Глава 3. Изменение трудовых правоотношений

Поскольку ТК РФ не регулирует данные правоотношения, постольку, на мой взгляд, по межотраслевой аналогии закона возможно обращаться к правовым нормам ГК РФ, регулирующим сходные правоотношения. Думаю, прежде всего необходимо уяснить для себя и разъяснить для других - истолковать фактические правоотношения, сложившиеся между сторонами, и заключенный лицами гражданско-правовой договор, руководствуясь по межотраслевой аналогии закона ст. 431 ГК РФ "Толкование договора". В случае, если в судебном заседании будет установлено, что между сторонами сложились длящиеся, стабильные, повторяющиеся и нуждающиеся в соблюдении дисциплины фактически трудовые правоотношения, полагаю, по межотраслевой аналогии закона возможно обратиться к ч. 2 ст. 170 ГК РФ, согласно которой "притворная сделка, то есть сделка, которая совершена с целью прикрыть другую сделку, ничтожна. К сделке, которую стороны действительно имели в виду, с учетом существа сделки, применяются относящиеся к ней правила". Наконец, согласно ст. 12 ГК РФ в случае заключения ничтожной сделки заинтересованное лицо может обратиться в суд с иском о применении последствий недействительности ничтожной сделки.

При таком подходе предлагаю, во-первых, дополнить ТК РФ статьей, аналогичной ст. 431 ГК РФ. Во-вторых, при исследовании материалов гражданского дела "идти" от "факта" к "праву", от действительных правоотношений, сложившихся между сторонами договора, к их надлежащему правовому оформлению, а не ограничиваться только анализом заключенного договора. Отсюда при установлении в судебном заседании сложившихся между сторонами фактических трудовых правоотношений и "притворного" оформления данных отношений каким-либо гражданско- правовым договором прежде всего необходимо провести двустороннюю реституцию - возвращение сторон в первоначальное положение. Таким образом, первый способ защиты нарушенных трудовых прав фактического работника - иск о применении последствий недействительности ничтожной сделки.

В-третьих, согласно части третьей ст. 16 ТК РФ "трудовые отношения между работником и работодателем возникают также на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен". Важное значение для исследования данной проблемы имеет и часть вторая ст. 16 ТК РФ: "В случаях и в порядке, которые установлены трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, или уставом (положением) организации, трудовые отношения возникают на основании трудового договора в результате... СУДЕБНОГО РЕШЕНИЯ О ЗАКЛЮЧЕНИИ ТРУДОВОГО ДОГОВОРА (выделено мной. - Е.Е.)". Отсюда, на мой взгляд, вторым способом защиты нарушенных прав фактического работника можно рассматривать иск о заключении трудового договора со дня фактического допущения заявителя к работе.

В-четвертых, часть вторая ст. 57 ТК РФ предусматривает в трудовом договоре "обязательные условия". Как представляется, по межотраслевой аналогии со ст. 446 ГК РФ "Преддоговорные споры" в случае возникновения у сторон будущего трудового договора разногласий при выработке "законных" "обязательных условий" трудового договора условия договора, по которым у сторон имелись разногласия, устанавливаются решением суда.

Еще больше распространена практика незаключения не только трудовых договоров, но и каких-либо гражданско-правовых договоров с фактическими работниками. Прежде всего этим злоупотребляют фактические работодатели - физические лица и индивидуальные предприниматели. На первом этапе, возможно, даже фактические работники и удовлетворены размером оплаты за свой труд и другими его условиями. Но в дальнейшем, как правило, возникают споры, связанные с уклонением фактическим работодателем от оплаты труда, выплатой "заработной платы" в меньшем размере, предоставлением ежегодного оплачиваемого отпуска, оплатой пособия по временной нетрудоспособности и т.д. Как представляется, фактический работник исходя из частей второй и третьей ст. 16, части второй ст. 57 и части второй ст. 67 ТК РФ может обратиться в суд с иском о заключении трудового договора со дня его допущения к работе с указанием "законных" "обязательных условий" трудового договора. Суд, установив, что между истцом и ответчиком сложились длящиеся, устойчивые, повторяемые и требующие соблюдения дисциплины фактически трудовые правоотношения, может вынести решение: "обязать (кого) заключить трудовой договор (какой, с кем и с какого числа), указав обязательные условия трудового договора". Думаю, такое судебное решение будет исполнено и эффективно защитит нарушенные фактическим работодателем права фактического работника.

Актуальной для теории и практики также является и работа по совместительству. Как конкретно должны быть письменно оформлены трудовые правоотношения работника- совместителя с работодателем? На практике трудовые правоотношения работников- совместителей обычно оформлялись заявлением работника о приеме на работу, "визой" руководителя - "в приказ", докладной запиской непосредственного руководителя и приказом. Подобная правоприменительная практика была основана, думаю, на дискуссионной части первой ст.

Согласно ст. 60.1 ТК РФ "Работа по совместительству" в редакции Федерального закона от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ "РАБОТНИК ИМЕЕТ ПРАВО ЗАКЛЮЧАТЬ ТРУДОВЫЕ ДОГОВОРЫ О ВЫПОЛНЕНИИ В СВОБОДНОЕ ОТ ОСНОВНОЙ РАБОТЫ (выделено мной. - Е.Е.) время другой регулярной оплачиваемой работы у того же работодателя (внутреннее совместительство) и (или) другого работодателя (внешнее совместительство)". В то же время и данная статья вызывает определенные возражения. Во-первых, за пределами трудовых правоотношений "работник" является не "работником", а физическим лицом. В ст. 37 Конституции РФ используется оценочное понятие "каждый". Во-вторых, весьма трудно согласиться и с понятием "основная работа". Отсюда можно сделать весьма сомнительный вывод о том, что работа по совместительству является "не основной".

С учетом изложенных правовых аргументов предлагаю изложить ст. 60.1 "Работа по совместительству" в следующей редакции: "Каждый имеет право заключать трудовые договоры о выполнении в свободное от работы время другой регулярной оплачиваемой работы у того же работодателя (внутреннее совместительство) и (или) у другого работодателя (внешнее совместительство).

Принимая во внимание названные правовые доводы, представляется спорной и часть первая ст. 282 ТК РФ: "Совместительство - выполнение работником другой регулярной оплачиваемой работы на условиях трудового договора в свободное от основной работы время". Предлагаю изложить часть первую ст. 282 ТК РФ "Общие положения о работе по совместительству" в следующей редакции: "Совместительство - выполнение каждым другой регулярной оплачиваемой работы на основании трудового договора в свободное от работы время".

Невозможно согласиться и с частью второй ст. 282 ТК РФ: "Заключение трудовых договоров о работе по совместительству ДОПУСКАЕТСЯ С НЕОГРАНИЧЕННЫМ ЧИСЛОМ РАБОТОДАТЕЛЕЙ (выделено мной. - Е.Е.), если иное не предусмотрено федеральным законом". Каждый человек в силу даже естественных ограниченных физических возможностей "ограничен" необходимым временем отдыха и возможным рабочим временем. На практике данная правовая норма, как правило, приводит к злоупотреблению правом со стороны работников и работодателей, заключению множества мнимых (совершенных лишь для вида) трудовых договоров, припискам, получению не заработанной "заработной платы" и т.п. В этой связи, учитывая действительный законный интерес каждого на отдых, предлагаю части вторую и третью ст. 282 ТК РФ изложить в следующей редакции: "Заключение трудовых договоров о работе по совместительству допускается только с одним работодателем.

Работа по совместительству может выполняться каждым по месту его работы или у другого работодателя".

Статья 283 ТК РФ "Документы, предъявляемые при приеме на работу по совместительству" определила: "При приеме на работу по совместительству к другому работодателю РАБОТНИК (выделено мной. - Е.Е.) обязан предъявить паспорт или иной документ, удостоверяющий личность...". Данная статья ТК РФ вызывает, как минимум, два вопроса.

В связи с изложенными правовыми аргументами и возникающими практическими проблемами предлагаю ст. 283 ТК РФ "Документы, предъявляемые при приеме на работу по совместительству" изложить в следующей редакции: "При заключении трудового договора по совместительству с другим работодателем каждый обязан предъявить паспорт или иной документ, удостоверяющий личность, а также справку с места работы с необходимой для работодателя информацией. При приеме на работу по совместительству, требующую специальных знаний, работодатель имеет право потребовать от работника предъявления диплома или иного документа об образовании или профессиональной подготовке либо их надлежаще заверенных копий, а при приеме на тяжелую работу, работу с вредными и (или) опасными условиями труда - справку о характере и условиях труда по месту работы".

Работа по совместительству ранее частью третьей ст. 98 ТК РФ ограничивалась законом: "Работа за пределами нормальной продолжительности рабочего времени не может превышать четырех часов в день и 16 часов в неделю". В настоящее время часть первая ст. 284 ТК РФ в редакции Федерального закона от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ установила более сложный режим рабочего времени работников-совместителей: "Продолжительность рабочего времени при работе по совместительству не должна превышать четырех часов в день. В дни, когда по основному месту работы работник свободен от исполнения трудовых обязанностей, он может работать по совместительству полный рабочий день (смену). В течение одного месяца (другого учетного периода) продолжительность рабочего времени при работе по совместительству не должна превышать половины месячной нормы рабочего времени (нормы рабочего времени за другой учетный период), установленной для соответствующей категории работников".

Вместе с тем установление в трудовом договоре работника-совместителя только определенного рабочего времени в день или в неделю - "не может превышать четырех часов в день и 16 часов в неделю" не "снимает" всех практических вопросов. На практике, более того, обычно в трудовых договорах ограничиваются лапидарной фразой: принят на 0,25; 0,4 или 0,5 ставки. Очевидно, что такая правовая "формула" не соответствует ТК РФ. Так, согласно части первой ст. 93 ТК РФ "Неполное рабочее время" "по соглашению между работником и работодателем могут устанавливаться как при приеме на работу, так и впоследствии неполный рабочий день (смена) или неполная рабочая неделя".

Кроме того, согласно п. 5 части второй ст. 57 ТК РФ режим рабочего времени является обязательным (законным) условием трудового договора, если для данного работника он отличается от общих правил, действующих у работодателя. Очевидно, что к таким работникам, в частности, необходимо относить и работников-совместителей.

Принимая во внимание названные правовые аргументы, предлагаю часть первую ст. 284 ТК РФ изложить в следующей редакции: "По соглашению между работником-совместителем и работодателем в трудовом договоре при его заключении устанавливается неполный рабочий день (смена) или неполная рабочая неделя. Режим неполного рабочего времени является обязательным условием трудового договора. Продолжительность рабочего времени работника- совместителя не должна превышать четырех часов в день. В дни, когда по другому месту работы работник-совместитель свободен от исполнения трудовых обязанностей, он может работать по совместительству полный рабочий день (смену). В течение одного месяца (другого учетного периода) продолжительность рабочего времени при работе по совместительству не должна превышать половины месячной нормы рабочего времени (нормы рабочего времени за другой учетный период), установленной для соответствующей категории работников".

Наконец, при заключении трудовых договоров с работниками-совместителями вызывает существенные сомнения и массовые споры также и часть первая ст. 286 ТК РФ "Отпуск при работе по совместительству": "Лицам, работающим по совместительству, ежегодные оплачиваемые отпуска предоставляются одновременно с отпуском по основной работе. Если на работе по совместительству работник не отработал шести месяцев, то ОТПУСК ПРЕДОСТАВЛЯЕТСЯ АВАНСОМ" (выделено мной. - Е.Е.).

Как представляется, предоставление ежегодного оплачиваемого отпуска "авансом", во- первых, вряд ли можно признать "правовым"; во-вторых, порождает значительное число трудовых споров в судах, которых вполне можно было бы и избежать. На мой взгляд, в настоящее время, заключая трудовой договор с работником-совместителем, во-первых, необходимо получать письменную информацию о времени предоставления ему ежегодного оплачиваемого отпуска по "основному" месту работы. Во-вторых, по соглашению сторон производить деление ежегодного оплачиваемого отпуска на части (часть первая ст. 125 ТК РФ), предоставляя работнику- совместителю ежегодный оплачиваемый отпуск только за отработанный период. С целью совпадения сроков отпусков по "основному" месту работы и при работе по совместительству работнику-совместителю может быть предоставлен отпуск без сохранения заработной платы необходимой продолжительности.

Исходя из изложенных правовых и практических аргументов, предлагаю ст. 286 ТК РФ "Отпуск при работе по совместительству" изложить в следующей редакции: "Ежегодные оплачиваемые отпуска работникам-совместителям предоставляются за отработанный период рабочего времени одновременно с отпуском по другой работе.

Если на работе по совместительству продолжительность ежегодного оплачиваемого отпуска работника меньше (больше), чем продолжительность ежегодного оплачиваемого отпуска по другой работе, соответствующий работодатель предоставляет ему отпуск без сохранения заработной платы необходимой продолжительности".

На практике еще более распространены случаи одновременного исполнения трудовых обязанностей, определенных трудовым договором, и трудовых обязанностей временно отсутствующего работника, а также трудовых обязанностей по вакантной профессии (должности). Статья 151 ТК РФ в прежней редакции называлась "Оплата труда при совмещении профессии и исполнении обязанностей временно отсутствующего работника". Статья 151 ТК РФ в редакции Федерального закона от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ называется иначе - "Оплата труда при совмещении профессий (должностей), расширении зон обслуживания, увеличении объема работы или исполнении обязанностей временно отсутствующего работника без освобождения от работы, определенной трудовым договором". Кроме того, ТК РФ Федеральным законом от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ дополнен ст. 60.2 ТК РФ "Совмещение профессий (должностей). Расширение зон обслуживания, увеличение объема работы. Исполнение обязанностей временно отсутствующего работника без освобождения от работы, определенной трудовым договором".

Как представляется, совмещение профессий (должностей) - это выполнение дополнительной работы без освобождения от работы, определенной трудовым договором, как по другой, так и по такой же вакантной профессии (должности) в рабочее время у данного работодателя по другому трудовому договору; исполнение обязанностей временно отсутствующего работника - это выполнение трудовых обязанностей временно отсутствующего работника без освобождения от работы, определенной трудовым договором, в рабочее время у данного работодателя по другому трудовому договору.

На мой взгляд, спорным является дополнение ТК РФ оценочными понятиями "расширение зон обслуживания" и "увеличение объема работы". Так, часть первая ст. 160 ТК РФ "Нормы труда" устанавливает не "зоны обслуживания" или "объем работы", а "нормы труда - нормы выработки, времени, нормативы численности и другие нормы...". Отсюда с увеличением "зон обслуживания" или "объема работы", видимо, точнее с учетом норм труда изменять и численность работников у работодателя либо вводить новые должности. Например, исполнение работником трудовых обязанностей по вновь введенной вакантной должности можно рассматривать как совмещение профессий (должностей).

С учетом указанных правовых аргументов, ранее действующего трудового законодательства и сложившейся правоприменительной практики предлагаю, во-первых, название ст. 60.2 ТК РФ изложить в следующей редакции: "Совмещение профессий (должностей). Исполнение

обязанностей временно отсутствующего работника без освобождения от работы, определенной трудовым договором". Соответственно ст. 151 ТК РФ - "Оплата труда при совмещении профессий (должностей) и исполнении обязанностей временно отсутствующего работника без освобождения от работы, определенной трудовым договором". Во-вторых, дать в ст. 60.2 ТК РФ соответствующее аутентичное толкование оценочным понятиям "совмещение профессий (должностей)" и "исполнение обязанностей временно отсутствующего работника".

Ранее на практике постоянно возникал вопрос: имеет ли право работник совмещать либо исполнять обязанности временно отсутствующего работника не только по другой, но и по такой же профессии (должности)? Исключительно важно, что части первая и вторая ст. 60.2 ТК РФ ответили на данный вопрос. Например, согласно части второй ст. 60.2 ТК РФ "для исполнения обязанностей временно отсутствующего работника без освобождения от работы, определенной трудовым договором, РАБОТНИКУ МОЖЕТ БЫТЬ ПОРУЧЕНА ДОПОЛНИТЕЛЬНАЯ РАБОТА КАК ПО ДРУГОЙ, ТАК И ПО ТАКОЙ ЖЕ ПРОФЕССИИ (ДОЛЖНОСТИ)" (выделено мной. - Е.Е.). Вместе с тем как прежнее, так и действующее трудовое законодательство не отвечает на важнейший практический вопрос: как оформляются трудовые правоотношения с работниками, совмещающими профессии (должности) либо исполняющими обязанности временно отсутствующего работника? В действительности, как правило, трудовые правоотношения оформляются "по старинке", в соответствии с докладными записками непосредственных руководителей, заявлениями работников и "визами" ("в приказ") руководителей. Поскольку ст. 151 ТК РФ в прежней редакции и ст. 60.2 ТК РФ в настоящее время не отвечают на данный вопрос, постольку можно сделать вывод о том, что в трудовом законодательстве имеется пробел. В теории права выработано устойчивое мнение о том, что в случае пробела в законодательстве правоприменительные органы могут его преодолевать прежде всего по аналогии закона, т.е. посредством нахождения правовых норм в данной отрасли законодательства, регулирующих сходные (близкие) правоотношения.

Отсюда возможно по аналогии закона прежде всего обратиться к ст. 60.1 ТК РФ, регулирующей трудовые правоотношения по совместительству. Как представляется, выполнение другой работы за пределами рабочего времени (совместительство) и выполнение другой работы в течение рабочего времени (совмещение профессии (должности) либо исполнение обязанностей временно отсутствующего работника) - весьма близкие юридические институты по своей правовой природе. Кроме того, часть первая ст. 16 ТК РФ без каких-либо исключений установила: "Трудовые правоотношения возникают между работником и работодателем на основании трудового договора, заключаемого ими в соответствии с настоящим Кодексом". В связи с теоретическими и правовыми аргументами предлагаю оформлять совмещение профессий (должностей) или исполнение обязанностей временно отсутствующего работника без освобождения от работы, определенной трудовым договором, другим трудовым договором.

При таком подходе дискуссионными также представляются части первая и третья ст. 60.2 ТК РФ: "С ПИСЬМЕННОГО СОГЛАСИЯ РАБОТНИКА (выделено мной. - Е.Е.) ему может быть поручено выполнение в течение установленной продолжительности рабочего дня (смены) наряду с работой, определенной трудовым договором, дополнительной работы по другой или такой же профессии (должности) за дополнительную оплату (ст. 151 настоящего Кодекса)...

Срок, в течение которого работник будет выполнять дополнительную работу, ее содержание и объем устанавливаются работодателем с письменного согласия работника".

С учетом указанных теоретических и правовых аргументов предлагаю, во-первых, объединить части первую и третью ст. 60.2 ТК РФ; во-вторых, изложить объединенную часть в следующей редакции:

"В соответствии с трудовым договором работник может выполнять в течение установленной продолжительности рабочего дня (смены) наряду с работой, определенной трудовым договором, иную работу по другой или такой же вакантной профессии (должности) либо исполнять обязанности временно отсутствующего работника за дополнительную оплату (ст. 151 настоящего Кодекса)".

Трудно согласиться и с частью четвертой ст. 60.2 ТК РФ: "Работник имеет право досрочно отказаться от выполнения дополнительной работы, а работодатель - ДОСРОЧНО ОТМЕНИТЬ ПОРУЧЕНИЕ (выделено мной. - Е.Е.) о ее выполнении, предупредив об этом другую сторону в письменной форме не позднее чем за три рабочих дня". Трудовой договор - это двустороннее соглашение между работником и работодателем (ст. 56 ТК РФ), которое, на мой взгляд, может быть изменено или прекращено только по соглашению сторон либо по основаниям, предусмотренным федеральными законами (ст. 72, 77 ТК РФ). В этой связи предлагаю часть четвертую ст. 60.2 ТК РФ признать утратившей силу.

К сожалению, ст. 151 ТК РФ как в прежней, так и в действующей редакции по существу не отвечает и на другой важнейший вопрос: каков же размер оплаты труда при совмещении профессий или исполнении обязанностей временно отсутствующего работника? Согласно ст. 151 ТК РФ в редакции Федерального закона от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ "при совмещении профессий (должностей), расширении зон обслуживания, увеличении объема работы или исполнении обязанностей временно отсутствующего работника без освобождения от работы, определенной трудовым договором, РАБОТНИКУ ПРОИЗВОДИТСЯ ДОПЛАТА (выделено мной. - Е.Е.).

Размер доплаты устанавливается по соглашению сторон трудового договора с учетом содержания и (или) объема дополнительной работы (ст. 60.2 настоящего Кодекса)".

Вместе с тем, во-первых, за выполненную работу работник должен получать заработную плату (ст. 135 ТК РФ), а не доплату. На мой взгляд, "доплату" работник может получать не за собственно выполненную работу, а за работу, например, в местностях с особыми климатическими условиями (ст. 148 и 320 ТК РФ).

Во-вторых, думаю, размер заработной платы не может зависеть от произвольного (субъективного) соглашения сторон. На практике весьма часто совмещение профессий или исполнение обязанностей временно отсутствующего работника как-либо не оформляется и не оплачивается. Весьма распространена, думаю, и незаконная практика установления в коллективных договорах, соглашениях или локальных нормативных актах верхнего предела оплаты труда за совмещение профессий либо исполнение обязанностей временно отсутствующего работника. Обычно он не превышает какой-то части тарифной ставки или оклада. Все это, на мой взгляд, грубо нарушает трудовые права работников.

С учетом изложенных выше теоретических, правовых и практических аргументов предлагаю изложить ст. 151 ТК РФ в следующей редакции:

"При совмещении профессий (должностей) или исполнении обязанностей временно отсутствующего работника без освобождения от работы, определенной трудовым договором, работнику выплачивается заработная плата в соответствии с трудовым договором.

Условия оплаты труда (в том числе размер тарифной ставки или оклада (должностного оклада), надбавки и поощрительные выплаты) устанавливаются в соответствии с трудовой функцией, объемом выполняемой работы и другими условиями труда, предусмотренными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, локальными нормативными актами, соглашениями, коллективным договором и трудовым договором".

КЗоТ РФ ранее не отвечал на вопрос о дате вступления трудового договора в силу. Отсюда на практике возникали трудовые споры, связанные с датой начала работы и вступления трудового договора в силу. Статья 61 ТК РФ "Вступление трудового договора в силу" в прежней редакции частично "сняла" возникавшие проблемы: "Трудовой договор вступает в силу со дня его подписания работником и работодателем, если иное не установлено федеральными законами, иными нормативными правовыми актами или трудовым договором, либо со дня фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя. Работник обязан приступить к исполнению трудовых обязанностей со дня, определенного трудовым договором. Если в трудовом договоре не оговорен день начала работы, то работник должен приступить к работе на следующий рабочий день после вступления договора в силу".

Вместе с тем часть четвертая ст. 61 ТК РФ в прежней редакции стала источником новых споров: "Если работник не преступил к работе в установленный срок без уважительных причин в течение недели, то ТРУДОВОЙ ДОГОВОР АННУЛИРУЕТСЯ" (выделено мной. - Е.Е.). Возник вопрос: как можно "аннулировать" трудовой договор? Некоторые научные и практические работники отвечают: необходимо издать приказ об "аннулировании" трудового договора. Однако можно ли приказом работодателя аннулировать двустороннюю сделку между работником и работодателем?

К сожалению, часть четвертая ст. 61 ТК РФ в редакции Федерального закона от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ не только не ответила на возникшие вопросы, но по существу способствовала появлению и других спорных вопросов: "Если работник не преступил к работе в день начала работы, установленный в соответствии с частью второй или третьей настоящей статьи, то работодатель имеет право аннулировать трудовой договор. АННУЛИРОВАННЫЙ ТРУДОВОЙ ДОГОВОР СЧИТАЕТСЯ НЕЗАКЛЮЧЕННЫМ (выделено мной. - Е.Е.). Аннулирование трудового договора не лишает работника права на получение обеспечения по обязательному социальному страхованию при наступлении страхового случая в период со дня заключения трудового договора до дня его аннулирования".

Данная правовая норма вызывает несколько вопросов. Первый: как же все-таки на практике "аннулировать" трудовой договор? Второй: какое правовое значение имеют слова "считается незаключенным"? Третий: аннулирование трудового договора - это его расторжение или признание недействительным? Четвертый: может ли "аннулированный" трудовой договор, который "считается незаключенным", порождать какие-либо права и обязанности физических и юридических лиц?

Действующий ГК РФ не предусматривает "аннулирование" гражданско-правового договора как способ защиты гражданских прав. Статья 12 ГК РФ называет три других способа защиты гражданских прав: прекращение правоотношения, применение последствий недействительности ничтожной сделки, признание оспоримой сделки недействительной и применение последствий ее недействительности (ст. 12 ГК РФ). Исходя из смысла части четвертой ст. 61 ТК РФ, нет оснований признавать заключенный трудовой договор оспоримой либо ничтожной сделкой. Думаю, скорее всего в данном случае одна сторона трудового договора, работник, не выполняет взятые на себя обязательства. Отсюда, на мой взгляд, было бы более обоснованно трудовой договор в таких случаях не аннулировать, а прекращать по инициативе работодателя.

В связи с изложенными правовыми аргументами предлагаю, во-первых, часть четвертую ст. 61 ТК РФ признать утратившей силу. Во-вторых, изложить часть четвертую ст. 61 ТК РФ в следующей редакции: "Если работник не приступил к работе без уважительных причин в день начала работы, установленный в соответствии с частью второй или третьей настоящей статьи, то работодатель имеет право расторгнуть трудовой договор по подп. "а" п. 6 части первой ст. 81 настоящего Кодекса".

Согласно части первой ст. 67 ТК РФ "Форма трудового договора" в редакции Федерального закона от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ "трудовой договор заключается в письменной форме, составляется в двух экземплярах, каждый из которых подписывается сторонами. Один экземпляр трудового договора передается работнику, другой хранится у работодателя. Получение работником экземпляра трудового договора должно подтверждаться подписью работника на экземпляре трудового договора, хранящемся у работодателя".

В то же время многие работодатели оформляют трудовые правоотношения "по старинке" - в виде заявления гражданина о приеме на работу и "визы" руководителя - "в приказ". Нередко работники кадровых служб, нарушая ТК РФ, наряду с заключением трудового договора по "инерции" настаивают на написании гражданином заявления о приеме на работу.

"При заключении трудовых договоров с отдельными категориями работников трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, может быть предусмотрена НЕОБХОДИМОСТЬ СОГЛАСОВАНИЯ ВОЗМОЖНОСТИ ЗАКЛЮЧЕНИЯ ТРУДОВЫХ ДОГОВОРОВ ЛИБО ИХ УСЛОВИЙ (выделено мной. - Е.Е.) с соответствующими лицами или органами, не являющимися работодателями по этим договорам... " (часть третья ст. 67 ТК РФ). Однако распространенной ошибкой в таких случаях является заключение трудовых договоров до необходимого согласования и обращение к соответствующим лицам или органам только после заключения трудового договора. В случае возражений данных лиц или органов возникает непростой вопрос: что делать с заключенным трудовым договором? На мой взгляд, в подобных случаях трудовой договор может быть прекращен по ст. 84 ТК РФ "Прекращение трудового договора вследствие нарушения установленных настоящим Кодексом или иным федеральным законом правил заключения трудового договора".

На практике нередко возникает несоответствие приказа трудовому договору. Возникает вопрос: что является первичным? Односторонний приказ работодателя о приеме на работу, который объявляется работнику под роспись в трехдневный срок (часть вторая ст. 68 ТК РФ), или трудовой договор - двустороннее соглашение между работодателем и работником (ст. 56 ТК РФ)? Полагаю, исчерпывающий ответ на данный вопрос дает часть первая ст. 68 ТК РФ: "Прием на работу оформляется приказом (распоряжением) работодателя, ИЗДАННЫМ НА ОСНОВАНИИ ЗАКЛЮЧЕННОГО ТРУДОВОГО ДОГОВОРА. СОДЕРЖАНИЕ ПРИКАЗА (РАСПОРЯЖЕНИЯ) РАБОТОДАТЕЛЯ ДОЛЖНО СООТВЕТСТВОВАТЬ УСЛОВИЯМ ЗАКЛЮЧЕННОГО ТРУДОВОГО ДОГОВОРА" (выделено мной. - Е.Е.).

Условия труда работника определяются не только трудовым договором, но и локальными нормативными актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором и соглашениями. Часть третья ст. 68 ТК РФ лишь предусматривает, что "при приеме на работу (до подписания трудового договора) работодатель обязан ознакомить работника под роспись с правилами внутреннего трудового распорядка, иными локальными нормативными актами, непосредственно связанными с трудовой деятельностью работника, коллективным договором".

В то же время данная правовая норма вызывает несколько возражений и вопросов. Первый: трудно согласиться с тем, что физическое лицо может получить правовой статус "работника" до подписания трудового договора. Второй: регулирование трудовых правоотношений производится также и соглашениями, которые почему-то отсутствуют в части третьей ст. 68 ТК РФ. Третий: п. 9 части второй ст. 57 ТК РФ называет в числе иных обязательных условий трудового договора также и "другие условия в случаях, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права". Часть вторая ст. 5 ТК РФ к нормативным правовым актам, содержащим нормы трудового права, в частности, относит коллективные договоры, соглашения и локальные нормативные акты.

Таким образом, на мой взгляд, системное толкование названных правовых норм позволяет, во-первых, сделать вывод о том, что физическое лицо при приеме на работу должно быть не "просто" ознакомлено "под роспись" с коллективным договором, соглашениями и локальными нормативными актами, содержащими нормы трудового права и непосредственно связанными с его будущей трудовой деятельностью. Отсюда считаю необходимым часть третью ст. 68 ТК РФ признать утратившей силу. Во-вторых, предлагаю конкретизировать действующий п. 9 части второй ст. 57 ТК РФ, изложив его в следующей редакции: "...другие условия, предусмотренные настоящим Кодексом, федеральными законами, иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, в том числе коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами". При таком подходе последующие изменения и (или) дополнения коллективного договора, соглашений и (или) локальных нормативных актов будут вызывать необходимость не только ознакомления работника под роспись, а изменения обязательных условий трудового договора по соглашению его сторон (часть вторая ст. 74 ТК РФ).

Множество споров в судах вызывают также установление испытания при приеме на работу и расторжение трудового договора с работником, не выдержавшим испытание (ст. 70 и 71 ТК РФ). Статья 70 ТК РФ называется "Испытание при приеме на работу". Вместе с тем, во-первых, гл. 11 ТК РФ, которая содержит ст. 70, называется "Заключение трудового договора". Во-вторых, испытание "при приеме на работу", думаю, провести невозможно. Испытывать работника можно только в процессе его работы. В этой связи предлагаю ст. 70 ТК РФ назвать "Испытание работника".

Часть первая ст. 70 ТК РФ установила: "При заключении трудового договора в нем по соглашению сторон может быть предусмотрено условие об испытании работника в целях проверки его соответствия поручаемой работе". Вместе с тем, во-первых, трудовой договор - это "соглашение между работодателем и работником... " (ст. 56 ТК РФ). Отсюда, по-моему, "соглашение" по "соглашению" редакционно весьма неудачно. Во-вторых, согласно п. 2 части четвертой ст. 57 ТК РФ испытание - это не просто "условие", а "дополнительное условие" трудового договора. В-третьих, часть первая ст. 70 ТК РФ, на мой взгляд, не очень точно определяет цель испытания - проверку его "соответствия поручаемой работе". В этой связи на практике возникает множество ошибок при исследовании вопроса о том, выдержал ли работник испытание либо нет? Согласно ст. 56 ТК РФ работник обязан лично выполнять определенную соглашением трудовую функцию и соблюдать правила внутреннего трудового распорядка. Поэтому, думаю, действительной целью испытания и является проверка способности работника качественно и своевременно выполнять свои трудовые обязанности.

С учетом системного толкования названных правовых норм предлагаю часть первую ст. 70 ТК РФ изложить в следующей редакции: "При заключении трудового договора в нем может быть предусмотрено дополнительное условие об испытании работника в целях проверки его способности качественно и своевременно выполнять свои трудовые обязанности".

Определенные сомнения и возражения вызывает и часть вторая ст. 70 ТК РФ: "Отсутствие в трудовом договоре условия об испытании означает, что работник принят на работу без испытания. В случае, когда работник фактически допущен к работе без оформления трудового договора (часть вторая ст. 67 настоящего Кодекса), условие об испытании может быть включено в трудовой договор, только если стороны оформили его в виде отдельного соглашения до начала работы".

Прежде всего, как было отмечено выше, испытание является не "просто" условием трудового договора, а его дополнительным условием. Кроме того, представляется практически невероятной ситуация фактического допущения физического лица к работе без оформления трудового договора и заключения с ним отдельного письменного соглашения об испытании. В связи с приведенными правовыми аргументами предлагаю часть вторую изложить в следующей редакции: "Отсутствие в трудовом договоре дополнительного условия об испытании означает, что работник принят на работу без испытания".

К сожалению, весьма часто в период испытания права работников ограничиваются работодателем, например, коллективными договорами, соглашениями, локальными нормативными актами, содержащими нормы трудового права. Такая правоприменительная практика не соответствует части третьей ст. 70 ТК РФ: "В период испытания на работника распространяются положения трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, коллективного договора, соглашений, локальных нормативных актов". Однако прямо в нарушение федерального закона в период испытания многие работники, в частности, получают меньшую заработную плату и т.д.

В связи с изложенными проблемами, возникающими в правоприменительной практике, предлагаю, во-первых, более категорично и точно изложить часть третью ст. 70 ТК РФ: "В период испытания запрещается ограничивать трудовые права работника подзаконными актами, нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами". Во-вторых, установить дополнительную административную и дисциплинарную ответственность виновных лиц в ограничении трудовых прав работников в период испытания.

Вызывает сомнение и часть пятая ст. 70 ТК РФ: "Срок испытания не может превышать трех месяцев, а для руководителей организаций и их заместителей, главных бухгалтеров и их заместителей, руководителей филиалов, представительств ИЛИ ИНЫХ ОБОСОБЛЕННЫХ СТРУКТУРНЫХ ПОДРАЗДЕЛЕНИЙ ОРГАНИЗАЦИЙ (выделено мной. - Е.Е.) - шести месяцев, если иное не установлено федеральным законом".

В то же время, во-первых, ч. 2 ст. 19 Конституции РФ устанавливает: "Государство гарантирует равенство прав и свобод человека и гражданина независимо от... должностного положения". В этой связи представляется спорным установление в ТК РФ неравного срока испытания для различных категорий работников в зависимости от их должностного положения. Во- вторых, на мой взгляд, согласно ст. 55 ГК РФ существует родовое оценочное понятие "подразделение" юридического лица и два его вида: "обособленное подразделение" и "структурное подразделение". "Обособленное подразделение" располагается вне места нахождения юридического лица (ст. 55 ГК РФ). "Структурное подразделение" - в пределах места нахождения юридического лица. Действующий ГК РФ не предусматривает "обособленных структурных подразделений". В-третьих, ст. 55 ГК РФ устанавливает возможность создания только двух видов "обособленных подразделений": филиалов и представительств. Образование на практике "иных" обособленных подразделений, на мой взгляд, нарушает ГК РФ.

В результате системного толкования ГК РФ и ТК РФ предлагаю части пятую и шестую ст. 70 ТК РФ объединить и изложить в следующей редакции: "Срок испытания работника

устанавливается в трудовом договоре, но не может превышать трех месяцев, если иное не установлено другими федеральными законами. При заключении трудового договора на срок от двух до шести месяцев испытание не может превышать двух недель".

Больше всего споров и проблем на практике возникает в связи с тем, что весьма часто работодатель незаконно и необоснованно расторгает трудовой договор с работником по ст. 71 ТК РФ "Результат испытания при приеме на работу". Работодатели традиционно ограничиваются только докладными записками непосредственных руководителей, субъективно полагающих, что работник "не соответствует выполняемой работе", "не справляется", "не тянет" и т.д.

Думаю, частично этому способствует и неудачная редакция части первой ст. 71 ТК РФ: "При неудовлетворительном результате испытания работодатель имеет право до истечения срока испытания расторгнуть трудовой договор с работником, ПРЕДУПРЕДИВ ЕГО ОБ ЭТОМ В ПИСЬМЕННОЙ ФОРМЕ (выделено мной. - Е.Е.) не позднее чем за три дня с указанием причин, послуживших основанием для признания этого работника не выдержавшим испытание. Решение работодателя работник имеет право обжаловать в суд".

Вместе с тем п. 4 части первой ст. 77 ТК РФ относит расторжение трудового договора по ст. 71 ТК РФ к виду расторжения трудового договора по инициативе работодателя. Отсюда, во- первых, думаю, в приказе о расторжении трудового договора работодатель должен указывать две правовые нормы: п. 4 части первой ст. 77 и ст. 71 ТК РФ. Во-вторых, по общим правилам расторжения трудового договора по инициативе работодателя за виновные действия работника на работодателе лежит бремя доказывания виновного невыполнения работником своих трудовых обязанностей в период испытания, а не "просто" "предупреждения" работника.

В связи с представленными правовыми аргументами предлагаю изложить часть первую ст. 71 ТК РФ в следующей редакции: "Работодатель имеет право до истечения срока испытания расторгнуть трудовой договор с работником (пункт 4 части первой статьи 77 настоящего Кодекса), предупредив его об этом в письменной форме не позднее чем за три дня с указанием фактических и правовых оснований для признания работника не выдержавшим испытание. Работник имеет право обжаловать приказ о расторжении трудового договора в суд. Бремя доказывания неудовлетворительного результата испытания работником лежит на работодателе".

Поскольку испытание - это дополнительное условие трудового договора (п. 2 части четвертой ст. 57 ТК РФ), постольку примененная в части третьей ст. 71 ТК РФ правовая формула "считается выдержавшим испытание" представляется дискуссионной. В связи с указанными правовыми аргументами предлагаю изложить часть третью ст. 71 ТК РФ в следующей редакции: "Если работник выдержал испытание или работодатель в течение срока испытания не издал приказ о расторжении трудового договора по пункту 4 части первой статьи 77 и части первой статьи 71 ТК РФ, а срок испытания истек, то дополнительное условие трудового договора об испытании признается утратившим силу. Удовлетворительный результат испытания работника при приеме на работу не оформляется. Последующее прекращение трудового договора допускается только на общих основаниях (статья 77 настоящего Кодекса)".

В пределе ТК РФ, на мой взгляд, должен стремиться к установлению равных прав работодателей и работников (ст. 20 ТК РФ). Может быть, одним из подобных правотворческих доказательств является часть четвертая ст. 71 ТК РФ: "Если в период испытания работник придет к выводу, что ПРЕДЛОЖЕННАЯ ЕМУ РАБОТА НЕ ЯВЛЯЕТСЯ ДЛЯ НЕГО ПОДХОДЯЩЕЙ (выделено мной. - Е.Е.), то он имеет право расторгнуть трудовой договор по собственному желанию, предупредив об этом работодателя в письменной форме за три дня".

В то же время, во-первых, оценочное понятие "подходящая" работа, на мой взгляд, применено в данной норме весьма неудачно. Работодатель должен предоставить работнику не "подходящую" работу, а соответствующую условиям трудового договора. Во-вторых, п. 3 части первой ст. 77 ТК РФ "Общие основания прекращения трудового договора" предусматривает расторжение трудового договора не "по собственному желанию" работника, а по "инициативе работника". В связи с указанными правовыми аргументами предлагаю изложить часть четвертую ст. 71 ТК РФ в следующей редакции: "Если в период испытания работодатель будет нарушать свои трудовые обязанности, предусмотренные ст. 56 ТК РФ, то работник имеет право расторгнуть трудовой договор по своей инициативе, предупредив об этом работодателя в письменной форме не менее чем за три дня (пункт 3 части первой статьи 77, часть первая статьи 80, часть четвертая статьи 71 настоящего Кодекса)".

Может быть, больше всего споров у специалистов вызывает гл. 32 ТК РФ "Ученический договор". Согласно ст. 198 ТК РФ в прежней редакции "работодатель имеет право заключать С ЛИЦОМ, ИЩУЩИМ РАБОТУ (выделено мной. - Е.Е.), ученический договор на профессиональное обучение, а с работником данной организации - ученический договор на переобучение без отрыва от работы.

Ученический договор с лицом, ищущим работу, является гражданско-правовым и регулируется гражданским законодательством и иными актами, содержащими нормы гражданского права. Ученический договор с работником данной организации является дополнительным к трудовому договору и регулируется трудовым законодательством и иными актами, содержащими нормы трудового права".

Данная статья вызвала несколько возражений с позиции ГК РФ и других статей ТК РФ. Первое: лицо, еще ищущее работу, очевидно, не является работником, о чем справедливо отмечалось в части второй ст. 198 ТК РФ. Отсюда возник вопрос: почему данный вид договора упоминается в ТК РФ? Второе: согласно ст. 779 ГК РФ оказание образовательных услуг регулируется гражданско-правовым договором "возмездного оказания услуг", а не "ученическим договором на профессиональное обучение". Третье: оказывать образовательные услуги имеет право не любой работодатель, а лишь лицо, обладающее специальной правоспособностью и имеющее лицензию на данный вид деятельности (ст. 49 ГК РФ). Четвертое: образовательное учреждение, на мой взгляд, также не имеет права заключать "ученический договор на переобучение без отрыва от работы", являющийся "дополнительным" к трудовому договору. Согласно ст. 56 ТК РФ в прежней редакции трудовой договор - это соглашение между работодателем и работником, содержащее только трудовые права и обязанности его сторон.

В ст. 198 ТК РФ в редакции Федерального закона от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ обоснованная критика специалистов была принята во внимание лишь частично: "Работодатель - юридическое лицо (организация) имеет право заключать с лицом, ищущим работу, ученический договор на профессиональное обучение, а с работником данной организации - ученический договор на профессиональное обучение или переобучение без отрыва или с отрывом от работы.

Ученический договор с работником данной организации является дополнительным к трудовому договору".

На мой взгляд, во-первых, в связи с противоречием гл. 32 "Ученический договор" ГК РФ необходимо в целом признать ее утратившей силу. В соответствии со ст. 21 Закона Российской Федерации от 10 июля 1992 г. N 3266-1 "Об образовании" (с последующими изменениями и дополнениями) "профессиональная подготовка имеет целью приобретение обучающимся навыков, необходимых для выполнения определенной работы, группы работ. Профессиональная подготовка не сопровождается повышением образовательного уровня обучающегося... ПРОФЕССИОНАЛЬНАЯ ПОДГОТОВКА МОЖЕТ БЫТЬ ПОЛУЧЕНА В ОБРАЗОВАТЕЛЬНЫХ УЧРЕЖДЕНИЯХ, А ТАКЖЕ В ОБРАЗОВАТЕЛЬНЫХ ПОДРАЗДЕЛЕНИЯХ ОРГАНИЗАЦИЙ, ИМЕЮЩИХ СООТВЕТСТВУЮЩИЕ ЛИЦЕНЗИИ (выделено мной. - Е.Е.), и в порядке индивидуальной подготовки у специалистов, обладающих соответствующей квалификацией" . Начальное, среднее, высшее, послевузовское и дополнительное профессиональное образование (ст. 22 - 26 названного Закона) также может быть получено только в образовательных учреждениях, имеющих соответствующую лицензию.

Российская газета. 1992. 31 июля.

Трудовые правоотношения, с одной стороны, характеризуются стабильностью и определенностью трудовых прав и обязанностей работника и работодателя; с другой стороны - изменением в связи с динамически развивающимися правами и обязанностями сторон трудового договора в соответствии с принимаемыми нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, и соглашениями сторон.

К сожалению, в трудовом законодательстве РСФСР и Российской Федерации, на мой взгляд, не имелось ранее и нет в настоящее время необходимых и достаточных ответов на обоснованные вопросы научных и практических работников. Так, ранее в КЗоТ РСФСР была только гл. III "Трудовой договор (контракт)", содержащая статьи, в целом регулировавшие трудовые правоотношения, связанные с заключением, изменением и расторжением трудового договора. В более разработанном ТК РФ уже появился разд. III "Трудовой договор", состоящий из гл. 10 "Общие положения", гл. 11 "Заключение трудового договора", гл. 12 "Изменение трудового договора" и гл. 13 "Прекращение трудового договора".

16 июня 2006 г. был принят Федеральный закон N 90-ФЗ "О внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации, признании не действующими на территории Российской Федерации некоторых нормативных правовых актов СССР и утратившими силу некоторых законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации" , не внесший каких-либо изменений и дополнений в названия разд. III ТК РФ и гл. 10 - 13 ТК РФ. В частности, гл. 12 ТК РФ в редакции Федерального закона от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ называется "Изменение трудового договора". Вместе с тем в теории трудового права и на практике возник вопрос о том, является ли перевод на другую работу разновидностью "изменения трудового договора" или в этих случаях теоретически более обоснованно и практически необходимо по соглашению сторон расторгать ранее заключенный трудовой договор и заключать другой трудовой договор. Если перевод на другую работу не является разновидностью "изменения трудового договора", то, возможно, правомерно введение в ТК РФ дополнительного оценочного понятия "изменение трудовых правоотношений", родового по отношению к оценочному понятию "изменение трудового договора", которое, в частности, может включать в себя расторжение одного трудового договора в случае перевода на другую работу и заключение другого трудового договора без прекращения трудовых правоотношений между работником и работодателем?

Российская газета. 2006. 7 июля.

Традиционно в специальной литературе ранее исследовались только проблемы "изменения трудового договора", которые дифференцировались на перемещение, изменение существенных условий трудового договора и переводы . Такая классификация основывалась на действовавшем в то время трудовом законодательстве. Так, в соответствии со ст. 25 КЗоТ РФ перевод на другую работу предполагал изменение специальности, должности или квалификации работников. Изменение существенных условий труда работников связывалось с изменением условий труда, в том числе названных в ч. 3 ст. 25 КЗоТ РФ, коллективном или трудовом договорах и локальных нормативных актах организации. Перемещение в соответствии с ч. 2 ст. 25 КЗоТ РФ также характеризовалось изменением трудовых правоотношений, но не оговоренных в нормативных правовых актах, локальных нормативных актах организаций, соглашениях, коллективном или трудовом договорах. Например, ч. 2 ст. 25 КЗоТ РФ устанавливала: "Не считается переводом на другую работу, и не требует согласия работника НА ПЕРЕМЕЩЕНИЕ (выделено мной. - Е.Е.) его на том же предприятии, в учреждении, организации на другое рабочее место, в другое структурное подразделение в той же местности, поручение работы на другом механизме или агрегате в пределах специальности, квалификации или должности, обусловленной трудовым договором (контрактом)".

См., например: Ершов В.В., Ершова Е.А. Трудовой договор. М.: Дело, 2000. С. 117 - 131.

Вместе с тем такие перемещения, основанные на законе, зачастую приводили к ограничению трудовых прав работников. Поэтому в специальной литературе рекомендовали как можно более детально регулировать в трудовом договоре трудовые права и обязанности работников . По этому магистральному пути развивалось и трудовое законодательство. В ст. 57 ТК РФ в прежней редакции были значительно расширены существенные условия трудового договора в соответствии с законом. Так, ст. 57 ТК РФ в прежней редакции в отличие от ч. 2 ст. 25 КЗоТ РФ прямо относила рабочее место, структурное подразделение, характеристику условий труда к существенным условиям труда, которые могли быть изменены только по соглашению сторон трудового договора. Часть четвертая ст. 57 ТК РФ в прежней редакции гарантировала: "Условия

трудового договора могут быть изменены только по соглашению сторон и в письменной форме". Статья 9 ТК РФ в прежней редакции также устанавливала: "Регулирование трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений может осуществляться путем заключения, ИЗМЕНЕНИЯ (выделено мной. - Е.Е.), дополнения работниками и работодателями коллективных договоров, соглашений, трудовых договоров".

См.: Ершов В.В., Ершова Е.А. Трудовой договор. С. 118.

Однако, к сожалению, в нарушение ст. 57 ТК РФ в прежней редакции часть третья ст. 72 ТК РФ гласила: "Не является переводом на другую постоянную работу и не требует согласия работника перемещение его в той же организации на другое рабочее место, в другое структурное подразделение этой организации в той же местности, поручение работы на другом механизме или агрегате, если это не влечет за собой изменения трудовой функции и изменения существенных условий трудового договора". Часть третья ст. 72 ТК РФ практически полностью воспроизводила часть вторую ст. 25 КЗоТ РФ. Как же возможно было преодолевать возникавшие противоречия между ст. 57 и 72 ТК РФ в прежней редакции? Частично ответ на этот вопрос давал п. 16 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации", в соответствии с которым "если в трудовом договоре место работы работника было определено с указанием конкретного структурного подразделения, то необходимо исходить из того, что изменение структурного подразделения организации возможно лишь с письменного согласия работника, поскольку в указанном случае это влечет за собой изменение существенного условия трудового договора (часть вторая ст. 57 ТК РФ). Под структурным подразделением организации следует понимать как филиалы, представительства, так и отделы, цеха, участки и т.д." .

Российская газета. 2004. 8 апреля.

Поскольку существенные условия трудового договора в соответствии с законом устанавливала ст. 57 ТК РФ в прежней редакции, постольку как специальная норма она, на мой взгляд, имела приоритет перед частью третьей ст. 72 ТК РФ в прежней редакции. В этой связи в тот период нами предлагалось часть третью ст. 72 ТК РФ в прежней редакции признать утратившей силу как не соответствующую специальной норме - ст. 57 ТК РФ (в прежней редакции).

16 июня 2006 г. был принят Федеральный закон "О внесении изменений и дополнений в Трудовой кодекс Российской Федерации, признании не действующими на территории Российской Федерации некоторых нормативных правовых актов СССР и утратившими силу некоторых законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации" , "снявший" лишь некоторые спорные теоретические и практические вопросы, связанные с изменением трудовых правоотношений. Так, как и ранее, гл. 12 ТК РФ называется "Изменение трудового договора". Отсюда последовательно ст. 72 ТК РФ, называющаяся "Изменение определенных сторонами условий трудового договора", гласит: "Изменение определенных сторонами условий трудового договора, В ТОМ ЧИСЛЕ ПЕРЕВОД НА ДРУГУЮ РАБОТУ (выделено мной. - Е.Е.), допускается только по соглашению сторон трудового договора, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом. Соглашение об изменении определенных сторонами условий трудового договора заключается в письменной форме".

Российская газета. 2006. 7 июля.

Данная статья вызывает как минимум три вопроса. Первый: можно ли теоретически и практически рассматривать перевод на другую работу как разновидность изменения определенных сторонами условий трудового договора? Второй: соответствует ли Конституции РФ и международному трудовому праву изменение определенных сторонами условий трудового договора без согласия работника? Третий: как конкретно "в письменной форме" необходимо оформлять соглашение сторон об изменении определенных сторонами условий трудового договора?

Отвечая на первый вопрос, как представляется, необходимо обсудить предложение о возможности введения в ТК РФ нового оценочного понятия "изменение трудовых правоотношений" - родового по отношению к оценочному понятию "изменение трудового договора". При таком подходе, во-первых, гл. 12 ТК РФ возможно было бы назвать "Изменение трудовых правоотношений". Во-вторых, в ТК РФ как минимум установить три вида изменения трудовых правоотношений:

1) перевод на другую работу, оформляемый по соглашению сторон расторжением ранее заключенного трудового договора и заключением другого трудового договора без прекращения трудовых правоотношений;

2) изменение по соглашению сторон обязательных (предусмотренных федеральными законами) и (или) дополнительных (выработанных по инициативе работника либо работодателя) условий трудового договора;

3) перемещение - изменение работодателем трудовых правоотношений без дополнительного согласования с работником в соответствии с источниками трудового права в России и трудовым договором.

При таком подходе соответственно необходимо, в частности, изменить и наименование гл. 13 ТК РФ "Прекращение трудового договора" на "Прекращение трудовых правоотношений", а также наименование ст. 77 ТК РФ "Общие основания прекращения трудового договора" на "Общие основания прекращения трудовых правоотношений". Сделанные предложения можно подтвердить теоретическими, правовыми и практическими аргументами.

Так, Р.О. Халфина обоснованно подчеркивала: "В правовой науке разработана теория юридического факта - обстоятельств, с которыми норма права связывает ДВИЖЕНИЕ ПРАВООТНОШЕНИЯ (выделено мной. - Е.Е.): его возникновение, РАЗВИТИЕ (выделено мной. - Е.Е.) и прекращение" . Отвечая на неизбежный следующий вопрос о форме развития правоотношений, Р.О. Халфина далее писала: "...наиболее важное значение для возникновения и развития правоотношений имеют юридические действия, являющиеся выражением или последствием волевого поведения... Наиболее широким и емким понятием в числе правомерных действий являются... сделки" .

Халфина Р.О. Общее учение о правоотношении. М., 1974. С. 285.

Там же. С. 290 - 291.

Необходимо также заметить, что действующий ТК РФ связывает возникновение и развитие трудовых правоотношений не только с заключением трудового договора, но и с фактическим допущением к работе: "Трудовые отношения между работником и работодателем возникают также на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен" (часть третья ст. 16 ТК РФ); "трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя. При фактическом допущении работника к работе работодатель обязан оформить с ним трудовой договор в письменной форме не позже трех рабочих дней со дня фактического допущения к работе" (часть вторая ст. 67 ТК РФ).

По межотраслевой аналогии закона весьма характерной является и ст. 431 ГК РФ "Толкование договора": "При толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом. Если правила, содержащиеся в части первой настоящей статьи, не позволяют определить содержание договора, ДОЛЖНА БЫТЬ ВЫЯСНЕНА ДЕЙСТВИТЕЛЬНАЯ ОБЩАЯ ВОЛЯ СТОРОН С УЧЕТОМ ЦЕЛИ ДОГОВОРА (выделено мной. - Е.Е.). При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон".

Как представляется, ст. 431 ГК РФ лишь конкретизирует ст. 8 ГК РФ "Основания возникновения гражданских прав и обязанностей", согласно части первой которой "гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, А ТАКЖЕ ИЗ ДЕЙСТВИЙ ГРАЖДАН И ЮРИДИЧЕСКИХ ЛИЦ (выделено мной. - Е.Е.), которые хотя и не предусмотрены законом или иными актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности".

Исходя из изложенных выше теоретических и правовых аргументов, по-моему, можно сделать несколько предложений и выводов. Во-первых, считаю необходимым дополнить ТК РФ статьями, аналогичными ст. 8 и 431 ГК РФ. Во-вторых, думаю, возможно рассматривать трудовые правоотношения первичными по отношению к трудовому договору, который только должен их оформлять, на практике по различным причинам может быть и не заключен. Следовательно, можно сделать вывод: необходимо идти от факта (возникших трудовых правоотношений) к праву (трудовому договору), а не наоборот. В-третьих, трудовые правоотношения могут быть основаны не только на нормативных правовых актах, содержащих нормы трудового права, но и на действиях участников трудовых правоотношений. В-четвертых, отсюда трудовые правоотношения могут продолжаться (а не прекращаться и возникать вновь) в соответствии и с другими трудовыми договорами, а также с фактическим продолжением трудовых правоотношений, например в случае продолжения работы по истечении срочного трудового договора. Весьма показательной в этом смысле, думаю, является только не очень удачно "выписанная" часть четвертая ст. 58 ТК РФ: "В случае, когда ни одна из сторон не потребовала расторжения срочного трудового договора в связи с истечением срока его действия и работник продолжает работу после истечения срока действия трудового договора, условие О СРОЧНОМ ХАРАКТЕРЕ ТРУДОВОГО ДОГОВОРА УТРАЧИВАЕТ СИЛУ И ТРУДОВОЙ ДОГОВОР СЧИТАЕТСЯ ЗАКЛЮЧЕННЫМ НА НЕОПРЕДЕЛЕННЫЙ СРОК" (выделено мной. - Е.Е.). На мой взгляд, было бы точнее не "считать" трудовой договор заключенным на неопределенный срок, а заключать трудовой договор на неопределенный срок, поскольку в данном случае только истек срок срочного трудового договора, но трудовые правоотношения фактически не прекратились в соответствии с частью третьей ст. 16 и частью второй ст. 67 ТК РФ.

В связи с изложенными теоретическими и правовыми аргументами предлагаю изложить часть четвертую ст. 58 ТК РФ в следующей редакции: "В случае, когда ни одна из сторон не потребовала расторжения срочного трудового договора в связи с истечением срока его действия, а работник фактически продолжает работу после истечения срока действия трудового договора, заключается трудовой договор на неопределенный срок со следующего дня после истечения срока срочного трудового договора".

В пользу предложенной точки зрения можно привести и практические аргументы. В действительности многие работники кадровых подразделений оформляют перевод на другую работу в "письменной форме" в виде многочисленных "изменений и дополнений" к ранее заключенным трудовым договорам. В случае многолетних трудовых правоотношений, во-первых, такие трудовые договоры с бесчисленными изменениями и дополнениями весьма сложно читать. Во-вторых, отдельные пункты трудовых договоров бесконечно увеличиваются, становятся противоречивыми и в конечном счете приводят к нарушению трудовых прав работников. В- третьих, на практике традиционно возникает по существу неразрешимый вопрос: как оформлять в виде "изменений и дополнений" ранее заключенного трудового договора перевод на другую работу в случае изменения всех обязательных и дополнительных условий трудового договора? Например, с работником, заключившим трудовой договор в качестве доцента образовательного учреждения, и избранным трудовым коллективом ректором этого же образовательного учреждения?

Как представляется, проанализированные выше теоретические, правовые и практические аргументы позволяют сделать вывод: в ТК РФ необходимо вводить новое оценочное понятие "изменение трудовых правоотношений", отдельными видами которого возможно, в частности, рассматривать: 1) перевод на другую работу; 2) изменение обязательных и (или) дополнительных условий трудового договора; 3) перемещение - изменение трудовых правоотношений без дополнительного согласования с работником в соответствии с источниками трудового права в России и трудовым договором. При таком подходе предлагаю, во-первых, гл. 12 ТК РФ назвать "Изменение трудовых правоотношений". Во-вторых, правовые нормы гл. 12 ТК РФ изложить в следующей логической последовательности: 1) переводы на другую работу (постоянные и временные); 2) изменение трудового договора; 3) перемещение.

В связи с изложенными теоретическими и правовыми доводами, отвечая на второй, поставленный выше вопрос, с позиции Конституции РФ (часть третья ст. 55) и международного трудового права представляется спорным и предусмотренная ст. 72 ТК РФ возможность изменения определенных сторонами условий трудового договора без соглашения сторон. Видимо, более точно в этом случае исходить из того, что, например, согласно частям второй и третьей ст. 72.2 работника можно временно без его согласия в соответствии не с трудовым договором, а с федеральным законом перевести на другую работу, оформив временный перевод в случае возражения работника не трудовым договором, а приказом со ссылкой на часть вторую ст. 72.2 ТК РФ. Следовательно, правовым основанием "движения" трудового правоотношения в случаях, предусмотренных частями второй и третьей ст. 72.2 ТК РФ, будет являться уже не "сделка" - трудовой договор и не фактическое допущение к работе, а приказ работодателя, основанный на федеральном законе, соответствующем Конституции РФ и международному трудовому праву. Думаю, на период действия данного приказа работодателя ранее заключенный трудовой договор должен быть приостановлен, а не изменен без согласия работника, как это предусматривает ст. 72 ТК РФ.

Предложение о введении в ТК РФ оценочного понятия "изменение трудовых правоотношений" позволяет ответить и на третий поставленный выше вопрос: как конкретно "в письменной форме" необходимо оформлять "соглашение об изменении определенных сторонами условий трудового договора", а точнее, на мой взгляд, об изменении трудовых правоотношений? Как представляется, во-первых, более обоснованно перевод на другую работу оформлять письменным соглашением работника и работодателя о расторжении ранее заключенного трудового договора и заключать другой трудовой договор без прекращения трудовых правоотношений (например, без расчета при расторжении трудового договора - ст. 140 ТК РФ, выплаты денежной компенсации за все неиспользованные отпуска - часть первая ст. 127 ТК РФ и т.д.). Во-вторых, изменение обязательных и (или) дополнительных условий трудового договора - письменным соглашением сторон об изменении определенных законом и сторонами условий трудового договора. Характерно, что часть первая ст. 9 ТК РФ установила: "...РЕГУЛИРОВАНИЕ ТРУДОВЫХ ОТНОШЕНИЙ (выделено мной. - Е.Е.) и иных непосредственно связанных с ними отношений может осуществляться путем... ИЗМЕНЕНИЯ (выделено мной. - Е.Е.)... работниками и работодателями... трудовых договоров". В-третьих, поскольку перемещение - это изменение трудовых правоотношений без дополнительного согласования с работником в соответствии с источниками трудового права в России и трудовым договором, постольку оно может производиться без письменного или устного соглашения сторон трудового договора.

В связи с изложенными теоретическими, правовыми и практическими аргументами предлагаю первую статью возможной гл. 12 ТК РФ "Изменение трудовых правоотношений" изложить в следующей редакции: "Статья 72 "Виды изменения трудовых правоотношений": "Изменение трудовых правоотношений допускается в виде перевода на другую работу, изменения определенных законом и (или) сторонами условий трудового договора и перемещения". Вторую статью - "Постоянные переводы на другую работу". Третью статью - "Временные переводы на другую работу". Четвертую статью - "Изменение определенных сторонами условий трудового договора". Пятую статью - "Перемещение".

Действующие части первая и вторая ст. 72.1 ТК РФ "Перевод на другую работу. Перемещение" предусматривают: "Перевод на другую работу - постоянное или временное изменение трудовой функции работника и (или) структурного подразделения, в котором работает работник (если структурное подразделение было указано в трудовом договоре), при продолжении работы у того же работодателя, а также перевод на работу в другую местность вместе с работодателем. Перевод на другую работу допускается только с письменного согласия работника, за исключением случаев, предусмотренных частями второй и третьей ст. 72.2 настоящего Кодекса. По письменной просьбе работника или с его письменного согласия может быть осуществлен перевод работника на постоянную работу к другому работодателю. При этом трудовой договор по прежнему месту работы прекращается (п. 5 части первой ст. 77 настоящего Кодекса)".

Отсюда действующий ТК РФ предусматривает фактически четыре вида постоянных переводов на другую работу:

1) в случае постоянного или временного изменения трудовой функции;

2) в другое структурное подразделение (если оно было указано в трудовом договоре);

3) в другую местность вместе с работодателем;

4) на постоянную работу к другому работодателю.

Можно ли с этим согласиться с учетом изложенных выше теоретических и правовых аргументов, а также иных правовых доводов? Думаю, нет. Во-первых, структурное подразделение - одно из возможных дополнительных условий трудового договора (п. 1 части четвертой ст. 57 ТК РФ). Следовательно, в случае его изменения по соглашению сторон более точно его оформлять "не постоянным переводом на другую работу", а изменением определенных сторонами дополнительных условий трудового договора. Во-вторых, думаю, спорно классифицировать в качестве именно "перевода" и "перевод на работу в другую местность вместе с работодателем". Пункт 1 части второй ст. 57 ТК РФ в качестве одного из законных обязательных условий трудового договора называет место работы. Часть вторая ст. 54 ГК РФ устанавливает: "Место нахождения юридического лица определяется местом его государственной регистрации, если в соответствии с законом в учредительных документах юридического лица не установлено иное". Отсюда, думаю, в случае "перевода на работу в другую местность вместе с работодателем" в действительности происходит не собственно "перевод" на другую работу, а изменение обязательных (законных) условий трудового договора с согласия работника.

В-третьих, полагаю, достаточно спорно относить к одному из видов постоянных переводов на другую работу и "перевод работника на постоянную работу к другому работодателю". По существу, на мой взгляд, часть вторая ст. 72.1 ТК РФ противоречит п. 5 части первой ст. 77 ТК РФ, в соответствии с которым одним из оснований не "перевода на другую работу", а "прекращения трудового договора" является "перевод" работника по его просьбе или с его согласия на работу к другому работодателю. Как представляется, исходя из языкового оценочного понятия "изменение трудового договора" действительный перевод на другую работу возможен только в рамках трудовых правоотношений (в том числе трудового договора) с данным работодателем.

Учитывая приведенные правовые аргументы, предлагаю, во-первых, изложить п. 5 части первой ст. 77 ТК РФ в следующей редакции: письменное "соглашение заинтересованных лиц о расторжении трудового договора и о заключении трудового договора с другим работодателем". Во-вторых, вторую статью предлагаемой гл. 12 "Изменение трудовых правоотношений" - "Постоянный перевод на другую работу" изложить в следующей редакции:

"Постоянный перевод на другую работу - постоянное изменение трудовой функции (профессии, должности) допускается только с письменного согласия работника и работодателя. Постоянный перевод на другую работу оформляется письменным соглашением сторон о расторжении ранее заключенного трудового договора и заключением другого трудового договора без прекращения трудовых правоотношений".

В ТК РФ в новой редакции имеются ст. 72.2 "Временный перевод на другую работу" и ст. 73 "Перевод работника на другую работу в соответствии с медицинским заключением о временных переводах на другую работу". Множество споров у научных и практических работников вызвала часть первая ст. 72.2 ТК РФ, согласно которой "по соглашению сторон, заключаемому в письменной форме, работник может быть временно переведен на другую работу у того же работодателя на срок до одного года, а в случае, когда такой перевод осуществляется для замещения временно отсутствующего работника, за которым в соответствии с законом сохраняется место работы, - до выхода этого работника на работу. Если по окончании срока прежняя работа работнику не предоставлена, а он не потребовал ее предоставления и продолжает работать, то условие соглашения о временном характере перевода утрачивает силу и перевод считается постоянным".

В то же время, во-первых, возникает вопрос о том, почему в случае вакантной должности временный перевод на другую работу может быть только на срок до одного года, а не на неопределенный срок. Во-вторых, неясно, как может условие соглашения о временном характере перевода "утрачивать" силу и перевод "считаться" постоянным. В-третьих, часть первая ст. 72.2 оставляет открытым и вопрос о том, сохраняет ли силу ранее заключенный трудовой договор. В связи с изложенными правовыми аргументами предлагаю часть первую ст. 72.2 ТК РФ признать утратившей силу.

На мой взгляд, все временные переводы необходимо классифицировать на две группы: 1) по закону; 2) по соглашению сторон. В этой связи предлагаю дополнить возможную будущую гл. 12 ТК РФ "Изменение трудовых правоотношений" статьей "Временные переводы на другую работу" в следующей редакции: "Временные переводы на другую работу допускаются в соответствии с настоящим Кодексом и другими федеральными законами, а также соглашением сторон.

Временные переводы на другую работу оформляются другим трудовым договором и приказом. Действие ранее заключенного трудового договора приостанавливается на период действия вновь заключенного временного трудового договора".

На мой взгляд, временные переводы на другую работу могут быть: 1) по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон; 2) по инициативе работодателя; 3) по инициативе работника.

Так, согласно части второй ст. 72.2 ТК РФ "в случае катастрофы природного или техногенного характера, производственной аварии, несчастного случая на производстве, пожара, наводнения, голода, землетрясения, эпидемии или эпизоотии и в любых исключительных случаях, ставящих под угрозу жизнь или нормальные жизненные условия всего населения или его части, работник может быть переведен бЕз ЕГО СОГЛАСИЯ (выделено мной. - Е.Е.) на срок до одного месяца на не обусловленную трудовым договором работу у того же работодателя для предотвращения указанных случаев или устранения их последствий".

С одной стороны, законодателем была учтена обоснованная критика, содержавшаяся ранее в специальной литературе в отношении действовавшей прежде ст. 74 ТК РФ "Временный перевод на другую работу в случае производственной необходимости". В настоящее время в ТК РФ нет ст. 74 в прежней редакции и понятия "производственная необходимость", нарушавших международное трудовое право и Конституцию РФ. Законодателем учтен и п. 17 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации", в соответствии с которым "при применении ст. 74 Кодекса, допускающей временный перевод работника по инициативе работодателя на не обусловленную трудовым договором работу в той же организации в случае производственной необходимости, следует иметь в виду, что в соответствии с п. 1 ст. 1 Конвенции МОТ N 29 1930 г. о принудительном или обязательном труде (ратифицирована Указом Президиума Верховного Совета СССР от 4 июня 1956 г.) Российская Федерация обязалась упразднить применение принудительного или обязательного труда во всех формах, т.е. всякую работу или службу, требуемую от какого-либо лица под угрозой какого-либо наказания и для которой это лицо не предложило добровольно своих услуг (п. 1 ст. 2 Конвенции). При этом в силу подп. "д" п. 2 ст. 2 названной Конвенции, а также части четвертой ст. 4 Кодекса не является принудительным трудом всякая работа или служба, требуемая в условиях чрезвычайных обстоятельств, т.е. в случаях объявления чрезвычайного или военного положения, бедствия или угрозы бедствия, как-то: пожары, наводнения, голод, землетрясения, сильные эпидемии или эпизоотии, нашествия вредных животных, насекомых или паразитов растений, а также в иных случаях, ставящих под угрозу или могущих поставить под угрозу жизнь или нормальные жизненные условия всего или части населения.

Учитывая названные положения, работодатель вправе переводить работника на не обусловленную трудовым договором работу для предотвращения катастрофы, производственной аварии или устранения последствий катастрофы, аварии или стихийного бедствия; для предотвращения несчастных случаев (часть первая ст. 74 ТК РФ).

Вместе с тем исходя из указанных положений Конвенции МОТ о принудительном и обязательном труде предусмотренный частью первой ст. 74 Кодекса временный перевод работника без его согласия на не обусловленную трудовым договором работу по причинам экономического, технологического, технического или организационного характера), уничтожения или порчи имущества, а также для замещения отсутствующего работника может быть признан обоснованным при условии, что это было вызвано чрезвычайными обстоятельствами (подп. "д" п. 4 Конвенции, часть четвертая ст. 4 ТК РФ), или когда непринятие указанных мер могло привести к катастрофе, производственной аварии, стихийному бедствию, несчастному случаю и тому подобным последствиям" .

Российская газета. 2004.8 апреля.

Изложенная правовая позиция подтверждена и п. 17 и 18 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 28 декабря 2006 г. N 63 "О внесении изменений и дополнений в Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации", согласно которым "при применении частей второй и третьей ст. 72.2 Кодекса, допускающих временный перевод работника на другую работу без его согласия, судам следует иметь в виду, что обязанность доказать наличие обстоятельств, с которыми закон связывает возможность такого перевода, возлагается на работодателя.

Судам необходимо учитывать, что в соответствии с частями первой и четвертой ст. 72.1, частью первой ст. 72.2 Кодекса работник может быть временно переведен на другую работу лишь у того же работодателя, с которым он состоит в трудовых отношениях, и работа не должна быть противопоказана ему по состоянию здоровья.

Если при переводе на другую работу в случае простоя, необходимости предотвращения уничтожения или порчи имущества либо замещения временно отсутствующего работника работник должен будет выполнять работу более низкой квалификации, то такой перевод в силу части третьей ст. 72.2 Кодекса возможен лишь с письменного согласия работника" .

Российская газета. 2006. 31 декабря.

В то же время, на мой взгляд, часть вторая ст. 72.2 ТК РФ нуждается в дальнейшем изменении и дополнении с учетом изложенных выше теоретических, правовых и практических аргументов. Предлагаю, во-первых, признать утратившими силу части вторую - четвертую ст. 72.2 ТК РФ. Во-вторых, дополнить ТК РФ статьей "Временный перевод на другую работу в исключительных случаях". Часть первую данной статьи предлагаю изложить в следующей редакции: "В случае катастрофы природного или техногенного характера, производственной аварии, несчастного случая на производстве, пожара, наводнения, голода, землетрясения, эпидемии или эпизоотии и в любых исключительных случаях, ставящих под угрозу жизнь или нормальные жизненные условия всего населения или его части, работник может быть переведен без его согласия на срок до одного месяца на не обусловленную трудовым договором работу у того же работодателя для предотвращения указанных случаев или устранения их последствий".

В связи с изложенными правовыми аргументами считаю возможным существенно изменить содержание и части третьей действующей ст. 72.1 ТК РФ "Временный перевод на другую работу", признать ее утратившей силу, дополнить предлагаемую статью "Временный перевод на другую работу в исключительных случаях" частью второй в следующей редакции:

"Перевод работника без его согласия на срок до одного месяца на не обусловленную трудовым договором работу у того же работодателя в случае простоя (временной приостановки работы по причинам экономического, технологического, технического или организационного характера) допускается только в случаях необходимости предотвращения уничтожения или порчи имущества либо замещения временно отсутствовавшего работника, если простой или необходимость предотвращения уничтожения или порчи имущества либо замещения временно отсутствующего работника вызваны чрезвычайными обстоятельствами, указанными в части первой настоящей статьи".

Важно в данной статье определить порядок и другие правовые условия такого перевода. Поэтому полагаю необходимым дополнить предлагаемую статью "Временный перевод на другую работу в исключительных случаях" частью третьей следующего содержания: "Временный перевод оформляется приказом со ссылкой на соответствующую часть данной статьи федерального закона, с которым работник знакомится под роспись в день издания приказа. По требованию работника работодатель обязан выдать ему надлежаще заверенную копию указанного приказа. Если работник отказывается от росписи под приказом, то составляется соответствующий акт. При временных переводах, осуществляемых в случаях, предусмотренных частями первой и второй настоящей статьи, оплата труда работника производится по выполняемой работе, но не ниже среднего заработка по прежней работе. Работник не может быть переведен на другую работу, противопоказанную ему по состоянию здоровья. На период временного перевода работника на другую работу действие ранее заключенного трудового договора приостанавливается. Временный перевод на работу, требующую более низкой квалификации, допускается только с письменного согласия работника".

Временный перевод работника на другую работу по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон трудового договора, может также вызываться состоянием здоровья работника. В гл. 12 ТК РФ в прежней редакции отсутствовала соответствующая статья. В ТК РФ в редакции Федерального закона от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ появилась ст. 73 "Перевод работника на другую работу в соответствии с медицинским заключением", к сожалению, не "снявшая" наиболее актуальные теоретические и практические вопросы. Так, согласно части первой ст. 73 ТК РФ "работника, нуждающегося в переводе на другую работу в соответствии с медицинским заключением, выданным в порядке, установленном федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, с его письменного согласия работодатель обязан перевести на другую имеющуюся у работодателя работу, не противопоказанную работнику по состоянию здоровья".

Вместе с тем данная правовая норма оставляет "открытыми" несколько важнейших теоретических и практических вопросов. Думаю, необходимых ответов не дает и часть вторая ст. 73 ТК РФ: "Если работник, НУЖДАЮЩИЙСЯ В СООТВЕТСТВИИ С МЕДИЦИНСКИМ ЗАКЛЮЧЕНИЕМ ВО ВРЕМЕННОМ ПЕРЕВОДЕ НА ДРУГУЮ РАБОТУ НА СРОК ДО ЧЕТЫРЕХ МЕСЯЦЕВ (выделено мной. - Е.Е.), отказывается от перевода либо соответствующая работа у работодателя отсутствует, то работодатель обязан на весь указанный в медицинском заключении срок ОТСТРАНИТЬ (выделено мной. - Е.Е.) работника от работы с сохранением места работы (должности). В период отстранения от работы заработная плата работнику не начисляется, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, иными федеральными законами, коллективным договором, соглашениями, трудовым договором".

Как представляется, части первая и вторая ст. 73 ТК РФ не отвечают как минимум на три актуальных вопроса. Первый: как правильно оформлять трудовые правоотношения с работником, согласившимся на временный перевод? Второй: какие трудовые права и обязанности имеются у работника в случае отказа работника от временного перевода? Третий: что могут делать стороны трудового договора при отсутствии у работодателя соответствующей работы?

С целью возможных ответов на поставленные вопросы предлагаю изложить части первую и вторую ст. 73 ТК РФ в следующей редакции:

"Работника, нуждающегося в переводе на другую работу в соответствии с медицинским заключением, выданным в порядке, установленном федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, работодатель обязан с письменного согласия работника перевести на другую имеющуюся у работодателя работу, не противопоказанную работнику по состоянию здоровья.

С работником, нуждающимся в соответствии с медицинским заключением во временном переводе на другую работу на срок до четырех месяцев, по соглашению сторон заключается срочный трудовой договор на период, указанный в медицинском заключении, с оплатой труда по выполняемой работе, но не ниже среднего заработка по прежней работе с сохранением прежнего места работы (должности). Действие ранее заключенного трудового договора приостанавливается на период временного перевода работника на другую работу.

В случае отказа работника от временного перевода либо отсутствия у работодателя соответствующей работы действие трудового договора приостанавливается на срок, указанный в медицинском заключении; работодатель обязан отстранить работника от работы на срок, указанный в медицинском заключении, с сохранением места работы (должности). В период отстранения работника от работы в связи с отсутствием у работодателя соответствующей работы работнику выплачивается средняя заработная плата. В период отстранения работника от работы в связи с отказом работника от временного перевода заработная плата работнику не начисляется, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, иными федеральными законами, коллективным договором, соглашениями, трудовым договором".

Целый ряд теоретических и практических вопросов вызывает и часть третья ст. 73 ТК РФ: "Если в соответствии с медицинским заключением РАБОТНИК НУЖДАЕТСЯ ВО ВРЕМЕННОМ ПЕРЕВОДЕ НА ДРУГУЮ РАБОТУ НА СРОК БОЛЕЕ ЧЕТЫРЕХ МЕСЯЦЕВ ИЛИ В ПОСТОЯННОМ ПЕРЕВОДЕ (выделено мной. - Е.Е.), то при его отказе от перевода либо отсутствии у работодателя соответствующей работы трудовой договор прекращается в соответствии с пунктом 8 части первой статьи 77 настоящего Кодекса".

К сожалению, как в части второй, так и в части третьей ст. 73 ТК РФ нет ответа на важный практический вопрос: как необходимо оформлять трудовые правоотношения в случае согласия работника? С целью "снятия" данного и других правовых вопросов предлагаю изложить часть третью ст. 73 ТК РФ в следующей редакции: "С работником, нуждающимся в соответствии с медицинским заключением во временном переводе на другую работу на срок более четырех месяцев, по соглашению сторон заключается срочный трудовой договор на период, указанный в медицинском заключении, с сохранением прежнего места работы (должности) и оплатой труда по выполняемой работе. Действие ранее заключенного трудового договора приостанавливается на период временного перевода работника на другую работу.

С работником, нуждающимся в соответствии с медицинским заключением в постоянном переводе на другую работу, по соглашению сторон заключается другой трудовой договор (срочный или на неопределенный срок) с оплатой труда по выполняемой работе без сохранения прежнего места работы (должности). Ранее заключенный трудовой договор расторгается по соглашению сторон без прекращения трудовых правоотношений.

В случае отказа работника, нуждающегося в соответствии с медицинским заключением во временном переводе на другую работу на срок более четырех месяцев или в постоянном переводе, либо отсутствии у работодателя соответствующей работы трудовой договор прекращается в соответствии с пунктом 8 части первой статьи 77 настоящего Кодекса".

С позиции действующей Конституции РФ вызывает сомнение и часть четвертая ст. 73 ТК РФ: "Трудовой договор с руководителями организаций (филиалов, представительств или иных обособленных структурных подразделений), их заместителями и главными бухгалтерами, нуждающимися в соответствии с медицинским заключением во временном или в постоянном переводе на другую работу, при отказе от перевода либо отсутствии у работодателя соответствующей работы прекращается в соответствии с пунктом 8 части первой статьи 77 настоящего Кодекса. Работодатель имеет право с письменного согласия указанных работников не прекращать с ними трудовой договор, а отстранить их от работы на срок, определяемый соглашением сторон. В период отстранения от работы заработная плата указанным работникам не начисляется, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, иными федеральными законами, коллективным договором, соглашениями, трудовым договором".

Во-первых, данная правовая норма представляется весьма спорной исходя из части второй ст. 19 Конституции РФ, гарантирующей равенство прав и свобод человека и гражданина "независимо от... должностного положения...". Во-вторых, в самой анализируемой правовой норме имеется внутреннее противоречие: трудовой договор прекращается либо работники с их письменного согласия отстраняются от работы на срок, определяемый соглашением сторон. Отсюда, в-третьих, на мой взгляд, часть четвертая ст. 73 ТК РФ вошла в противоречие и с частью второй ст. 9 ТК РФ: "...соглашения, трудовые договоры не могут содержать условий, ограничивающих права или снижающих уровень гарантий работников по сравнению с установленными трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права. Если такие условия включены в... соглашение или трудовой договор, то они не подлежат применению". В-четвертых, на практике постоянно будет возникать вопрос о добровольности такого соглашения со стороны работника. Полагаю, заявители в суде нередко по межотраслевой аналогии закона будут утверждать, что такое соглашение по своей правовой природе тождественно кабальной сделке, совершенной под влиянием угрозы прекращения трудового договора или стечения тяжелых обстоятельств (часть первая ст. 179 ГК РФ); работник был вынужден присоединиться к предложению, выработанному работодателем, заключив по существу договор присоединения (ст. 428 ГК РФ).

В связи с противоречием части четвертой ст. 73 ТК РФ Конституции РФ и иным статьям ТК РФ предлагаю, во-первых, часть четвертую ст. 73 ТК РФ признать утратившей силу. Во-вторых, на общих основаниях регулировать трудовые правоотношения с руководителями организаций (филиалов или представительств), их заместителями и главными бухгалтерами, нуждающимися в соответствии с медицинским заключением во временном или в постоянном переводе на другую работу.

Согласно частям первой - четвертой ст. 74 ТК РФ "Изменение определенных сторонами условий трудового договора по причинам, связанным с изменением организационных или технологических условий труда" "в случае, когда по причинам, связанным с изменением организационных или технологических условий труда (изменение в технике и технологии производства, структурная реорганизация производства, другие причины), определенные сторонами условия трудового договора не могут быть сохранены, допускается их изменение по инициативе работодателя, за исключением изменения трудовой функции работника.

О предстоящих изменениях определенных сторонами условий трудового договора, а также о причинах, вызвавших необходимость таких изменений, работодатель обязан уведомить работника в письменной форме не позднее чем за два месяца, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Если работник не согласен работать в новых условиях, то работодатель обязан в письменной форме предложить ему другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья. При этом работодатель обязан предлагать работнику все отвечающие указанным требованиям ВАКАНСИИ, ИМЕЮЩИЕСЯ У НЕГО В ДАННОЙ МЕСТНОСТИ (выделено мной. - Е.Е.). Предлагать вакансии в других местностях работодатель обязан, если это предусмотрено коллективным договором, соглашениями, трудовым договором.

При отсутствии указанной работы или отказе работника от предложенной работы трудовой договор прекращается в соответствии с пунктом 7 части первой статьи 77 настоящего Кодекса".

Прежде всего в принципиальном плане необходимо подчеркнуть: без соглашения сторон трудового договора его нельзя изменять, а можно только прекращать по основаниям, предусмотренным ТК РФ и другими федеральными законами, поскольку принудительный (обязательный) труд запрещен (ч. 2 ст. 37 Конституции РФ). Кроме того, данные правовые нормы вызывают также и целый ряд теоретических и практических вопросов. Первый: почему изменение определенных сторонами условий трудового договора может быть только по инициативе работодателя? Второй: возможно ли ограничивать основания изменений определенных сторонами условий трудового договора только причинами, перечисленными в части четвертой ст. 74 ТК РФ? Третий: как аргументировать возможность изменения одних обязательных условий трудового договора и невозможность изменения других обязательных условий трудового договора - трудовой функции работника (часть первая ст. 74 ТК РФ)? Четвертый: если у работодателя - стороны трудового договора имеются обособленные подразделения за пределами места нахождения юридического лица, то почему вакансии должны предлагаться только по месту нахождения юридического лица?

Как представляется, во-первых, изменение определенных сторонами условий трудового договора по соглашению сторон может происходить по инициативе как работодателя, так и работника. Во-вторых, думаю, по соглашению сторон трудового договора возможны изменения любых без исключения обязательных и (или) договорных (дополнительных) его условий, а не только связанных с изменением организационных или технологических условий труда. В-третьих, представительства и филиалы не являются юридическими лицами, совершают сделки от имени и для юридического лица (ст. 55 ГК РФ). Отсюда, по-моему, весьма спорно предлагать работнику вакансии, только "имеющиеся у него в данной местности" (часть третья ст. 74 ТК РФ).

В связи с изложенными возражениями и правовыми аргументами предлагаю, во-первых, ст. 74 ТК РФ назвать "Изменение определенных сторонами обязательных и (или) дополнительных условий трудового договора по инициативе работника либо работодателя".

Во-вторых, предлагаю изложить части первую - четвертую ст. 74 ТК РФ в следующей редакции:

"Изменение определенных сторонами обязательных и (или) дополнительных условий трудового договора возможно только по соглашению сторон.

О предстоящих изменениях определенных сторонами условий трудового договора работник или работодатель обязаны уведомлять другую сторону трудового договора в письменной форме не позднее чем за два месяца, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом и другими федеральными законами.

Если работник не согласен работать в новых условиях, то работодатель обязан в письменной форме предложить ему другую соответствующую имеющуюся работу, которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья. В этом случае по соглашению сторон трудовой договор может быть расторгнут без прекращения трудовых правоотношений и заключен иной трудовой договор в связи с переводом работника на другую работу.

При отсутствии соответствующей работы или отказе работника от предложенной работы трудовой договор прекращается в соответствии с пунктом 7 части первой ст. 77 настоящего Кодекса".

Определенные сомнения вызывает и часть пятая ст. 74 ТК РФ: "В случае, когда причины, указанные в части первой настоящей статьи, могут повлечь за собой массовое увольнение работников, работодатель в целях сохранения рабочих мест имеет право с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации и в порядке, установленном статьей 372 настоящего Кодекса для принятия локальных нормативных актов, вводить режим неполного рабочего дня (смены) и (или) неполной рабочей недели на срок до шести месяцев". На мой взгляд, в соответствии с ч. 3 ст. 55 Конституции РФ без согласия работников их трудовые права не могут быть ограничены даже с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации. В этой связи предлагаю часть пятую ст. 74 ТК РФ признать утратившей силу.

На мой взгляд, трудно согласиться и с частью шестой ст. 74 ТК РФ: "Если работник отказывается от продолжения работы в режиме неполного рабочего дня (смены) и (или) неполной рабочей недели, то трудовой договор расторгается в соответствии с пунктом 2 части первой ст. 81 настоящего Кодекса...". Пункт 2 части первой ст. 81 ТК РФ предусматривает возможность расторжения трудового договора по инициативе работодателя в случае "сокращения численности или штата работников организации, индивидуального предпринимателя". В то же время установление работодателем режима неполного рабочего дня (смены) и (или) неполной рабочей недели, на мой взгляд, вряд ли является действительно законным основанием для расторжения трудового договора в соответствии с п. 2 части первой ст. 81 ТК РФ. Думаю, скорее всего в этих случаях трудовой договор мог бы быть расторгнут в результате отказа работника от продолжения работы в связи с изменением определенных сторонами условий трудового договора - п. 7 части первой ст. 77 ТК РФ. В то же время, принимая во внимание дискуссионность части пятой ст. 74 ТК РФ, предоставляющей право работодателю односторонне, в указанных в ней случаях, вводить режим неполного рабочего дня (смены) и (или) неполной рабочей недели на срок до шести месяцев, предлагаю не только часть пятую, но и часть шестую ст. 74 ТК РФ признать утратившей силу.

В связи с изложенными правовыми аргументами вызывает сомнение и часть седьмая ст. 74 ТК РФ: "Отмена режима неполного рабочего дня и (или) неполной рабочей недели ранее срока, на который они были установлены, производится работодателем с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации". Принимая во внимание названные выше доводы, предлагаю часть седьмую ст. 74 ТК РФ также признать утратившей силу.

В соответствии с частью восьмой ст. 74 ТК РФ "изменения определенных сторонами условий трудового договора, вводимые в соответствии с настоящей статьей, не должны ухудшать положение работника по сравнению с установленным коллективным договором, соглашениями". В то же время, во-первых, на мой взгляд, данная правовая норма не в полной мере соответствует части второй ст. 9 ТК РФ: "...трудовые договоры не могут содержать условий, ограничивающих права или снижающих уровень гарантий работников по сравнению с установленными ТРУДОВЫМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВОМ И ИНЫМИ НОРМАТИВНЫМИ ПРАВОВЫМИ АКТАМ, СОДЕРЖАЩИМИ НОРМЫ ТРУДОВОГО ПРАВА (выделено мной. - Е.Е.). Если такие условия включены в... трудовой договор, то они не подлежат применению". Во-вторых, к источникам трудового права в России, гарантирующим трудовые права работников, также необходимо отнести Конституцию РФ, международное трудовое право и федеральные конституционные законы.

Принимая во внимание названные правовые доводы, предлагаю часть восьмую ст. 74 ТК РФ изложить в следующей редакции: "Изменения определенных сторонами обязательных и (или) дополнительных условий трудового договора по инициативе работника либо работодателя не должны ухудшать трудовые права работника по сравнению с трудовыми правами работников, установленными Конституцией РФ, международным трудовым правом, российскими нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, локальными нормативными актами, коллективным договором и соглашениями".

Множество споров на практике вызывает и перемещение - возможность изменения трудовых правоотношений между работником и работодателем без дополнительного согласования с работником. Согласно частям третьей и четвертой ст. 72.1 "Перевод на другую оплачиваемую работу. Перемещение" "не требует согласия работника перемещение его у того же работодателя на другое рабочее место, в другое структурное подразделение, расположенное в той же местности, поручение ему работы на другом механизме или агрегате, если это не влечет за собой изменения определенных сторонами условий трудового договора. Запрещается... перемещать работника на работу, противопоказанную ему по состоянию здоровья".

Однако, во-первых, в части третьей ст. 72.1 ТК РФ не дается аутентичного толкования оценочного понятия "перемещение". Во-вторых, п. 1 части четвертой ст. 57 ТК РФ в числе иных дополнительных условий трудового договора также предусматривает установление места работы (с указанием структурного подразделения и его местонахождения) и (или) рабочего места и иных условий труда. Весьма характерно, что часть вторая ст. 57 ТК РФ в прежней редакции относила "место работы (с указанием структурного подразделения)" и "характеристики условий труда" к существенным условиям трудового договора. В-третьих, думаю, маловероятно действительное буквальное сохранение условий труда в случае изменения рабочего места, структурного подразделения, поручения работы на другом механизме или агрегате.

В связи с изложенными правовыми аргументами предлагаю, во-первых, ввести в ТК РФ самостоятельную статью "Перемещение"; во-вторых, дать аутентичное толкование оценочному понятию "перемещение"; в-третьих, изложить статью "Перемещение" в следующей редакции: "Перемещение - изменение работодателем трудовых правоотношений без дополнительного согласования с работником в соответствии с источниками трудового права в России и трудовым договором.

Перемещение производится работодателем без предварительного предупреждения работника.

Запрещается устанавливать иные условия труда работника (перемещать работника) на работу, противопоказанную ему по состоянию здоровья".

В действующей гл. 12 "Изменение трудового договора" также имеется и ст. 75 ТК РФ "Трудовые отношения при смене собственника имущества организации, изменении подведомственности организации ее реорганизации". Прежде всего само название гл. 12 "Изменение трудового договора", на мой взгляд, предполагает наличие в данной главе лишь статей, регулирующих трудовые правоотношения, связанные только с изменением обязательных и (или) дополнительных условий трудового договора по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон трудового договора, либо по инициативе работодателя или работника.

Вместе с тем части первая и вторая ст. 75 ТК РФ, во-первых, не предусматривают изменений трудовых договоров: "При смене собственника имущества организации новый собственник НЕ ПОЗДНЕЕ ТРЕХ МЕСЯЦЕВ (выделено мной. - Е.Е.) со дня возникновения у него права собственности имеет право РАСТОРГНУТЬ ТРУДОВОЙ ДОГОВОР С РУКОВОДИТЕЛЕМ ОРГАНИЗАЦИИ (выделено мной. - Е.Е.), его заместителями и главным бухгалтером. Смена собственника имущества организации не является основанием для РАСТОРЖЕНИЯ ТРУДОВЫХ ДОГОВОРОВ (выделено мной. - Е.Е.) с другими работниками организации".

Во-вторых, части третья и четвертая ст. 75 ТК РФ также не регулируют трудовые правоотношения, связанные с изменением трудового договора: "В случае отказа работника от продолжения работы в связи со сменой собственника имущества организации ТРУДОВОЙ ДОГОВОР ПРЕКРАЩАЕТСЯ (выделено мной. - Е.Е.) в соответствии с п. 6 ст. 77 настоящего Кодекса.

При смене собственника имущества организации СОКРАЩЕНИЕ ЧИСЛЕННОСТИ ИЛИ ШТАТА РАБОТНИКОВ (выделено мной. - Е.Е.) допускается только после государственной регистрации перехода права собственности".

В-третьих, часть пятая ст. 75 ТК РФ также не установила возможность изменения трудовых договоров в связи с изменением подведомственности (подчиненности) организации или ее реорганизации: "Изменение подведомственности (подчиненности) организации или ее

реорганизация (слияние, присоединение, разделение, выделение, преобразование) НЕ МОЖЕТ ЯВЛЯТЬСЯ ОСНОВАНИЕМ ДЛЯ РАСТОРЖЕНИЯ ТРУДОВЫХ ДОГОВОРОВ (выделено мной. - Е.Е.) с работниками организации".

Вместе с тем, на мой взгляд, в части пятой ст. 75 ТК РФ необходимо не объединять, а разграничивать два совершенно разных по своему правовому содержанию оценочных понятия: 1) изменение подведомственности (подчиненности) организации; 2) реорганизация юридического лица. Как представляется, ранее в части второй ст. 29 КЗоТ РФ было обоснованно установлено, что "передача предприятия, учреждения, организации из подчинения одного органа в подчинение другого НЕ ПРЕКРАЩАЕТ ДЕЙСТВИЯ ТРУДОВОГО ДОГОВОРА" (выделено мной. - Е.Е.), поскольку стороны и условия трудового договора, определенные его сторонами, в этих случаях не изменялись; трудовые правоотношения продолжались, а не прекращались и не возникали вновь.

Отсюда вызывает возражение и соответствующая фраза в п. 6 части первой ст. 77 ТК РФ, согласно которой, в частности, основанием прекращения трудового договора является "отказ работника от продолжения работы в связи... с изменением подведомственности (подчиненности) организации...". Предлагаю изложить п. 6 части первой ст. 77 ТК РФ в следующей редакции: "отказ работника от заключения договора в связи с созданием другого юридического лица в случае продажи имущества организации либо ее реорганизации".

Напротив, реорганизация юридического лица (за исключением случаев реорганизации в форме присоединения) влечет за собой прекращение деятельности юридического лица. Характерен п. 6 части первой ст. 77 ТК РФ: одним из оснований прекращения трудового договора (а не его изменения) является "отказ работника от продолжения работы в связи с реорганизацией" юридического лица. Учитывая изложенные правовые возражения, предлагаю признать ст. 75 ТК РФ утратившей силу. Думаю, более обоснованно многочисленные спорные теоретические и практические вопросы, связанные с трудовыми правоотношениями при смене собственника имущества организации и ее реорганизации, необходимо разрешить в соответствующих статьях гл. 13 ТК РФ "Прекращение трудового договора".

Вызывает сомнение и включение в гл. 12 ТК РФ "Изменение трудового договора" ст. 76 "Отстранение от работы". Согласно части первой ст. 76 ТК РФ при отстранении от работы происходит не изменение определенных сторонами условий трудового договора, а временное приостановление действия трудового договора. Работник от работы "отстраняется", "не допускается к работе". Отсюда предлагаю, во-первых, исключить ст. 76 "Отстранение от работы" из гл. 12 ТК РФ "Изменение трудового договора" как не соответствующую необходимому правовому содержанию данной главы. Во-вторых, ввести в ТК РФ самостоятельную главу "Приостановление трудового договора". При таком подходе, на мой взгляд, в ТК РФ возможно было бы выстроить следующий логический ряд в разд. III "Трудовой договор": гл. 1 "Общие положения"; гл. 2 "Заключение трудового договора"; гл. 3 "Изменение трудового договора"; гл. 4 "Приостановление трудового договора"; гл. 5 "Прекращение трудового договора".