормой в прогрессирующей степени убывает. Иначе говоря, в каждой действующей норме опосредованно действуют другие логически связанные с ней нормы, занимающие более высокое место в нор­мативной иерархии. Общая норма осуществляется через нормы, которые из нее выведены, в которых имеется определенная до­ля ее содержания. Вот почему конституционным нормам, во­обще говоря, никогда не угрожает бездействие. Они активно действуют в определенных смыслах прямо и непосредственно, в других же — косвенно и опосредствованно.

Конституции некоторых государств, в том числе Российской Федерации, провозглашают принцип прямого (непосредственно­го) действия конституции, который при его строгом логиче­ском толковании можно отнести ко всем конституционным нормам и положениям. Это понятно по отношению к нор­мам — правилам поведения, устанавливающим некоторый по­рядок действий (формирования правительства, вступления пре­зидента в должность, принятия законов в парламенте и т. д.). Затруднения возникают, когда встает вопрос о том, имеют ли прямое действие декларативные, дефинитивные нормы (поло­жения) конституции, нормы-принципы, нормы-цели. Вопрос об этих видах юридических норм мы рассмотрим ниже, а сей­час применительно к конституционному праву отметим, что все они действуют прямо, но осуществляются своеобразным способом, отличным от действия норм — правил поведения.

Виды конституционных норм рассчитаны на разные спосо­бы прямого осуществления в соответствии со своим назначе­нием. В чем состоит назначение одной из самых общих кон­ституционных норм «человек, его права и свободы являются высшей ценностью»? Кто думает, что при помощи данной нормы можно обосновать любые оправданные и неоправдан­ные притязания к обществу и другим людям, требовать удовле­творения всяческих прихотей и капризов, тот никогда не со­гласится признать данную норму действующей. Ее настоящего действия он не видит. Назначение этой нормы состоит не в том, чтобы порочное, негуманное общество сделать гуманным (такой способностью нормы не обладают вообще), устранять конкретные проявления зла и несправедливости (это лучше де­лают другие нормы), а в том, чтобы подчинить общественную и правовую жизнь высшему нравственному долженствованию, придать общественному движению за гуманизм, права и свобо­ды человека более глубокий, осмысленный и целеустремлен­ный вид. Было бы неправильным ставить под сомнение дейст­вие данной нормы в связи с наличием в обществе беззакония и несправедливого обращения с людьми.

Вспомним элементарные «истины»: то, что должно быть, не обязательно есть, а то, что есть, не обязательно соответствует тому, что должно быть. Отсюда правильный вывод: необходи­мо регулировать общественные отношения так, чтобы то, что есть, было одновременно и тем, что должно быть. Конституци­онное положение о ценности человека, его прав и свобод — это на самом деле мощный юридический институт борьбы за гуманизацию человеческих отношений, инструмент протеста против любого умаления человеческого достоинства, ущемле­ния прав, поругания свободы. Если этот институт действует недостаточно хорошо, то вина ложится на общественные силы, не умеющие эффективно его использовать.

Итак, в соответствии с упомянутым принципом нормы кон­ституции действуют непосредственно, выражают свою специ­фику и назначение в конституционном праве. Это действие мы полагаем первичным, фундаментальным и совершенно необхо­димым для развития конституционализма, укрепления основ конституционного строя государства. Выражением тотального прямого действия конституции является то обстоятельство, что на ней должны базироваться акты правотворчества и правопри­менения, все, что делается в правовой сфере, не может ей про­тиворечить. Сфера прямого действия конституционных норм выходит далеко за рамки случаев, когда на конституцию ссы­лаются, к ней апеллируют, видят в ней руководство в практи­ческой деятельности. Признавая конституцию нормативной базой законодательства и правотворчества, мы характеризуем тем самым практику создания новых юридических норм как зону прямого действия норм конституции. Кроме того, общие нор­мы, многие из которых являются конституционными, облада­ют способностью порождать другие нормы и, стало быть, дей­ствовать опосредованно через порожденные ими нормы.

Необходимость в опосредованном действии возникает там, где реализация целей, на которые направлена конституцион­ная норма, предполагает более или менее сложную ситуацию, детали которой в самой конституции предусмотреть невозмож­но. Конкретизация некоторых норм диктуется логикой право­применения, но в некоторых случаях конституционный текст содержит указание на необходимость применения отдельных положений конституции при условии принятия детализирую­щего законодательства. Нельзя не согласиться с тем, что «кон­ституционные нормы — это нормы прямого, непосредственно­го действия либо сочетающие непосредственное и опосредо­ванное действие»^[405]. Можно заметить при этом, что сфера правотворчества есть зона прямого, непосредственного дейст­вия конституционных норм, а сфера правоприменения, реали­зации права в широком смысле — зона, сочетающая их непо­средственное и опосредованное действие. Дело в том, что нор­мой, требующей конкретизации и детализации в законах и иных нормативных правовых актах, обычно оказывается нор­ма — правило поведения.

Конституционные нормы, сочетающие прямое и опосредо­ванное действие, тяготеют к правилу поведения, регулирующе­му поступки, поведение, деятельность, вокруг которых часто возникают разногласия и споры. Реализация юридических пра­вил поведения зависит не только от законодательных решений, т. е. законов, принятых на базе конституции, но и норматив­ных правовых актов, издаваемых на основе законов государст­венными органами и должностными лицами, от правоприме­нительной практики последних. В результате акт осуществле­ния нормы — правила поведения обрастает таким количеством деталей и усложняется настолько, что о прямом действии кон­ституционной нормы просто забывают.

Особую проблему составляет прямое действие конституции в судебной практике. Согласно Конституции РФ правосудие осу­ществляется в соответствии с федеральным законом. Но до не­давнего времени российским судьям приходилось напоминать о том, что судебные решения должны быть основаны также и на прямом действии Конституции. Мы имеем в виду постановле­ние Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции Рос­сийской Федерации при осуществлении правосудия».

Теоретическая основа этого документа вызывает определен­ные сомнения. Он исходит из предположения о том, что суд, разрешая конкретные дела, может при достаточной норматив­ной основе обойтись без Конституции, без ссылок на ее прямое действие, а все случаи, требующие непосредственного приме­нения конституционных норм, сведены к четырем пунктам: ес­ли норма Конституции не требует дополнительной регламента­ции и не содержит указания на возможность ее применения при условии принятия федерального закона; если федеральный закон противоречит Конституции; если произошла нестыковка федерального закона и закона субъекта РФ, изданных по пред­метам совместного ведения Российской Федерации и субъек­тов РФ.

Вряд ли оправдан взгляд на непосредственное действие конституционной нормы как на «запасной вариант» в экстра­ординарных случаях, в условиях недостаточности нормативно­го материала для вынесения судебного решения. Рассматри­вать конституционные нормы как нормы вторичного действия в принципе неверно. Без ответа остается вопрос о том, почему норма Конституции, получившая «дополнительную регламен­тацию» в отраслевых юридических нормах, не может считаться непосредственно действующей, а ссылки на нее в судебных ре­шениях не могут быть обязательными даже при наличии доста­точной для данного решения нормативной основы? Позиции, выражающие правоприменительный опыт суда, как мы видим, не сильно содействуют расширению прямого действия Кон­ституции при отправлении правосудия в России, поэтому су­дьи неохотно применяют Основной Закон, не ощущают по­требности лишний раз «испытать» судебную практику Консти­туцией.

Если присмотреться к правовым системам, относящимся к модели «общего права», можно увидеть примеры того, как су­дебная практика «гасит» прямое действие конституционных и других общих норм, как сама конституция и законы «испыты- ваются» судебной практикой. В Англии парламентский закон становится действующей нормой (нормами) после определен­ной судебной проверки, серии судебных интерпретаций, кото­рые являются необходимым условием интегрирования закона в правовую систему. Хотя подобный порядок в США менее строг, он все же в целом определяет режим действия норм, со­держащихся в писаном законе. «Применяя закон, судьи связа­ны не только его текстом, но и теми прецедентами, правовыми доктринами и т. д., которые были установлены в решениях вы­шестоящих судов»^[406].

Масштабы этой практики позволяют говорить о судебном опосредовании действия конституционных норм, норм парла­ментского происхождения в странах «общего права». В Кон­ституции США (1787 г.) с учетом всех поправок к ней сохра­нилось не так много норм прямого действия, но они не могут применяться без судебного опосредования. Существует жест­кий судебный контроль за применением Конституции и пар­ламентских законов. «Суды представляются проводниками Конституции. Они обладают правом подвергать проверке не­конституционные действия с целью объявить их недействи­тельными и не имеющими силы»^[407]. В итоге, констатирует Л. Фридмэн, ссылаясь на откровенное признание одного из председателей Верховного суда США, Конституция представ­ляет собой то, что о ней говорят судьи^[408].

Хорошо известно, но мало кого смущает, что интерпретаци­онные судебные решения часто меняют смысл конституцион­ной и законодательной нормы. «Если трезво смотреть на вещи, то становится ясным, что во многих случаях суды являются творцами закона, поскольку они интерпретируют его. Без ав­торитетной интерпретации многие законы теряют и сам смысл»^[409]. Когда дело заходит слишком далеко и законодатель не соглашается с судебной интерпретацией, он может изме­нить или дополнить текст закона, потому что других способов преодолеть силу судебного толкования, видимо, у него нет.

Есть ли у этой практики какие-либо положительные и при­влекательные стороны — вопрос весьма актуальный для тех отечественных юристов, главным образом судей, которые ак­тивно выступают в последнее время с предложениями наде­лить суды определенными правотворческими функциями, уси­лить судебный контроль за применением законодательства и, в конечном счете, поставить всю правовую жизнь под контроль суда. Убедительные аргументы в пользу подобных предложе­ний пока не представлены.