1.2. Труд как предмет правового регулирования

По многообразию теоретических подходов труд, вероятно, не ус­тупает праву. Его изучают в рамках практически всех гуманитарных дисциплин и существуют целые обширные междисциплинарные сфе­ры научных знаний: социология труда, экономика труда, организация труда, управление трудом и др. Труд изучается и в рамках естественных наук. Достаточно вспомнить психологию труда, физиологию труда, гигиену труда и др. Технические науки связаны с охраной труда, тех­никой безопасности в процессе трудовой деятельности и др. Охватить хотя бы многообразие подходов к труду в рамках одной книги невоз­можно, а в контексте данного исследования в этом и нет необходимо­сти. В то же время некоторые из результатов исследований в назван­ных сферах будут использованы в дальнейшем изложении.

Наша задача заключается в том, чтобы определить сущность тру­да как предмета правового регулирования в отраслевом разрезе. Итак, под трудом в самом широком смысле понимают целесообразную, об­щественно полезную (или по меньшей мере безвредную) деятельность. Понятие труда надо отличать от понятия работы, которое на обыден­ном уровне отождествляют с «трудом», но которое по объему шире «труда», т.е.

Очевидно, что не всякий труд может стать объектом правового регу­лирования. Например, работа членов семьи по дому, на своем приусадеб­ном участке, работа в качестве хобби по общему правилу правом не регу­лируется. Некоторые виды труда, например предпринимательский труд, труд по гражданско-правовым договорам, ратный труд и целый ряд дру­гих, регулируются правом, но не трудовым. Это сфера действия норм гра­жданского и административного права. Труд высших должностных лиц государства, начиная от президента РФ, регламентируется государствен­ным правом. Трудовым правом по общему правилу не охватывается еще целый ряд видов труда (лиц, отбывающих наказание, нотариусов, адво­катов, лиц свободных профессий, самозанятых и др.).

В настоящее время труд выделяется практически в качестве квали­фицирующего признака, отделяющего первобытность от цивилизации. Впрочем, некоторые исследователи делают это весьма своеобразно. Так, первобытность определяется как такая социальная система, которая дер­жится на личном труде, а труд — жесткая необходимость для всех (сред­ство для жизни). Напротив, в любой цивилизации можно обнаружить та­кие социальные слои, в том числе те, которые не только могут не тру­диться, но даже презирают труд, считая его уделом «низких», «подлых» людей^[49].

Общее определение труда и констатация неоднородности его пра­вового регулирования позволяют нам перейти к анализу его отраслево­го проявления в связи с объектом трудового права. В настоящее время большинство исследователей определяют этот объект как обществен­ные отношения, складывающиеся в процессе организации и приме­нения наемного труда, поведение людей в этих отношениях^[50]. Можно согласиться и с утверждением о том, что связывающим началом, при­дающим определенное единство системе трудовых отношений, слу­жит труд^[51]. Здесь мы выходим на такой важный вопрос, как специфи­ка объекта трудового правоотношения, в качестве которого выступа­ет наемный (несамостоятельный) труд. Едва ли не первой проблемой, постановка которой способствовала обособлению отрасли трудово­го права, как раз и явилось определение признаков труда как объекта правоотношения. Она нашла отражение в трудах таких выдающихся ученых-трудовиков конца Х1Х—ХХ вв., как немцы Ф. Лотмар, В. Эн- деманн, французы М. Капитан, П. Пик и др. Существенное место ей уделяли немецкие экономисты Л. Брентано, К. Маркс, Е. Энгель, их британские коллеги Ф. Гаррисон, В.Т. Торнтон, Д. Хоуэлл и др. Боль­шое внимание данной проблеме уделяли многие российские иссле­дователи, особенно Л.С. Таль и В.Г. Яроцкий^[52]. Ф. Лотмар определял предмет трудового договора как всякую деятельность человека, спо­собную удовлетворять чужой потребности, деятельность, за которую по опыту когда-либо и где-либо платилось вознаграждение. Л.С. Таль определял труд как юридически релевантную деятельность в чужом интересе, отправляемую обещавшим ее лично или им организуемую^[53].

Определенное место характеристике труда уделено и в работах со­ветского периода, посвященных трудовым правоотношениям. Этот во­прос анализируется и в новых исследованиях². Все это облегчает нашу задачу и позволяет сконцентрировать внимание именно на специфи­ческих свойствах наемного труда, отличающих его от иных объектов хозяйственного оборота, что позволит конкретизировать положения о предмете трудового права и будет одним из аргументов в споре о его отграничении от предмета правового регулирования других отраслей, прежде всего гражданского и административного права. Отметим, что практически все эти особенности были определены уже в первой по­ловине XX в., а впоследствии только уточнялись и дорабатывались. Рассмотрим основные из них³.

1. Труд абсолютно неразрывно связан с личностью работника, его представляющего. Работа есть пользование трудовой силой, а последнее есть нечто иное, как применение человеком своего тела, разума, сердца, т.е. работа есть пользование самим человеком (Л. Брентано). Л.С. Таль от­носил рабочую силу к личным благам (в современных терминах — к лич­ным нематериальным благам), которые «не могут быть отчуждаемы, но иногда могут подвергаться добровольным ограничениям посредством возмездного или безвозмездного обещания пользоваться ими опреде­ленным образом»^[55].

Уже во второй половине XIX в. считалось безнравственным смот­реть на труд как на прочие товары. Концепция товарности труда — фе­номен Средневековья, хотя его истоки можно найти в римском пра­ве. С этим связана следующая специфическая характеристика труда. В отечественной науке подчеркивалось, что труд всегда представляет собой взаимодействие трех компонентов: целесообразной деятельно­сти людей, предмета труда и средств труда^[56].

2. Труд не может выступать в качестве товара, так как он не под­лежит эквивалентному обмену на другую вещь, не может быть отде­лен от личности продавца и перенесен в чужую имущественную сферу и к тому же не является внешне выраженной вещью или иным имуще­ственным благом. Очевидно, что при рыночной экономике как меха­низме урегулирования спроса и предложения она оказывает влияние на все стороны социально-экономической жизни. Но с таким же ус­пехом мы можем говорить о «рынке талантов», «рынке невест» и др. При конституционных свободе труда и свободе предпринимательст­ва мы можем констатировать только право работника самостоятель­но распоряжаться своими способностями к труду и право работодате­ля использовать наемный труд. Чисто рыночным механизмом пред­ложение наемного труда и его спрос не урегулируются, хотя говорить о рынке труда в экономико-теоретическом контексте существования рынка капитала и рынка товаров можно и нужно. Первым, без всяких оговорок, труд приравнял к товару британский экономист Д. Рикар- до, который писал: «Труд, как и любые вещи, кои можно купить или продать...»^[57]. Утверждение о возможности продажи работником сво­его труда или рабочей силы, которое до сих пор можно встретить не только в публицистической, но и в научной литературе, с точки зре­ния права не выдерживает критики, ибо продать что-либо временно нельзя. Это было очевидно уже для экономистов конца XIX в.^[58] Таким образом, в чистом виде труд можно продать только при рабовладении вместе с личностью работника. Уже в конце XIX в. общепризнанным являлось положение, что рабочий не продает свой труд, а обязуется ра­ботать, т.е. по поводу труда у работника могут возникнуть обязательст­венные отношения, второй стороной которых является работодатель. Эту позицию четко выразил русский цивилист К.П. Победоносцев: «Нельзя закупить личный труд человека, можно только нанять его»^[59]. Но и наем труда, связанный с передачей его в пользование нанимате­лю, не может считаться адекватным термином, так как пользование представляет собой одно из правомочий права собственности и про- изводно от него. О распоряжении чужой рабочей силой также гово­рить не приходиться, если мы имеем дело не с периодом рабовладения или феодализма. Это не столько терминологическое, сколько сущно­стное противоречие, вызванное тем, что в трудовых отношениях иму­щественная и обязательственная составляющие, а также организаци­онный и личностный элементы соединены неразрывно. Если исполь­зовать гражданско-правовую терминологию, то со времен Л.С. Таля говорилось о временной передаче права пользования трудом работни­ка (наемным трудом) в чужую хозяйственную сферу (т.е. работодате­лю). Таким образом, и термин «пользование», как мы уже говорили, не отражает сути явления.

Уточним, что К. Маркс говорил о собственности на рабочую силу исключительно в контексте возможности рабочего продать ее на рын­ке. Эту концепцию восприняли многие русские экономисты, в том числе М.И. Туган-Барановский и П.Б. Струве^[60]. Но для экономистов это скорее образное выражение, связанное с существованием рынка труда как одной из составляющих, наравне с рынком товаров и рын­ком капиталов, рыночной экономики^[61]. Наш современник американ­ский экономист Д. Стиглиц видит главное отличие труда от других факторов производства в «человеческом аспекте труда»^[62]. Примеча­тельно, что структуру стоимости рабочей силы как товара Маркс бла­горазумно не рассматривал^[63].

Опираясь на учение К. Маркса, А.Е. Пашерстник обосновывал товарный характер труда при капитализме и его нетоварный харак­тер при социализме. Он утверждал, что при капитализме рабочая си­ла связана с личностью, но не совпадает с ней. В этой связи работник продает не труд, а рабочую силу, которая в израсходованном виде пе­реходит в имущественную сферу работодателя. Таким образом, преж­ней способности к труду нет, а возникает новая способность к труду. А.Е. Пашерстник определял наем труда как усложненную товарную сделку, содержащую в себе акт продажи и фактического вступления в отношения власти и подчинения^[64]. С.П. Маврин, наоборот, видит объектом рынка труда наемный труд, а не рабочую силу^[65]. Но правовое различие этих экономических категорий не имеет значения. Мы пола­гаем, что специфика изучаемого явления делает невозможным досто­верное описание взаимодействия спроса и предложения на наемный труд в терминах экономической теории и гражданского права. В лю­бом случае это сопряжено с таким большим количеством условностей и допущений, что конечная конструкция теряет свое эвристическое значение. Нельзя принять и идеологическое обоснование нетоварного характера труда при социализме, при котором рабочему якобы просто некому отчуждать свою рабочую силу при наличии общественной соб­ственности на средства производства⁴. В советский период подчерки­валось, что труд представляет собой сознательную, волевую деятель­ность, направленную на создание потребительских ценностей^[66]. Соот­ветственно ни сам труд, ни даже произведенные им потребительские ценности объектом рынка не являлись.

В защиту нетоварного характера труда можно привести и извест­ное положение Л.С. Таля о том, что вознаграждению за труд присущ алиментарный характер^[67]. Это означает относительно эквивалентное вознаграждение за труд, так как бывают случаи получения вознагра­ждения (компенсации) без фактической отработки положенного вре­мени (болезнь, простой не по вине работника и др.). В завершение от­метим, что Филадельфийская декларация МОТ 1944 г. однозначно не относит труд к числу товаров.

3. Труд не подлежит сбережению, его нельзя отложить на время, не подвергаясь потере, прямо пропорциональной времени отсрочки. Ес­ли любая нереализованная вещь может понизиться в цене, как, впро­чем, и повыситься, то только труд, не использованный в конкретный рабочий день, уже не может быть реализован вообще².

4. Специфика наемного труда лично свободного человека заклю­чается в том, что он вынужден предлагать свой труд в силу того, что ничего иного он не имеет. Таким образом, труд является единствен­ным источником его существования. Владелец любого другого то­вара принуждается к его использованию в силу конкретных обстоя­тельств.

5. Использование наемного труда с неизбежностью порождает гос­подство работодателя над личностью работника: а) в пространстве - через определение места, обстановки и условий работы, в отдельных случаях - и места жительства; б) во времени - через установление про­должительности работы^[68]. Позднее это явление получило наименование хозяйской (работодательской) власти, одной из составляющих которой являлось установление обязательных для работников правил внутрен­него трудового распорядка. Именно поэтому наемный труд свободных лиц является несамостоятельным, а в структуру работодательской вла­сти включались следующие составляющие: директивная, дисципли­нарная, нормативная.

Первое в советской науке определение предмета трудового пра­ва дал К.М. Варшавский, акцентировавший внимание на правовом регулировании исключительно наемного труда и ставивший знак равенства между трудовым договором и договором личного найма^[69]. Более развернутое и емкое по содержанию определение сформули­ровал И.С. Войтинский: «Предметом трудового права является пра­вовая организация несамостоятельного труда или, иначе говоря, пра­вовое регулирование трудового отношения»^[70]. Он отмечал, что поня­тие трудового права значительно шире, чем понятие рабочего права. Последнее и означает правовую организацию наемного труда. Неса­мостоятельный труд противопоставлялся им труду самостоятельно­му (предпринимательскому), при котором работник является собст­венником средств производства и организовывает свой труд. Далее И.С. Войтинский писал: «Если история рабочего права есть история правовой организации наемного труда, то история трудового пра­ва охватывает также правовую организацию рабского и крепостно­го труда»^[71]. Таким образом, И.С. Войтинский понимал несамостоя­тельный труд достаточно широко, включая в него не только наемный труд лично свободных людей, но и труд рабов, а также феодально за­висимых крестьян. Он констатировал несамостоятельный характер труда и при социализме, однако при иной социальной природе этой несамостоятельности. Если при капитализме работнику противо­стоит собственник средств производства, то при социализме — го­сударственно-организованный рабочий класс, т.е. в конечном счете социалистическое государство как собственник средств производ­ства. Это, по мнению ученого, меняет характер труда, делая его со­циалистическим, но во всех случаях он остается несамостоятельным. И.С. Войтинский, как и Л.С. Таль, особо подчеркивал, что объек­том современного им трудового права является именно наемный не­самостоятельный труд, когда работник не является собственником средств производства, не организовывает свой труд и самостоятель­но не распоряжается его результатами. Кроме того, работник подчи­няется работодательской власти и именно в силу всего вышеназван­ного несамостоятельным.

В советской науке трудового права 20-х годов ХХ в. концепция несамостоятельного труда была ведущей и ее вслед за Л.С. Талем и И.С. Войтинским разделяли В.М. Догадов, А.Е. Семенова, А.Ф. Лях и др. В начале 30-х годов под влиянием идеологического диктата в рус­ле «общенародной собственности» на средства производства в своих работах И.С. Войтинский признал несостоятельность данной кон­цепции и, по сути, заявил о самостоятельном характере труда при со­циализме^[72]. Л.Я. Гинцбург, арестованный в этот период, так написал об этом: «После 1937 г. эти мысли И.С. Войтинского уже никто не оспаривал»^[73]. В этой связи уместно вспомнить установку В. Энде- манна об основной задаче права: «...извлечь из экономических фак­торов и понятий главные основания для нормирования правообо- рота»². В начале 30-х годов, наоборот, догматически понимаемое политико-экономическое учение марксизма перекрыло пути для правового анализа. Самое смелое, что могли в этой связи сделать ученые, так это констатировать, что даже при отсутствии «зависи­мого труда» не происходит смешение имущественной сферы работ­ника и предприятия^[74]. В постсоветской науке учение о несамостоя­тельном труде как объекте трудового правоотношения завоевывает все больше сторонников.

В современной литературе на принципиальную важность этого по­ложения особое внимание обратил Е.Б. Хохлов^[75], предложивший счи­тать универсальным критерием предмета трудового права несамостоя­тельность труда^[76]. С.П. Маврин предложил несколько иную термино­логию — деление труда на зависимый и независимый⁶, но при этом термин «зависимый труд» становится синонимом термина «несамо­стоятельный (наемный) труд». В науке трудового права постоянно ведется поиск как можно более универсального критерия, позволяю­щего достаточно четко судить о природе правового регулирования об­щественно-трудовых отношений, складывающегося в том или ином виде трудовой деятельности, т.е. о критерии предмета отрасли. В ка­честве такового В.М. Лебедев выделил обусловленность трудовых от­ношений технологическим процессом^[77]. Этой проблемы мы еще кос­немся при рассмотрении предмета трудового права. А.В. Кузьменко в качестве критерия предмета отрасли определил подчиненный харак­тер труда⁸. Но при этом у нас возникает целый ряд вопросов. В чем со­стоит принципиальное отличие критерия «несамостоятельного» ли­бо «зависимого» труда от предложенного А.В. Кузьменко критерия «подчиненного труда»? В чем состоит универсальность этого крите­рия, если он позволяет разграничить только сферы гражданско-пра­вового и трудоправового регулирования труда? В сфере же публично­го права, например в отношении правового регулирования труда лиц, отбывающих уголовное наказание, военнослужащих и пр., критерий «подчиненного труда» является необходимой составляющей право­вого регулирования. Таким образом, названный автором универсаль­ный критерий применим только при разграничении трудовых и граж­данско-правовых договоров о труде. Более того, как понятие «зависи­мый труд», так и понятие «подчиненный труд» в современной теории и практике трактуются неоднозначно. Так, И.Я. Киселев отмечал, что суды различных стран трактуют их по-разному: «право работодателя координировать труд работников», «осуществление регулярных про­изводственных функций в организации работодателя», «систематиче­ский и регулярный контроль» и др. В юридической литературе стран Запада отмечается, что дальнейшая экспансия трудового права в этих странах приведет к распространению трудового права на все виды об­щественно полезной деятельности, профессиональной деятельности, включающие как зависимый, так и независимый труд. Западные юри­сты приходят к выводу, что традиционное различие зависимых и неза­висимых работников как главное деление в трудовой сфере сегодня ус­тарело¹. В то же время несамостоятельный (наемный) труд не утратил в полном объеме своего значения в качестве критерия отграничения предмета трудового права от смежных отраслей. Другой вопрос, что в связи с возрастанием гибкости в регулировании трудовых отноше­ний он может изменяться в контексте проявления организационного признака, о чем будет сказано в третьем разделе данного Курса.

6. Объектом трудового правоотношения является сам процесс тру­да (т.е. живой труд), а не его результаты (т.е. овеществленный труд). Конечно, необходимо учитывать и результаты труда, которые также могут в отдельных случаях стать объектом трудовых правоотношений, но только в силу их неразрывности с живым трудом и в силу того, что это именно его результаты. Но если процесс использования труда не привел не по вине работника к его овеществлению (производству това­ра), то он тем не менее оплачивается. Это же касается и случаев уволь­нения работников, оплата труда которых сдельная. Вне трудового пра­воотношения такую ситуацию невозможно представить даже теорети­чески (например, по договору подряда).

7. Круг обязанностей работника определяется указанием на род деятельности (трудовую функцию), тогда как объектом гражданско- правовых обязательств служит выполнение индивидуально-опреде­ленной работы (строительство конкретного дома, монтаж известного оборудования и др.). Работодатель может поручить работнику любое задание, относящееся к его роду деятельности, обусловленному в тру­довом договоре. В предусмотренных законом случаях работник может быть временно переведен на другую работу без его согласия, что не мо­жет иметь место при гражданско-правовых договорах.

8. Наемный труд подлежит периодической оплате по заранее уста­новленным нормативам, т.е. всегда носит возмездный характер. Имен­но этим он отличается от иных видов труда, где встречное удовлетво­рение либо отсутствует (труд в домашнем хозяйстве), либо зависит от прибыли (предпринимательский труд) или от конечного результата (труд по гражданско-правовым договорам).

9. Оплате подлежит не только наемный труд, но и так называемые мертвые издержки, которые несет работодатель. К ним относятся, в отдельных случаях, содержание семей погибших работников, оп­лачиваемые отпуска, выплаты в период временной нетрудоспособ­ности, пенсии по инвалидности и по возрасту, гарантии и компен­сации и др.

10. В советский период бесспорным признаком являлась коллек­тивность труда, включение его в производственный процесс, а носите­ля труда, т.е. работника, - в трудовой коллектив. Этот признак харак­терен и для промышленного труда периода капитализма. Этот признак сохраняется для трудового правоотношения, где стороной выступает работодатель - организация. Однако он может отсутствовать в трудо­вом правоотношении, где сторонами являются единственный наем­ный работник и работодатель (физическое лицо).

К этой проблеме мы отчасти вернемся при рассмотрении предме­та трудового права.