4.5. Особенности правового регулирования рекламной деятельности в Российской Федерации

Следует отметить, что Закон «О рекламе» не регулирует отношения по производст­ву, размещению и распространению рекламы. Эти отношения регулируются гражданским законодательством Российской Федерации (в основном нормами о договорах подряда и аренды). Закон регулирует лишь отношения, возникающие в процессе производства, раз­мещения и распространения рекламы, то есть отношения, возникающие при заключении между соответствующими субъектами рекламной деятельности или между ними и други­ми юридическими и физическими лицами гражданско-правовых договоров по производ­ству, размещению и распространению рекламы или после заключения таких договоров. Это подтверждается, например, статьей 22 Закона «О рекламе», согласно которой рекла- мораспространитель обязан требовать от рекламодателя предъявления соответствующей лицензии либо ее надлежаще заверенной копии. При отсутствии лицензии рекламорас- пространитель, исходя из пункта 3 статьи 5 Закона, не вправе заключать с рекламодателем договор о размещении и (или) распространении рекламы. Это подтверждается также статьей 23 Закона «О рекламе», в соответствии с которой, если рекламодатель, несмотря на предупреждение производителя, не изменит свои требования к рекламе, которые могут сделать рекламу ненадлежащей, рекламопроизводитель вправе в установленном порядке расторгнуть договор и потребовать полного возмещения убытков, если иное не преду­смотрено договором.

Подтверждением того, что Закон «О рекламе» регулирует отношения, возникаю­щие в процессе производства, размещения и распространения рекламы, является статья 30 Закона, согласно которой рекламодатель, рекламопроизводитель и рекламораспространи- тель несут ответственность не за нарушение договора подряда или аренды о производстве, размещении и распространении рекламы, а соответственно за содержание информации, предоставляемой для создания рекламы, за нарушение законодательства о рекламе в части оформления, производства, подготовки рекламы и за нарушение этого законодательства в части, касающейся времени, места и средств размещения рекламы.

Цель Закона «О рекламе», с одной стороны направлена на развитие рыночных от­ношений, защиту от недобросовестной конкуренции в области рекламы, от ограничения конкуренции на рынке товаров, а также защиту прав потребителей товаров, работ и услуг. С другой стороны, целью Закона является правовое регулирование специфического, само­стоятельного вида бизнеса - рекламной деятельности. Следует отметить, что в случаях, указанных в пункте 1 статьи 1 Закона «О рекламе», то есть когда потребители рекламы введены ею в заблуждение или ненадлежащей рекламой нанесен вред здоровью граждан, имуществу граждан или юридических лиц, окружающей среде либо вред чести, достоин­ству или деловой репутации указанных лиц, а также, если эта реклама посягает на обще­ственные интересы, принципы гуманности и морали, применяются не только нормы этого Закона, но и нормы гражданского законодательства (например, нормы о возмещении убытков, о недействительных сделках, о ликвидации юридического лица, осуществляю­щего деятельность без лицензии, либо запрещенную деятельность, о компенсации мо­рального вреда), законодательства о защите окружающей среды и уголовного законода­тельства (например, нормы о заведомо ложной рекламе, мошенничестве). Об этом гово­рится в пункте 1 статьи 31 Закона «О рекламе».

Из пункта 2 статьи 1 Закона «О рекламе» следует, что он применяется к гражданам и юридическим лицам Российской Федерации, которые находятся как в России, так и за ее пределами, где публикуют, например, в распространяемых в нашей стране заграничных средствах массовой информации ненадлежащую рекламу, которая приводит к ограниче­нию конкуренции, введению в заблуждение юридических или физических лиц на терри­тории Российской Федерации или влечет за собой иные отрицательные последствия на рынках товаров, работ или услуг России.

Закон «О рекламе» распространяется также и на иностранных юридических лиц, граждан и лиц без гражданства - индивидуальных предпринимателей, зарегистрирован­ных в установленном порядке /статья 23 Гражданского кодекса Российской Федерации (в дальнейшем - ГК)/, производящих, размещающих и распространяющих рекламу на терри­тории Российской Федерации.

Федеральный закон «О рекламе» не распространяется на политическую рекламу. Закона, который бы регулировал отношения, возникающие в процессе производства, раз­мещения и распространения политической рекламы в Российской Федерации, в настоящее время не существует. Не существует и закона об идеологической, религиозной рекламе, хотя такого рода реклама встречается.

В связи с тем, что Закон «О рекламе» (пункт 5 статьи 1) не распространяется толь­ко на объявления физических лиц, в том числе в СМИ, не связанные с осуществлением предпринимательской деятельности (пункт 1 статьи 2 ГК) споры по поводу того, является ли та или иная информации рекламой или объявлением, исключаются.

В настоящее время любые объявления физических лиц, связанные с осуществлени­ем ими предпринимательской деятельности, и объявления юридических лиц соответст­вующие требованиям, содержащимся в понятии «реклама» (статья 2 Закона), следует рас­сматривать как рекламу.

Большинство основных понятий, содержащихся в статье 2 Закона, были нами рас­смотрены ранее, за исключением следующих:

-ненадлежащая реклама - недобросовестная, недостоверная, неэтичная, заве­домо ложная и иная реклама, в которой допущены нарушения требований к ее содер­жанию, времени, месту и способу распространения, установленных законодательст­вом Российской Федерации;

-контрреклама - опровержение ненадлежащей рекламы, распространяемое в целях ликвидации вызванных ею последствий.

Термин «рекламная информации», который употребляется в этой статье, выступает как синонимом понятия «реклама». В целях единообразного употребления понятия «рек­лама» необходимо единообразное применение слов, составляющих это понятие.

Термин «услуга» употребляется в понятии рекламы как действие одного лица, при­носящее пользу другому лицу (юридическому или физическому). Слово «товар» во мно­гих словарях определяется как продукт труда, имеющий стоимость и распределяемый в обществе путем обмена, купли-продажи. Вероятно, объектами рекламы могут быть не только продукты труда, но и творения природы, например земля, леса и др. В связи с этим слово «товар» в понятии рекламы следует толковать в широком смысле - как то, что явля­ется предметом торговли. Слово «идея» в понятии рекламы следует употреблять не в зна­чении «мысль», «главная мысль», «тезис», а в смысле «замысел» или «концепция», так как именно они могут быть предметом рекламы. Из всех имеющихся определений слова «на­чинание» («почин», «инициатива») наиболее подходящим в качестве объекта рекламы яв­ляется «начинание в качестве затеи». Затею можно рекламировать, к ней можно вызвать интерес. Если неправильно определить слова «предназначена для неопределенного круга лиц», возможны споры по поводу того, является ли та или иная информации рекламной. Так, один из банков поместил в газете информацию, в которой он, обращаясь к своим вкладчикам, сообщил им о повышении процентных ставок по их вкладам с такого-то чис­ла. Поскольку банк обратился только к своим вкладчикам, он считал, что его объявление не является рекламой - оно, якобы, адресовано определенному кругу лиц.

Понятие «реклама» содержится не только в статье 2 Закона. Исходя из содержания пункта 5 статьи 1 рассматриваемого Закона, в качестве рекламы следует рассматривать любые объявления юридических и физических лиц, за исключением объявлений, не свя­занных с предпринимательской деятельностью. Однако все эти объявления должны соот­ветствовать требованиям, указанным в понятии «реклама», которое содержится в статье 2. Так, объявление юридического лица о том, что ему требуются рабочие определенной спе­циальности, или объявление физического лица - индивидуального предпринимателя о том, что им утрачены документы, относящиеся к его предпринимательской деятельности, и он просит нашедших их и всех, кто обладает информацией о том, где эти документы на­ходятся, вернуть их или сообщить об их местонахождении за вознаграждение, хотя и формируют интерес к юридическому или физическому лицу и предназначены для неопре­деленного круга лиц, не способствуют реализации товаров, идей и начинаний, и поэтому рекламой не являются. То же можно сказать о встречающихся незаконных объявлениях, не способствующих реализации товаров, идей и начинаний. Например, объявлениях о конкурсах на занятие вакантных должностей или о приеме на работу без конкурса, в кото­рых в нарушение статьи 19 Конституции Российской Федерации и статьи 16 КЗоТ РФ ука­зано, что допускаются к конкурсу или принимаются на работу только мужчины.

В связи с легальным определением рекламы понятие «реклама» должно быть изме­нено как в нормативных актах, относящихся к различным отраслям права, так и в слова­рях. Особенно это касается налогового законодательства и, в частности, той его части, ко­торая относится к местным налогам и сборам. Министерством финансов и Государствен­ной налоговой службой Российской Федерации были разработаны примерные положения по отдельным видам местных налогов и сборов, в том числе по налогу на рекламу, в целях единообразия таких положений, принимаемых органами местного самоуправления. Поня­тие «реклама» в ряде нормативных актов должно быть изменено и приведено в соответст­вие с Законом «О рекламе». Является ли рекламной та информация, которую принято на­зывать «адресная реклама» или «прямая почтовая реклама»? Можно ли сказать, что она адресована неопределенному кругу лиц? Думается, что можно, так как она предназначена не только для конкретного руководителя организации, принимающего решение, или иного лица, хотя и поступает к ним лично.

Можно ли назвать рекламной информацию, которая содержится в объявлении, от­вечающем всем признакам рекламы, в котором отсутствует наименование рекламодателя, но имеется номер его телефона. Считаем, что можно, так как действующее законодатель­ство о рекламе не содержит требования об обязательном указании наименования рекламо­дателя. Такого же мнения придерживается ГАК. Отсутствие такого требования к рекламе является одной из особенностей, отличающей рекламную информацию от вывески. Сле­дует отметить, что на практике иногда вывески отождествляются с рекламой. Это имеет место в работе некоторых налоговых органов, которые требуют уплаты сборов за рекламу от всех владельцев вывесок. Иногда от владельцев вывесок органы местного самоуправ­ления требуют оформления документов, необходимых для размещения наружной рекла­мы, в частности, паспорта вывески. Иногда вывески отождествляются с рекламой в неко­торых работах о рекламе /16/ и в некоторых нормативных актах.

По мнению Ю.Я.Вольдмана, вывески не следует относить к рекламе не только по­тому, что фирменное наименование является обязательной составной частью вывески, о чем указано в Законе Российской Федерации «О защите прав потребителей» (статья 9). Следует отметить, что согласно статье 54 ГК РФ фирменное наименование должны иметь только коммерческие организации. Остальные организации должны иметь просто наиме­нование. Вывеска, согласно этому закону, является обязательной информацией потреби­телей, средством индивидуализации организации. Ее отсутствие влечет за собой админи­стративную ответственность виновных на основании Закона «О защите прав потребите­лей». Реклама обязательной информацией не является и поэтому ее отсутствие никакой ответственности за собой не влечет. В отличие от рекламы вывеска, исходя из Закона Рос­сийской Федерации от 9 июля 1993 г. «Об авторском праве и смежных правах» (ст.1, 6, 8), не может быть объектом авторского права, так как не является произведением науки, ли­тературы, искусства - результатом творческой деятельности, хотя фирменное наименова­ние организации (если она относится к коммерческой) является объектом интеллектуаль­ной собственности (ст.138 ГК РФ). Как указано в статье 8 Закона «Об авторском праве и смежных правах», объектами авторского права не являются сообщения о фактах, имею­щих информационный характер. Главное же отличие вывески от рекламы состоит, на наш взгляд, в том, что ее целью не является формирование или поддержание интереса к ее об­ладателю, его товарам, идеям, начинаниям и способствование реализации этих товаров, идей и начинаний. В связи с этим, думается, если фирменное наименование организации преследует эту цель, вывеску следует рассматривать не только в качестве таковой, но и в качестве рекламы. Например, фирменное наименование на вывеске «Компания «Высоко­качественные продукты», или «Модная одежда», или «Самые низкие цены», или «Только свежие сыры» является не только компонентом вывески, но и рекламой товаров, то есть информацией, которая призвана формировать интерес к соответствующему юридическо­му или физическому лицу и способствовать реализации его товаров. В рассматриваемом случае вывеска является наружной рекламой, которая не относится к объектам авторского права и за достоверность содержания которой ответственность несет ее владелец - он же рекламодатель, рекламопроизводитель и рекламораспространитель одновременно. Слож­нее в данном случае обстоит дело с ответственностью владельца вывески. На наш взгляд, за ненадлежащую информацию в вывеске он несет ответственность перед потребителем на основании статьи 12 Закона «О защите прав потребителя», если это повлекло за собой последствия, указанные в этой статье.

Требованиям к рекламе, указанным в статье 2 Закона «О рекламе», соответствуют не только вывески - рекламы, но и витрины, где выставляются образцы имеющихся това­ров, выставки, презентации и ярмарки определенных организаций или товаров, рекламные круизы. У всех этих видов рекламы имеются особенности, которые, вероятно, будут со временем определены в нормативных документах о рекламе в целях предотвращения не­добросовестной конкуренции и защиты прав потребителей в широком смысле слова, то есть потребителей по Закону «О защите прав потребителей» и потребителей рекламы. При обсуждении поправок к Закону «О рекламе» от группы организаций поступило предложе­ние в понятии «реклама» более четко обозначить отличие рекламы от общественно необ­ходимой информации.

При практическом использовании понятий «ненадлежащая реклама» следует иметь в виду, что это понятие раскрывается не только в статьях 2, 6, 7, 8, 9, 10 Закона «О рекла­ме», но и в абзаце 2 пункта 1 статьи 1 этого Закона. К ненадлежащей рекламе пункт 1 ста­тьи 1 относит такую, которая способна ввести потребителя рекламы в заблуждение или нанести вред здоровью граждан, имуществу граждан или юридических лиц, окружающей среде либо вред чести, достоинству или деловой репутации указанных лиц, а также пося­гающую на общественные интересы, принципы гуманности и морали. Статья 2 Закона «О рекламе» относит к ненадлежащей помимо недобросовестной, недостоверной, неэтичной и заведомо ложной рекламы и иную рекламу, в которой допущены нарушения требований к ее содержанию, времени, месту и способу распространения, установленных законода­тельством Российской Федерации. К такой «иной рекламе» можно, думается, отнести скрытую рекламу, о которой идет речь в статье 10 Закона «О рекламе». К ненадлежащей рекламе можно отнести и рекламу товаров эротического характера, если в ней допущены нарушения тех ограничений, которые установлены для эротических изданий статьей 37 Закона Российской Федерации от 27 декабря 1991 г. «О средствах массовой информации».

Ненадлежащей является также порнографическая реклама (порнореклама), запре­щенная статьей 242 УК РФ. К сожалению, Закон «О рекламе» не относит к ненадлежащей неэстетичную рекламу. Она не может быть отнесена к иным видам ненадлежащей рекла­мы, так как о ней ничего не сказано в законодательстве Российской Федерации. Между тем о неэстетичной рекламе как ненадлежащей говорится во многих работах, посвящен­ных рекламе.

Плохо оформленная реклама из-за ненадлежащего качества полиграфического вос­произведения или реклама, состоящая из предметов, которые не принято выставлять для всеобщего обозрения, иначе говоря - неэстетичная реклама, безусловно, должна быть признана ненадлежащей и допускаться не должна. В настоящее время правовых основа­ний для признания такой рекламы ненадлежащей нет. Действующее законодательство не относит к ненадлежащей рекламу, в которой рекламодатель обещает потребителю рекла­мы то, что не в состоянии гарантировать, обеспечить. Так, один из банков в своей рекламе обещает: «Связав свою судьбу с нами, вы можете быть уверены в своем будущем». К со­жалению, привлечь к ответственности этот банк за ненадлежащую рекламу в настоящее время нет оснований. Основные понятия, которые даются в комментируемой статье, Ас­социация рекламных агентов предлагает дополнить понятием «рекламное агентство». Это связано, видимо, с тем, что в налоговом законодательстве и иных нормативных актах со­держатся различные определения этого понятия. При решении вопроса о том, может ли соответствующее юридическое лицо быть рекламопроизводителем или рекламораспрост- ранителем, то есть заниматься этой деятельностью, следует руководствоваться статьей 49 ГК РФ. Коммерческие организации, согласно этой статье, за исключением унитарных предприятий и иных видов организаций, предусмотренных законом, могут иметь граж­данские обязанности, необходимые для осуществления любых видов деятельности, не за­прещенных законом. Следовательно, коммерческие организации всегда могут быть рек- ламопроизводителями и рекламораспространителями, за исключением случаев, преду­смотренных законом. Это вытекает и из пункта 2 статьи 52 ГК РФ. Из тех же статей ГК следует, что унитарные предприятия и некоммерческие организации могут быть рекламо- производителями и рекламораспространителями, если право на занятие такой деятельно­стью предусмотрено в законе или в их учредительных документах. Именно поэтому в п. 8 Устава издательства «Юридическая литература», например, указано, что оно может осу­ществлять рекламную деятельность (Собрание законодательства Российской Федерации, 1997, № 14, ст. 1613). Если бы такого указания в Уставе не было, издательство «Юридиче­ская литература» не могло бы быть рекламопроизводителем или рекламораспространителем, так как является государственным учреждением, то есть некоммерческой организацией.

Поскольку к законодательству о рекламе относятся только Федеральные законы, принятые в соответствии с Законом «О рекламе», следует считать недействительными статьи 17 и 20 Федерального закона от 22 ноября 1995 г. «О государственном регулирова­нии производства и оборота этилового спирта и алкогольной продукции», которые проти­воречат статье 16 Закона «О рекламе» и главу 9 Федерального закона от 22 апреля 1996 г. «О рынке ценных бумаг», которая противоречит статье 17 Закона «О рекламе», а также часть 2 статьи 19 Основ законодательства Российской Федерации об охране здоровья гра­ждан, которая также противоречит статье 16 Закона «О рекламе». Думается, что законода­тельство о рекламе можно рассматривать в широком и узком смысле слова. В узком смысле слова законодательство о рекламе состоит из норм Закона «О рекламе», регули­рующих только отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распро­странения рекламы, и иных нормативных актов, указанных в статье 3 этого закона, кото­рые регулируют в соответствии с ним те же отношения. В широком смысле слова законо­дательство о рекламе охватывает широкий круг нормативных актов, которые регулируют не только отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распростра­нения рекламы, но главным образом отношения, не связанные с рекламой.

Так, отношения, касающиеся рекламы как приглашения делать оферты (предложе­ние заключить договор), регулируются гражданским законодательством. Гражданским законодательством регулируются и отношения, связанные с опровержением рекламы, со­держащей сведения, порочащие честь, достоинство или деловую репутацию физического или юридического лица.

К законодательству о рекламе в широком смысле слова относятся и некоторые нормы законодательства о налогах и средствах массовой информации. Так, пункт 1 статьи 5 Закона Российской Федерации «О налоге на добавленную стоимость» и пункт 6 статьи 6 Закона РФ «О налогах на прибыль предприятий и организаций» предусматривали, что указанные в них льготы не распространяются на продукцию СМИ рекламного характера.

Статья 36 Закона Российской Федерации от 27 декабря 1991 г., «О средствах мас­совой информации» посвящена распространению рекламы, а статья 60 этого Закона - от­ветственности за нарушение правил распространения рекламы.

К законодательству о рекламе в широком смысле слова можно отнести и законода­тельство в области информации, если оно касается рекламы, например Постановление Правительства Российской Федерации от 12 января 1996 г. № 11 «Об улучшении инфор­мации населения Российской Федерации», которым ряду министерств и ведомств предпи­сано предусмотреть льготы рекламодателям, производителям и распространителям рек­ламной продукции, обеспечивающие стимулирование их деятельности по рекламе про­дукции (работ, услуг) отечественных производителей.

Такие письма нормативного характера, как письмо Министерства финансов Рос­сийской Федерации от 6 октября 1992 г. № 94 «Нормы и нормативы на представительские расходы, расходы на рекламу и на подготовку и переподготовку кадров на договорной ос­нове с учебными заведениями, регулирующие размер отнесения этих расходов на себе­стоимость продукции (работ, услуг), и порядок их применения», письма Госналогслужбы России, Минфина Российской Федерации и ЦБР от 21,24, 25 января 1994 г. № НП-4- 01/11н, 8,71 «О порядке исчисления коммерческими банками предельных размеров пред­ставительских расходов, расходов на рекламу и на подготовку и переподготовку кадров» и письмо Росстрахнадзора от 8 июля 1994 г. № 03/2-7 «О порядке исчисления страховыми органами предельных размеров представительских расходов и расходов на рекламу», так­же следует отнести к законодательству о рекламе в широком смысле слова. Постановле­ние Госкомстата России от 4 января 1995 года № 120 «Об утверждении форм федерально­го статистического наблюдения за услугами в области рекламы, аудита, посредническими услугами населению и инструкции по заполнению формы № 1 - услуги (недвижимость) (с изменениями от 29 апреля 1996 года)» тоже относится к законодательству о рекламе в широком смысле слова.

Однако к законодательству о рекламе не следует относить некоторые документы, которые, хотя и названы кодексами, но носят рекомендательный характер. Имеется в ви­ду, в первую очередь, «Международный кодекс рекламной практики». 17 апреля 1995 г. кодекс был подписан в Москве Торгово-промышленной палатой Российской Федерации, Ассоциацией рекламных агентств, Ассоциацией работников рекламы, Союзом журнали­стов России, 29 крупнейшими рекламными агентствами, газетами и общественными орга­низациями, среди которых еженедельник «Экономика и жизнь», газета «Известия», рек­ламное агентство «РАГИ» и др. Многие положения Международного кодекса рекламной практики были восприняты Законом Российской Федерации «О рекламе». Такой же реко­мендательный характер носит и Кодекс рекламной практики Ассоциации работников рек­ламы, принятый 21 января 1992 г. на собрании членов Ассоциации работников рекламы. Во введении к этому кодексу отмечено, что его нормы не могут противоречить нормам действующего законодательства.

В настоящее время в стадии разработки находится и Российский кодекс рекламной практики, вывешенный для обсуждения в Интернет.

Статья 3 Закона «О рекламе» исключила из числа органов, могущих регулировать отношения, связанные с рекламной деятельностью, органы власти субъектов Российской Федерации. Общеправовым классификатором отраслей законодательства, утвержденным Указом Президента Российской Федерации от 16 декабря 1993 г., нормативные акты о рекламе отнесены к законодательству о культуре. Конституцией Российской Федерации общие вопросы культуры отнесены к совместному ведению Российской Федерации и ее субъектов (подпункт «е» пункта 1 статьи 72 Конституции Российской Федерации). В свя­зи с этим, Законодательное собрание Омской области 7 мая 1996 г. приняло Постановле­ние № 91 «О запросе в Конституционный суд Российской Федерации по проверке консти­туционности ст. 3 Федерального закона «О рекламе». Кроме того, Законодательным Соб­ранием Омской области 7 мая 1996 г. было принято постановление № 92 «О законода­тельной инициативе Омской области по внесению дополнения в ст. 3 Федерального зако­на «О рекламе», к которому прилагался проект Федерального закона «О внесении допол­нения в ст. 3 Федерального закона «О рекламе».

Предлагалось дополнить абзац 1 статьи 3 Федерального закона «О рекламе» после слов «иных федеральных законов» словами «и законов субъектов Российской Федера- ции»*28. С запросом о проверке конституционности статьи 3 Федерального закона «О рекламе» обратилась в Конституционный суд Российской Федерации и Московская го­родская дума, которая исходила из того, что законодательство о рекламе не упомянуто ни в статье 71 Конституции Российской Федерации), ни в ее статье 72 (предметы совместно­го ведения Российской Федерации и ее субъектов) и, следовательно, рекламная деятель­ность может регулироваться нормативным актами субъектов Российской Федерации. За­просы Законодательного Собрания Омской области и Московской городской думы были рассмотрены Конституционным судом Российской Федерации 4 марта 1997 г. Своим по­становлением Конституционный суд признал статью 3 Федерального закона от 18 июля 1995 г. «О рекламе» соответствующей Конституции Российской Федерации, «поскольку она распространяется на регулирование тех отношений в области рекламной деятельно­сти, которые относятся к сфере гражданского законодательства и составляют основы единого рынка».

Как известно, Постановление Конституционного суда является окончательным, не подлежит обжалованию, вступает в силу немедленно после его провозглашения и дейст­вует непосредственно. Так сказано в статье 79 Федерального конституционного закона «О Конституционном суде Российской Федерации».

Представляется небесспорным утверждение Конституционного суда, о том, что статья 3 Закона «О рекламе» распространяется на регулирование тех отношений в области рекламной деятельности, которые относятся к сфере гражданского законодательства. Как в статье 3, так и в пункте 1 статьи 1 Закона «О рекламе» говорится о том, что этот Закон регулирует отношения, возникающие «в процессе» производства, размещения и распро­странения рекламы. То есть речь идет не об отношениях по производству, размещению и распространению рекламы, а об отношениях, возникающих после отношений по произ­водству, размещению и распространению рекламы. Этот вопрос был подробно исследован выше в комментарии к статье 1 Закона «О рекламе». Если отношения по производству, размещению и распространению рекламы являются гражданско-правовыми, так как воз­никают в основном из договоров подряда и аренды, то отношения, возникающие в про­цессе производства, размещения и распространения рекламы, регулируются не граждан­ским, а административным правом. Отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы, являются, по нашему мнению, административно- правовыми по следующим причинам:

1.Отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распростране­ния рекламы, не являются имущественными. Они регулируются не договором, а Феде­ральным законом «О рекламе». Имущественными являются только отношения по произ­водству, размещению и распространению рекламы. Утверждение Конституционного суда в пункте 2 описательной части его постановления о том, что Закон «О рекламе» распро­страняется и на отношения по производству, размещению и распространению рекламы, ссылка при этом на пункт 3 статьи 1 Закона «О рекламе» необоснованна, так как пункт 3 статьи 1 противоречит пункту 1 этой статьи и части 2 статьи 3 названного Закона, соглас­но которым Закон «О рекламе» регулирует только те отношения, которые возникают в процессе производства, размещения и распространения рекламы.

2.Одной из сторон этих отношений является орган государства - федеральный ан­тимонопольный орган (его территориальные управления), осуществляющий исполнитель­но-распорядительную деятельность и реализующий свои властные полномочия в соответст­вии со своей компетенцией. Это подтверждается статьями 24, 26, 27, 29 Закона «О рекламе».

3.Эти отношения возникают против воли одной из сторон. Так, нарушение уста­новленных Законом «О рекламе» требований к рекламе влечет за собой ответственность по решению органа государства, в частности антимонопольного органа, независимо от во­ли нарушителя.

4.В качестве санкции к нарушителю законодательства о рекламе применяются ме­ры административной ответственности, о чем свидетельствует, например, статья 29 (о контррекламе) и статья 31 (об административной ответственности за ненадлежащую рек­ламу, отказ от контррекламы и непредоставление информации) Закона «О рекламе». В За­коне «О рекламе» не указаны меры гражданско-правовой ответственности, к которой можно привлечь нарушителя законодательства о рекламе. Не указаны и меры уголовной ответственности за это. И в том и в другом случае имеется только ссылка на действующее гражданское и уголовное законодательство.

5.Законом «О рекламе» предусмотрены меры административного принуждения за невыполнение административных предписаний органов государства - ГАК и его террито­риальных управлений.

6. Рекламодатели, рекламопроизводители и рекламораспространители в процессе производства, размещения и распространения рекламы занимают неодинаковое юридиче­ское положение не только по отношению к органам государства - ГАК и его территориаль­ным управлениям, - но и по отношению друг к другу. Так, согласно статье 22 Закона «О рекламе» рекламораспространитель вправе требовать, а рекламодатель в этом случае обязан предоставлять документальные подтверждения достоверности рекламной информации.

7. Установлен административно-процессуальный порядок рассмотрения ГАК и его территориальными управлениями дел по признакам нарушения законодательства Россий­ской Федерации о рекламе. Что касается утверждения Конституционного суда о том, что Закон «О рекламе» регулирует отношения, относящиеся к основам единого рынка, а уста­новление правовых основ единого рынка согласно статье 71 Конституции РФ относится к ведению Российской Федерации, то это утверждение является совершенно правильным. Конституционный суд при этом только упустил из виду, что речь идет об установлении правовых основ. Основы - это исходные, главные положения чего-нибудь. Установление правовых основ единого рынка Российской Федерации вовсе не исключает, а, наоборот, предполагает принятие на базе этих основ правовых актов субъектами Российской Феде­рации. Речь идет о неурегулированных в основах вопросах рекламной деятельности, на­пример о неэстетичной и эротической рекламе, об особенностях рекламы на одежде и т.д.

Запрет на распространение рекламы на иностранных языках не следует понимать буквально. Не является, на наш взгляд, нарушением этого запрета указание названия рек­ламируемой продукции на языке ее производителя, например компьютер «Pentium-100» или тонеры для копировальных аппаратов «Хегох» или «Sharp». Не является нарушением и названия на иностранном языке зарубежных рекламодателей, например «^опу» или «РапаБопіе», а также названия экспортируемой нами продукции как на русском, так и на иностранном языке, например «Russian vodka». В то же время рекламу «Вас ждет отлич­ный шопинг» следует, по нашему мнению, рассматривать как нарушающую пункт 2 ста­тьи 5 комментируемого Закона. Нарушающей Закон «О рекламе» следует рассматривать и рекламу, в которой искажается русский язык или в которой содержится ненормативная лексика или, жаргон, так как это не русский язык. Так, в рекламе радиостанции «Носталь- жи» содержался такой вопрос: «И чо платят? Чо ты с ней до сих пор не сотрудничаешь?» В рекламе предстоящего выступления группы «Юрайя Хип» содержалась такая фраза: «Выше их никого нет!».

Постановлением Правительства Российской Федерации от 27 декабря 1996 г. «Об утверждении Правил, обеспечивающих наличие на продуктах питания, ввозимых в Рос­сийскую Федерацию, информации на русском языке установлено, что с 1 мая 1997 г. за­прещается продажа на территории Российской Федерации импортных продуктов питания без информации о них на русском языке. В связи с этим реклама таких продуктов питания также запрещена, так как не допускается реклама товаров, запрещенных к производству и реализации. Правила, обеспечивающие наличие на продуктах питания, ввозимых в Рос­сийскую Федерацию, информации на русском языке, помимо информации о составе, пи­щевой ценности, сроках годности, условиях хранения и способах приготовления, стране и фирме-производителе продуктов питания и рекомендаций по использованию для биоло­гически активных пищевых добавок, требуют еще информацию на упаковке, этикетке или листе-вкладыше об условиях применения ввозимых в Россию продуктов питания, включая противопоказания при отдельных видах заболеваний.

Думается, что требование информации о противопоказаниях продуктов питания при отдельных видах заболеваний, в том числе и в рекламе, следовало бы предъявлять как к ввозимым из-за рубежа, так и к продуктам питания, производимым в нашей стране. С 1 января 1998 г. на основании постановления Правительства Российской Федерации от 17 мая 1997 г. «О маркировании товаров и продукции на территории Российской Федерации знаками соответствия, защищенными от подделок» (Собрание законодательства Россий­ской Федерации, 1997, № 21, ст. 2487) запрещена реализация на территории Российской Федерации определенных товаров и продукции без знаков соответствия, защищенных от подделок. Естественно, что реклама таких запрещенных к реализации товаров и продук­ции не допускается. В связи с изложенным, следовало бы в части 3 статьи 5 Закона «О рекламе» вместо слов «... к производству и реализации...» написать «... к производст­ву или реализации...», то есть недвусмысленно запретить рекламу не только товаров, которые запрещено производить и реализовать в России, но и тех, которые произво­дятся в других странах, но запрещено реализовать в нашей стране, или товаров, кото­рые не запрещено производить в нашей стране, но запрещено реализовать без выпол­нения определенных требований, например без знаков соответствия. 16 июня 1997 г. Правительством РФ было установлено, что с 1 января 1998 г. запрещается продажа на территории Российской Федерации определенных товаров при отсутствии информации о сроках их службы (годности). Реклама таких товаров не допускается.

В качестве примера товаров, запрещенных к производству и реализации, реклама которых запрещена, можно привести радиоэлектронные средства, запрещенные к ввозу и эксплуатации на территории России. Это радиостанции (радиоудлинители телефонных каналов) типа «Тамагава», «Синал», «Ягуар», «Пантера», работающие на частотах авиа­ции и спецслужб, и другие радиоэлектронные средства.

Запрещается также реклама товаров и услуг, в случае, если эти действия являются наказуемыми в уголовном или административном порядке. Например, реклама покупки и продажи государственных наград, трудовых книжек, порнографических произведений и т.п.

Пунктом 3 пятой статьи Закона запрещается реклама товаров и реклама о самом рекламодателе, если осуществляемая им деятельность требует специального разрешения (лицензии), но такое разрешение (лицензия) не получено.

Статья 49 ГК Российской Федерации предусматривает возможность для юридиче­ских лиц заниматься определенными видами деятельности только на основании специаль­ного разрешения (лицензии). Естественно, что и рекламировать свою деятельность и ее результаты можно только при наличии лицензии. В настоящее время наиболее полный перечень видов деятельности, требующих лицензии, приведен в постановлении Прави­тельства Российской Федерации от 24 декабря 1994 г. № 1418 «О лицензировании отдель­ных видов деятельности». В том же постановлении указаны органы, которым предостав­лено право выдачи лицензии. В литературе высказано не лишенное оснований мнение о том, что это постановление следует считать недействительным, так как оно издано не до, а после вступления в силу статьи 49 ГК, то есть после 8 декабря 1994 г., когда виды подлежащих лицензированию видов деятельности должны устанавливаться только законом, а не иными нормативными актами /10/. Несмотря на это, указанное выше постановление Правительства и изданные в соответствии с ним нормативные акты субъектов Российской Федерации продолжают действовать.

Значительные трудности возникают для рекламы по радио, когда она передается, например, в виде песни, частушек или стихов. Следует ли выполнять требования об ука­зании лицензии и выдавшего ее органа в этом случае, а также в рекламе на газонах, одеж­де, сувенирной рекламе (брелоках, авторучках, перочинных ножах и т.д.), рекламе с по­мощью авиасредств? Дело в том, что пункт 3 настоящей статьи Закона «О рекламе» для указанных видов рекламы исключения не делает. Единственное исключение сделано для устной рекламы, так как речь идет о соответствующих письменных, визуальных отметках. Следовательно, устная реклама на пресс-конференциях, например или презентациях осво­бождена от необходимости упоминать о лицензии и органе, выдавшем ее /10/.

Тот же вопрос можно задать в отношении пометки «подлежит обязательной серти­фикации», предусмотренной пунктом 4 комментируемой статьи. Как указано в статье 1 Закона Российской Федерации от 10 июля 1993 г. «О сертификации продукции и услуг», сертификация продукции - это деятельность по подтверждению соответствия продукции установленным требованиям. Статья 7 указанного Закона запрещает рекламировать про­дукцию, подлежащую обязательной сертификации, но не имеющую сертификата соответ­ствия. Это противоречит Закону «О рекламе», который такого запрета не содержит, не обязывает рекламопроизводителей и рекламораспространителей требовать от рекламода­теля предъявления сертификата на рекламируемый товар, как это делается в отношении лицензиии на определенный вид рекламируемой деятельности. Сертификат соответствия выдается на конкретную партию товара в отличие от гигиенического сертификата, кото­рый выдается на вид товара и служит официальным подтверждением безопасности про­дукции для здоровья человека при соблюдении определенных условий.

Статьей 16 Закона «О рекламе» предусмотрено, что предупреждению о вреде куре­ния должно быть отведено не менее чем три секунды эфирного времени, а при распро­странении рекламы другими способами - не менее 5% рекламной площади (пространст­ва). По нашему мнению, пометка о номере лицензии и наименовании органа, выдавшего эту лицензию, а также пометке «подлежит обязательной сертификации» должно быть вы­делено такое же количество эфирного времени и рекламной площади (пространства). От­сутствие такого требования в Законе приводит к тому, что в целях экономии эти пометки в периодической печати передаются в сокращенном виде или таким шрифтом, который невозможно прочитать без увеличительного стекла. Помимо тех запретов на рекламу, ко­торые содержатся в настоящей статье, следовало бы, по нашему мнению, указать, какую музыку, какие отрывки из кинофильмов и художественных произведений и какие симво­лы не могут быть использованы в рекламе. Это необходимо, чтобы реклама памперсов, например, не сопровождалась исполнением государственного гимна России, чтобы на мыле не был изображен двуглавый орел, а Петр Первый не призывал покупать японские телевизоры. Исходя из специального постановления «Е», уточняющего некоторые статьи Международного кодекса рекламной этики, к общим требованиям к рекламе следовало бы отнести и требования к товарам, которые могут быть потенциально ядовитыми или пожа­роопасными, особенно когда эти свойства не заметны покупателю. В этом случае в рекла­ме должно обязательно быть указание на опасные свойства таких товаров, например: «Ос­торожно, товар ядовит! Читайте инструкцию по его применению» или «Осторожно, товар пожароопасен». По мнению Ю.Я.Вольдмана, статью 5 Закона «О рекламе» необходимо дополнить также указанием на то, что товарный знак допускается использовать в качестве рекламы только тех товаров, которые составляют более 50% общего числа товаров, про­изводимых под этим товарным знаком, соответствующими юридическими или физиче­скими лицами, которым он принадлежит. При наличии такого требования в Законе «О рекламе» можно было бы избежать споров по поводу рекламы «Довгань» и «Мартини», когда под этими товарными знаками производился не только алкоголь, но и другая про­дукция, хотя основным видом выпускаемой продукции был алкоголь. Надо полагать, что законодатели учтут эти замечания при внесении изменений и дополнений в Закон «О рек­ламе».

Как известно, требование корректности предполагает наряду с достоверностью также тактичность, пристойность, добропорядочность производимого сравнения. Приме­ром некорректного сравнения рекламируемого товара с товарами других юридических лиц может служить когда-то транслируемая по Российскому телевидению реклама такого содержания: «Это вам не «Кола!» - «Доктор Пеппер!» и т.п.

Как отмечает Н.Е. Фонарева: «В законе (имеется в виду Закона «О рекламе») не случайно разделены понятия недостоверности и недобросовестности. Если первое связано с запретами искажения объективно существующей рыночной информации (чаще всего характеристик товара, работы, услуги), то второе связано с запретом на использование не­добросовестных способов, направленных на опорочение конкурента, а также лиц, не поль­зующихся данным товаром, либо подачи самой рекламы в таком оформлении, которое приводит к смещению представлений потребителей о рекламируемом товаре с другими товарами (как правило, имеющими хорошую, устойчивую репутацию).

Примером не соответствующих действительности сведений в отношении гаран­тийных обязательств может послужить указание рекламодателями заниженных гаран­тийных сроков на импортную технику против сроков иностранных фирм-изготовителей.

Так, например, изготовителем телевизора «Сони» установлен гарантийный срок - два го­да, в то время как в рекламе указан один год. Следует при этом иметь в виду, что на осно­вании Закона «О защите прав потребителей» гарантийный срок устанавливается изготови­телем, а не продавцом.

В печати отмечались случаи недостоверности рекламы ряда лекарств, что чаще всего связано с тем, что их лечащие свойства не подтверждаются документально. Приме­ром неподтвержденной документально рекламы с использованием терминов в превосход­ной степени может служить реклама самарской фабрики мороженого «Сам-По». В рекла­ме своего мороженого она не только некорректно сравнивала свою продукцию с мороже­ным немецкой фирмы по производству мороженого «Марс», что само по себе является нарушением статьи 6 комментируемого Закона, но и наделяла свое мороженое терминами «самое лучшее», не подтверждая это никакими документами. Комиссия ГКАП, куда обра­тилась с жалобой немецкая фирма, выдала самарской фабрике мороженого «Сам-По» предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе.

Интересный пример недобросовестной рекламы приведен начальником Хакасского терруправления ГАК России Э.Р. Гофманом и начальником отдела этого управления П.А.Шалимовым. Общество с ограниченной ответственностью «КАМАЗсервис», распо­ложенное в г. Абакане, опубликовало в газетах «Хакассия» и «Абакан» рекламу о предос­тавлении услуг, аналогичных услугам ТОО «Абаканский автоцентр КАМАЗ», используя в рекламе товарный знак (знак обслуживания) «КАМАЗ» без разрешения его владельца, что запрещено статьей 4 Федерального закона «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров». Эта реклама ввела в заблуждение потреби­телей в части появления в Абакане еще одного представителя головного предприятия «КАМАЗавтоцентр» г. Набережные Челны, кроме ТОО «Абаканский автоцентр КАМАЗ». Хакасским терруправлением ГАК России указанная реклама была признана недостовер­ной в части распространения ООО «КАМАЗсервис» не соответствующих действительности сведений в отношении исключительных прав рекламодателя на результаты интеллектуаль­ной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица.

Примером неэтичной рекламы, нарушающей общепринятые нормы морали, явля­ется реклама прокладок. Еще одним примером неэтичной рекламы, нарушающей обще­принятые нормы гуманности и морали путем употребления оскорбительных образов в от­ношении религиозных и иных убеждений физических лиц, может служить реклама фирмы «Бенеттон». В рекламе изображался только что умерший больной СПИДом и «цветной» с автоматом за спиной, держащий в руках человеческую берцовую кость. Была запрещена не только эта реклама, но и реклама той же фирмы на такие мотивы, как «люди в контей­нере», «корабль беженцев», «изображение силы», «испачканная в нефти водоплавающая птица», «работа детей», «штамп: реакция ВИЧ положительная» и «испачканная кровью одежда боснийского бойца». Суды Италии и Германии, где распространялась эта реклама, указывали, что концепция рекламы фирмы «Бенеттон» основана на явно циничной уста­новке: чтобы обратить внимание на фирму «Бенеттон», хороши все средства. Та же фирма «Бенеттон» в одной из своих реклам изобразила белого ребенка в наряде ангелочка и ря­дом с ним - чернокожего мальчика в костюме дьявола. Такая реклама является образцом рекламы, нарушающей общепринятые нормы морали путем употребления оскорбитель­ных сравнений и образов в отношении расы физических лиц. Примером неэтичной рекла­мы, порочащей какой-либо товар, являлась реклама «Проктер энд Гэмбл», в которой из­вестное российским потребителям мыло отшвыривалось как плохое. После представления, сделанного фирме Общественным советом по рекламе, указанная реклама была изменена.

Понятие «неэтичная реклама» не охватывает рекламу эротического характера. В проекте Закона «О рекламе», опубликованном в «Российской газете» 29 октября 1994 г. реклама эротического характера входила в более широкое понятие «пристойная реклама». На рекламу эротической продукции, видимо, следует распространить действие статьи 37 «Эротические издания» Закона Российской Федерации «О средствах массовой информа­ции». Она допускается в радио- и телепрограммах только с 23 часов до 4 часов по местно­му времени, если иное не установлено местной администрацией. Реклама эротического характера может быть размещена только в средствах массовой информации, специализи­рующихся на сообщениях и материалах эротического характера, в запечатанных прозрач­ных упаковках и только в специально предназначенных для этого помещениях, располо­жение которых определяется местной администрацией.

Безусловно, заведомо ложная реклама является особо тяжким видом недостоверной рекламы. Заведомо ложной в такой рекламе может быть содержащаяся в ней информация как в целом, так и в определенной части. Мотивы и цели введения в заблуждение потре­бителя рекламы могут быть различными и для признания рекламы заведомо ложной зна­чения не имеют. Сделка, совершенная под влиянием заведомо ложной рекламы, в соот­ветствии с пунктом 1 статьи 31 Закона «О рекламе» и статьи 179 ГК РФ может быть при­знана недействительной как совершенная под влиянием обмана. Потерпевшему в этом случае возвращается виновным все полученное им по сделке и причиненные убытки.

Для признания рекламы заведомо ложной не имеет значения наличие потерпевших от такой рекламы. Достаточно потенциальной возможности ввода в заблуждение потреби­телей рекламы. Примером заведомо ложной рекламы может служить реклама открытого акционерного общества «Первый российско-американский фонд взаимных вложений «Большой», в рекламе которого указывалось, что фонд берет обязательства по выкупу ак­ций у первоначальных владельцев через своих агентов. Между тем фонд, имея лицензию закрытого инвестиционного фонда, в соответствии с Положением об инвестиционных фондах и уставом осуществлял эмиссию ценных бумаг без обязательства их выкупа.

Заведомо ложной была и реклама фирмы «Горбрус» о первом коммерческом кладби­ще в Подмосковье. Главное место в рекламе занимала фотография входа на кладбище, на ко­торой изображены отличной работы чугунная ограда, каменные ворота, а за ними ухоженные клумбы, подстриженные кусты и тенистые аллеи. В информации, помещенной рядом с фото­графией, сообщалось о том, что площадь предоставляемых участков неограниченна. Эта ин­формация была ложной, так как на коммерческом кладбище действовали те же нормативы, что и на других кладбищах. Фотография, указанная выше, тоже не соответствовала действи­тельности, так как на кладбище не было ни единого дерева. Рядом с входом вместо клумб на­ходились три вагончика, в которых располагалась администрация кладбища.

Имеет место распространение рекламы экспресс-тестов для диагностики инфици­рования вирусом иммунодефицита человека. Согласно рекламе анализ можно делать как с помощью медработника, так и самостоятельно. Думается, что такую рекламу следует счи­тать заведомо ложной, так как анализ крови на ВИЧ должен проводиться только в меди­цинском учреждении, имеющем специальную лицензию.

За рубежом за заведомо ложную рекламу предусмотрены более суровые санкции, чем в нашем законодательстве. Не будем брать примеры из практики США, но даже по законодательству соседней Литвы за ненадлежащую рекламу предусмотрен штраф в раз­мере до 10% от суммы общих годовых поступлений фирмы.

Классический пример скрытой рекламы приведен одним из разработчиков Закона «О рекламе» профессором А. Пузановских в интервью «Российской газете», опублико­ванном 30 июня 1995 г. На вопрос корреспондента, что такое скрытая реклама, он отве­тил: «На наших телеэкранах популярным жанром становятся передачи типа «Лицом к ли­цу». Это интервью в прямом эфире с известными людьми. И уважаемый артист, писатель, спортсмен вдруг красиво закуривает, ставит пачку определенных сигарет на стол перед собой либо демонстрирует определенную зажигалку и т.д. Это и есть своеобразно подан­ная скрытая реклама. 1 мая 1996 г. в телевизионной передаче «Аншлаг», в которой речь шла о творчестве артиста Михаила Евдокимова, участники передачи пили и расхваливали «Кремлевскую водку». Кстати, спонсором программы была организация, выпускающая эту водку, которая указанным выше образом обошла запрет рекламы алкогольных напит­ков по телевидению. Скрытой рекламой, которая оказывает не осознаваемое потребителем воздействие на его восприятие путем использования специальных видеовставок и иными способами, является реклама, влияющая на подсознание человека путем использования «25-го кадра». В кинофильм к двадцати четырем кадрам, проходящим в секунду, добав­ляют еще один с конкретной рекламой. Человеческий глаз чаще всего не улавливает лиш­ний кадр, но подсознание срабатывает, и посетители кинотеатров бросаются покупать тот или иной товар.

Судя по информации одного из разработчиков Закона «О рекламе», ограничения времени демонстрации рекламы, приведенные в 11 статье Закона, взяты не «с потолка», а тщательно проработаны с тем, чтобы не разрушить передачи. Несмотря на такую «тща­тельную проработку», реклама у нас по закону не должна превышать 25% объема вещания в течение суток, а на Западе - всего 10-13%. Как следует из публикаций в периодической печати, ограничения, установленные комментируемой статьей Закона «О рекламе», не из­менили отношения к ней слушателей и телезрителей. Она по-прежнему остается навязчи­вой и многими не воспринимается. 90% телевизионных зрителей «рекламную паузу» на дух не переносят: или переключаются в этот момент на другие каналы, или убирают звук, или идут на кухню заварить чайку, или вместе с близкими обсуждают закончившийся фрагмент передачи.

По поводу использования рекламы в виде «бегущей строки», о которой говорится в пункте 2 статьи 11, следует отметить, что не запрещается ее использование в радиопоста­новках и художественных фильмах без согласия правообладателей, так как «бегущая строка» не прерывает эти радиопостановки и фильмы.

В то же время, по мнению многих, следовало бы установить в Законе «О рекламе» перечень передач, в которых нельзя использовать рекламу в виде «бегущей строки» и ко­торые нельзя прерывать любой рекламой вообще. В некоторых странах существуют раз­личные правила трансляции рекламы по государственным и частным каналам. В Герма­нии, например, по государственным каналам разрешается транслировать рекламные роли­ки до 20.00 часов. А на частных телекомпаниях такого запрета нет, и это приносит им больше прибыли. Однако для частных телекомпаний имеются также определенные огра­ничения. Им, например, разрешается прерывать трансляцию телефильма рекламным ро­ликом, если его продолжительность менее 90 минут. Если больше, то возможны два рек­ламных блока. При этом, не имеет значения, кто является правообладателем художествен­ного фильма. У нас же правообладатель может прерывать художественный фильм рекла­мой бесчисленное количество раз, что раздражает зрителей, ведет к негативному отноше­нию к рекламе.

В последнее время, как отмечается в работах, посвященных рекламе, рекламодате­ли и рекламные агентства, которые специализируются в области прямой почтовой рекла­мы, все чаще рассылают вместо писем, проспектов или листовок рекламные видеокассеты и видеодиски. Что касается компьютеризованной рекламы, то в ряде стран существуют банки данных специализированных компьютерных систем, куда рекламодатели вносят за плату необходимые сведения о своих организациях и выпускаемых ими товарах. Желаю­щие приобрести какие-либо товары или услуги могут подключаться к этим банкам данных с помощью телефонов или специальных терминалов и получать необходимую им инфор­мацию. Внедрение в нашей стране компьютеризованной рекламы делает только первые шаги. То же самое можно сказать и о средствах рекламы, основанных на сочетании источ­ников компьютерной информации и кабельного телевидения. Такое сочетание представ­ляет собой реклама в виде теле- и видеокаталогов. Об особенностях такой рекламы в ком­ментируемом Законе ничего не говорится.

По поводу запрета распространения рекламы алкогольных напитков, табака и та­бачных изделий в радиопрограммах с 7 до 22 часов местного времени, а также на первой и последней полосах газет, на первой и последней страницах и обложках журналов имеются противоположные мнения.

Несмотря на то, что запреты и ограничения, указанные в 16 статье, действуют и законодателю лишь предстоит решить вопрос о целесообразности их сохранения впредь, они довольно часто нарушаются, причем в основном центральными органами массовой информации. Особенно непростительным является игнорирование отмеченных ограниче­ний «Российской газетой», учредителем которой является Правительство Российской Фе­дерации. Так, на первой полосе № 248 этой газеты за 27 декабря 1996 г. помещена реклама полусладкого шампанского «Надежда» с изображением бутылки этого напитка.

Часто у лиц, связанных с рекламной деятельностью, возникал вопрос о том, рас­пространяются ли соответствующие ограничения на рекламу пива. С 21 января 1997 г. этот вопрос не возникает, так как именно в этот день был опубликован в «Российской га­зете» и вступил в силу Федеральный закон от 10 января 1997 г. «О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта и алкогольной продукции». Часть вторая статьи первой Феде­рального закона «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта и алкогольной продукции» была дополнена, в результате чего пиво перестало от­носиться к алкогольной продукции, следовательно, ограничения, установленные пунктом 1 статьи 16 Закона «О рекламе», на пиво не распространяются. И еще один вопрос, кото­рый возник по вине таможенных органов. Относятся ли ограничения, установленные для рекламы алкогольных напитков, к спиртосодержащим лекарствам? Этот вопрос кажется надуманным только на первый взгляд. Дело в том, что Государственный таможенный ко­митет РФ еще в 1995 г. направил начальникам таможенных управлений и таможен указа­ние по поводу спиртосодержащих лекарств, согласно которому все настойки и бальзамы, продающиеся в российских аптеках и содержащие более 0,5% спирта, признаются алко­гольными напитками. Между тем «лекарство» и «напиток» - это разные понятия, следова­тельно, ограничения для рекламы алкогольных напитков, не распространяются на рекламу спиртосодержащих лекарств.

Чтобы обойти ограничения, установленные пунктом 1 Статьи16, рекламодатели и рекламораспространители прибегают к различным уловкам.

Так, в нарушение статьи 33 Закона «О рекламе» по телевидению транслировалась после 1 января 1996 г. реклама товарных знаков организаций, производящих в основном алкогольные напитки и табачные изделия, товарные знаки которых известны именно в та­ком качестве. К такой рекламе прибегли группа «Бакарди-Мартини», являющаяся извест­ным производителем алкогольных напитков, фирма «Довгань», компания «Р.Джей. Рей- нолдс Тобакко Интернейшенел С.А.», владеющая товарным знаком сигарет «Магна». Все они ссылались в свое оправдание на то, что под их товарными знаками выпускается кроме алкогольных напитков и табачных изделий и другая продукция. Все эти рекламодатели и их рекламораспространители не указали, о какой продукции идет речь в рекламе соответ­ствующих товарных знаков. ГАК, рассматривавший указанные выше дела по признакам нарушения пункта 2 статьи 33 Закона «О рекламе», выдал предписания о прекращении рекламы соответствующих товарных знаков. Решение ГАК в отношении рекламы «Дов­гань» было признано правильным арбитражным судом. Остальные нарушители предписа­ния ГАК выполнили, не обращаясь в арбитражный суд. Применялись и другие способы обхода ограничений и запретов, установленных пунктом 1 статьи 16 и пунктом 2 статьи 33 Закона «О рекламе». Так, в популярных телевизионных программах ВГТРК «Маски- шоу» и «Аншлаг», как бы по ходу передачи, рекламировалась водка «Кремлевская». Мос­ковский арбитражный суд признал правильным решение ГАК о наложении штрафа в раз­мере 150 миллионов рублей на телевизионную компанию за нарушение пункта 2 статьи 33 Закона «О рекламе». Телекомпании «ОРТ» и «НТВ», телеканал «2х2» и Московская неза­висимая вещательная корпорация (ТУ-6 Москва) распространяли по телевидению ролики с рекламой водки «Белый орел». В телевизионной рекламе главный герой с явными при­знаками алкогольного опьянения и в балетной пачке вдруг выходит на театральную сцену и на вопрос дирижера оркестра: «Ты кто?» отвечает: «Я - Белый орел». Рассмотрев дело о нарушении указанными выше телевизионными компаниями пункта 2 статьи 33 Закона «О рекламе», ГАК выдал им предписание о прекращении этого нарушения.

В отношении рекламы методов лечения, профилактики, диагностики и реабилита­ции следует обратить внимание на то, что она допускается при наличии разрешения на оказание таких услуг, выдаваемого не местными, а только федеральными органами ис­полнительной власти в области здравоохранения.

В настоящее время Общественный Совет по рекламе и рабочая группа Государственной думы при рассмотрении поправок к Закону «О рекламе» предлагают дополнить пункт 2 статьи 16 этого Закона абзацем следующего содержания: «Любые заявляемые в рекламе свойства лекарственных средств, средств для коррекции фигуры, изделий медицинского назначения, медицинской техники, а также методов лечения, профилактики, диагностики, реабилитации должны подтверждаться соответствующим сертификатом независимой экспертной организации». Предложение представляется разумным. Вместе с тем думается, что во избежание споров следовало бы указать, какую экспертизу можно считать в этом случае «независимой». Следует отметить, что необходимость понятийного определения «независимой экспертной организации» при решении вопроса о сертификате изделий медицинского характера и медикаментов отмечал при обсуждении поправок к Закону «О рекламе» президент Фонда поддержки рекламопар^1зйод1Еге1Д[рйнц|1ядр1миедАо.нувт1нм ость рекламы, которая показывает способы по­худения, коррекции фигуры без упоминания о необходимости изменения режима питания и физической активности, если это предполагается соответствующей методикой. Этот принцип поддерживает Медицинская ассоциация России. Медицинская ассоциация Рос­сии солидарна с Общественным советом по рекламе и в оценке бесчисленных средств для похудения и коррекции фигуры, обещающей потрясающий результат без изнуряющей диеты и тренажеров. Такой же дезинформацией представляется реклама кремов, массажей и прочих нехирургических средств лечения необратимых геронтологических явлений, создающая иллюзию моложавости Элизабет Тэйлор на фоне ровесниц Х партсъезда.

Это также касается рекламы, утверждающей, что возрастных морщин можно избе­жать, более того, можно восстановить полностью гладкость, мягкость, ровность кожи лица.

Представляется необходимым, для установления единого подхода к рекламе, ука­зание в нормативном акте отличия медикаментов от изделий медицинского назначения и особенно от пищевых добавок типа гербалайф, которые некоторое время усиленно рекла­мировались и реклама которых законодательно была ничем не ограничена. Вместе с тем нельзя не сказать, что первые шаги в части правового регулирования реализации пищевых добавок сделаны постановлением Правительства Российской Федерации от 23 апреля 1997 г. «Об утверждении перечня товаров, информация о которых должна содержать про­тивопоказания для применения при отдельных видах заболеваний» (Собрание законода­тельства Российской Федерации, 1997, № 17, ст. 2020). В указанный перечень включены биологически активные добавки к пище, обладающие тонизирующим, гормоноподобным и влияющим на рост тканей организма человека действием, и некоторые другие пищевые добавки, а также пищевые продукты, содержащие эти пищевые добавки, и пищевые про­дукты нетрадиционного состава с включением несвойственных им компонентов белковой природы. Виды заболеваний, при которых противопоказано применение указанных това­ров, определяются Минздравом РФ. Поскольку реализация этих товаров без отмеченной выше информации не допускается, не допускается и их реклама при отсутствии на этикет­ке, листке-вкладыше или маркировке соответствующей информации.

Уже возникал вопрос о том, является ли рекламой информация «Банка К.» в СМИ об изменении и процентных ставок по вкладам с указанием новых процентных ставок. «Банк К.» полагал, что это не реклама, так как она начиналась со слов «К сведению вкладчиков «Банка К.», следовательно, адресована определенному кругу лиц. Думается, что мнение «Банка К.» необоснованно, так как информация, о которой шла речь, фактиче­ски адресована не только вкладчикам «Банка К.», но и другим лицам и вызывает их инте­рес к «Банку К.», если другие банки предлагают, например, более низкую ставку по вкла­дам, чем «Банк К.».

Авторы ряда статей в периодической печати еще до банкротства знаменитой «МММ» предупреждали население о безответственной, недостоверной, лживой рекламе новоявленных компаний-благодетелей, которые с помощью голубковых оболванивали на­род, обещая высочайшие проценты по вкладам. Предупреждения не помогли. Лживая реклама победила, а мошенники и их покровители отделались легким испугом из-за от­сутствия правовых оснований для привлечения их к уголовной ответственности. Между тем, мы могли бы воспринять опыт некоторых стран, защищающих потребителей рекламы ценных бумаг. Во Франции, например, за рекламу ценных бумаг без разрешения преду­смотрено лишение свободы на срок до пяти лет или штраф до двух с половиной миллио­нов франков. В Италии лицо, желающее предложить ценные бумаги населению, должно предварительно уведомить об этом Национальную Комиссию по обществам и биржам (НКОБ). С этого момента НКОБ осуществляет за ним надзор и может его обязать предос­тавить и опубликовать информацию, дающую потенциальным инвесторам возможность принять решение. Неспособность выполнить эти и другие требования, установленные НКОБ, рассматриваются как уголовное преступление и влечет за собой наложение ареста на рекламную деятельность.

В Великобритании осуществление инвестиционной деятельности без соответст­вующего разрешения, издание вводящих в заблуждение отчетов, совершение вводящих в заблуждение действий, нарушение правил осуществления рекламной деятельности рас­сматриваются как уголовные преступления.

Статья 18 противоречит понятию «реклама», которое содержится в статье 2 и пунк­тах 1 и 5 статьи 1 Закона «О рекламе», так как не призвана формировать или поддержи­вать интерес к определенному лицу, товарам, идеям, начинаниям и способствовать их реализации, представляет интересы не определенных лиц, а общественные и государст­венные интересы, не преследует коммерческие цели. Поэтому то, что называется «соци­альной рекламой» правильней было бы назвать «социальной информацией» или «объяв­лением социальной направленности». Следует также сказать, что, как отмечалось в одной из газет, по мнению аналитиков, «социальная» реклама, одно время плотно прижившаяся, например, на ОРТ, давно себя исчерпала. Более того, иной раз она приносит откровенный вред. В одной статье приводится в качестве примера мультфильм «Не будь таким злым, дядя» из серии «Сказки новой России», который вреден для детей, так как настраивает их против людей в милицейской форме.

Примером рекламы спонсоров и их товаров может служить реклама, транслируе­мая по телевидению во время игр «Поле чудес» и «КВН». Спонсорство осуществляется на основании договора между спонсором и спонсируемым, в котором определяются права и обязанности сторон. Как отметил один из разработчиков Закона «О рекламе»: «Мы впер­вые законодательно легализуем спонсорство. Правда, лишь в границах рекламной дея­тельности. В иную спонсор вмешиваться не вправе». Спонсорская деятельность способст­вует формированию и повышению имиджа спонсора в глазах его потенциальных клиен­тов. Спонсорство само по себе является рекламой, так как свидетельствует о том, что спонсор-рекламодатель заботится не только о себе, но и о своих клиентах, об обществе в целом, вкладывая деньги в различные проекты, организации культуры, искусства и дру­гие, то есть в дела, которые не связаны с его деятельностью.

Следует отметить, что защита несовершеннолетних при производстве, размещении и распространении рекламы осуществляется не только 20 статьей, но и другими статьями Закона «О рекламе». Об этом шла речь, например, в комментарии по поводу неэтичной рекламы. Согласно пункту 1 статьи 16 реклама алкогольных напитков, табака и табачных изделий не должна обращаться непосредственно к несовершеннолетним, а также исполь­зовать образы физических лиц в возрасте до 35 лет, высказывания или участие лиц, поль­зующихся популярностью у несовершеннолетних и лиц в возрасте до 21 года.

По поводу использования образов несовершеннолетних в рекламе, указанной в пункте 2 статьи 20, в «Российской газете» за 27 января 1996 г. появилась статья А. Поды- мова, в которой утверждается, что образы несовершеннолетних можно использовать в рекламе товаров, «основными потребителями» которых являются дети. Думается, что та­кое толкование Закона является неправильным, так как в нем предусмотрена возможность использования образов несовершеннолетних в рекламе товаров, предназначенных только для несовершеннолетних.

Необходимо обратить внимание на то, что если требовать от рекламодателей пре­доставления документального подтверждения достоверности рекламной информации яв­ляется правом рекламопроизводителя и рекламораспространителя, то требовать от рекла­модателя предъявления лицензии или ее надлежаще заверенной копии является обязанно­стью рекламопроизводителя и рекламораспространителя, за невыполнение которой они могут быть привлечены к ответственности. Эта ответственность может наступить, если будет установлено, что рекламопроизводитель и рекламораспространитель не потребова­ли от рекламодателя соответствующей лицензии, несмотря на предписание антимоно­польного органа о прекращении нарушения своей обязанности об истребовании такой ли­цензии. В этом случае ответственность наступает на основании пункта 3 статьи 31 Закона «О рекламе». Иначе привлечь к ответственности рекламопроизводителя и рекламораспространи- теля за нарушение пункта 2 статьи 22 Закона «О рекламе» нельзя, так как в настоящее время такая ответственность не установлена ни этим законом, ни иным нормативным актом.

Следует отметить, что помимо антимонопольных органов, государственный кон­троль в области рекламы осуществляют также органы прокуратуры на основании Феде­рального закона «О прокуратуре Российской Федерации».

Касаясь полномочий антимонопольных органов в области рекламы, в частности их права направлять в правоохранительные органы материалы по признакам преступлений в области рекламы, следует обратить внимание на статью 182 Уголовного кодекса Россий­ской Федерации, введенного в действие с 1 января 1997 г., предусматривающую уголов­ную ответственность за заведомо ложную рекламу. «Использование в рекламе заведомо ложной информации относительно товаров, работ или услуг, а также их изготовителей (исполнителей, продавцов), совершенное из корыстной заинтересованности и причинив­шее значительный ущерб, наказывается штрафом в размере от двухсот до пятисот мини­мальных размеров оплаты труда или в размере заработной платы или иного дохода осуж­денного за период от двух до пяти месяцев, либо обязательными работами на срок от ста восьмидесяти до двухсот сорока часов, либо арестом на срок от трех до шести месяцев, либо лишением свободы на срок до двух лет». Из приведенного определения заведомо ложной рекламы видно, что оно шире, чем ее определение в статье 9 Закона «О рекламе». Реклама может быть заведомо ложной на основании Закона «О рекламе» и не содержать состава преступления, предусмотренного статьей 182 УК РФ.

В силу изложенного представляется необоснованным имевшее место заявление зам. председателя Московской городской думы Александра Крутова при обсуждении по­правок к Закону «О рекламе» о том, что в настоящее время все вопросы, связанные с раз­решением конфликтов в сфере рекламы, отнесены к ведению Антимонопольного комитета и игнорируются судебные органы, которые «работают быстрее». Во-первых, такое заявле­ние противоречит статье 26, которая наделяет судебные органы определенной компетен­цией по разрешению конфликтов в сфере рекламной деятельности. Во-вторых, заявление А. Крутова противоречит статье 28 Закона «О рекламе», наделяющей правами по разре­шению конфликтных ситуаций органы саморегулирования в области рекламы, а также другим статьям Закона, например статье 31. В-третьих, заявление А. Крутова свидетельст­вует о его недостаточной информированности о работе судов г. Москвы и других регио­нов страны, которые рассматривают гражданские (и не только гражданские) дела в тече­ние многих месяцев по разным причинам, в том числе в связи с отсутствием в стране ор­гана, который на законном основании мог бы потребовать от них рассмотрения дел в ус­тановленные законами сроки и привлекал бы к ответственности виновных в нарушении сроков рассмотрения дел. Органы же Государственного антимонопольного комитета Рос­сийской Федерации в соответствии с действующим Положением обязательно рассматри­вают споры в сфере рекламной деятельности на позднее четырех месяцев со дня обраще­ния к ним заинтересованных лиц.

Законодательством предусмотрено право антимонопольных органов заключать с рекламодателями, рекламопроизводителями и рекламораспространителями соглашения о соблюдении ими правил и обычаев рекламной практики. На первый взгляд кажется, что такие соглашения не нужны, так как главное - соблюдение законодательства о рекламе. На самом же деле такие соглашения приносят немалую пользу их сторонам. Так, в соот­ветствии с рекомендациями межведомственной комиссии по контролю за рекламной дея­тельностью, созданной в Рязанской области, антимонопольное управление и ассоциация работников печати этой области заключили соглашение о соблюдении правил и обычаев рекламной практики со средствами массовой информации области. Соглашение преду­сматривает обязательства антимонопольного управления и ассоциации работников печати доводить до средств массовой информации результаты мониторинга рекламной деятель­ности, обеспечивать их нормативно-методическими материалами, осуществлять обучение и консультации работников рекламных отделов и т.п. В свою очередь, средства массо­вой информации принимают обязательства по предупреждению появления в их изда­ниях или в эфире ненадлежащей рекламы. К соглашению присоединились десять рек- ламораспространителей, и выразили намерение присоединиться к соглашению не­сколько рекламных агентств. По мнению начальника рязанского территориального управления ГАК, соглашение позволит отсеять значительную часть ненадлежащей рек­ламы, обусловленную незнанием законодательства.

Кроме мер, применяемых антимонопольными органами, к нарушителям законода­тельства о рекламе, некоторые меры, не предусмотренные этим законодательством, при­меняются Правительством России. Так, распоряжением Правительства Российской Феде­рации от 2 сентября 1994 г. № 1410-р была приостановлена реклама АО «МММ» в госу­дарственных средствах массовой информации «в целях недопущения дезинформации на­селения, а также принимая во внимание обращение Генеральной прокуратуры Российской Федерации о том, что увеличивающийся объем рекламы АО «МММ» создает дополни­тельную социальную напряженность в обществе и препятствует скорейшему расследова­нию уголовного дела в отношении президента названного АО».

В целях усиления контроля за соблюдением законодательства о рекламе в некото­рых антимонопольных органах введен специальный «реестр недобросовестных рекламо­дателей», который регулярно печатается в прессе.

Беспрепятственный доступ ко всем документам и другим материалам рекламодате­лей, рекламопроизводителей и рекламораспространителей, кроме сотрудников антимоно­польных органов, имеют и другие лица, в частности, прокурор на основании статьи 22 Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации».

Согласно статье 2 Закона контрреклама - это опровержение ненадлежащей рекла­мы, распространяемое в целях ликвидации вызванных ею последствий. Несмотря на то, что в пункте 1 статьи 29 указано на обязанность нарушителя осуществить контррекламу в случае установления факта нарушения законодательства о рекламе, это не следует пони­мать буквально. Не всякое нарушение законодательства о рекламе влечет за собой обязан­ность осуществления контррекламы. Если, например, необоснованное употребление в рекламе слова «только», «лучший» и тому подобных безусловно влечет за собой обязан­ность контррекламы, то отсутствие в рекламе лицензируемой деятельности номера лицен­зии и наименование органа, выдавшего ее, не может быть опровергнуто контррекламой так же как, не может быть опровергнуто отсутствие в рекламе отметки «подлежит обяза­тельной сертификации». Иногда в контррекламе указано содержание решения антимоно­польного органа о контррекламе. Контррекламу обязан осуществить нарушитель от своего имени, а не от имени антимонопольного органа. В противном случае непонятно, зачем со­гласовывать ее содержание с антимонопольным органом.

Касаясь права антимонопольных органов принимать решение о полном или о час­тичном приостановлении рекламы в случае, если контрреклама не осуществлена наруши­телем в установленный срок, корреспондент газеты «Известия» Б. Пиляцкин отмечает, что это право противоречит статье 16 Закона Российской Федерации «О средствах массовой информации», согласно которой деятельность средства массовой информации может быть приостановлена только по решению учредителя или суда. Думается, что это неправильно. В статье 16 Закона Российской Федерации «О средствах массовой информации» речь идет о приостановлении деятельности средства массовой информации вообще, а не частично. В Законе же о рекламе говорится о приостановлении только рекламы нарушителя до дня за­вершения распространения им контррекламы. Таким образом, противоречие между стать­ей 29 Закона «О рекламе» и статей 16 Закона «О средствах массовой информации» вряд ли существует.

Примером приостановления рекламы может послужить уже упоминавшееся реше­ние о таком приостановлении, принятое Хакасским территориальным управлением ГАК России в отношении рекламы ООО «КАМАЗ сервис», которое незаконно использовало в рекламе товарный знак (знак обслуживания) «КАМАЗ» и не выполнило решение об осу­ществлении контррекламы, содержание которой должно было быть им согласовано с Ха­касским терруправлением ГАК. Как указано в разделе 4 Порядка рассмотрения дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденного приказом ГАК от 13 ноября 1995 г. № 147 и зарегистрированного в Министерстве юсти­ции РФ 28 ноября 1995 г. (регистрационный номер 985), под неисполнением в срок реше­ния об осуществлении контррекламы понимается уклонение от исполнения, либо несвое­временное исполнение, либо несоблюдение в установленные решением сроки указанных в нем средств распространения, характеристик продолжительности, пространства, места и порядка осуществления контррекламы, либо непредоставление в срок достаточных дока­зательств осуществления контррекламы.

При принятии решения о полном или частичном приостановлении рекламы Комис­сия по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе ГАК или его территориального управления должна учитывать степень вины нарушителя и насту­пившие последствия, а также является ли осуществление рекламы основным видом дея­тельности нарушителя или обслуживающим его основную деятельность. В решении о полном или частичном приостановлении рекламы должны быть указаны наименование нарушителя, место его нахождения, реклама как вид деятельности, которая подлежит при­остановлению полностью или в соответствующей части (в какой именно части), факты, свидетельствующие о неисполнении в установленный срок решения об осуществлении контррекламы, нарушения, допущенные при исполнении решения об осуществлении контррекламы, в частности, в отношении чего имели место эти нарушения (средства рас­пространения, характеристики продолжительности, пространства, места и порядка осуще­ствления контррекламы), порядок обжалования решения. Копия решения о полном или частичном приостановлении рекламы направляется сторонам по делу, а также рекламо- распространителю, если нарушителем является рекламодатель и (или) рекламопроизводи- тель, в трехдневный срок со дня его вынесения.

Как указано в пункте 2 статьи 29, полное или частичное приостановление рекламы прекращается при исполнении нарушителем решения об осуществлении контррекламы.

Касаясь содержания рекламы, ответственность за которое несет рекламодатель, следует отметить, что указание в рекламе номера лицензии и органа, выдавшего ее, а так­же пометка «подлежит обязательной сертификации» входит в содержание рекламы, так как содержание представляет собой совокупность всех элементов определенного объекта, в частности рекламы. Ее элементами, в случаях, предусмотренных Законом «О рекламе», являются указанные выше пометки. Поэтому за отсутствие этой информации в рекламе ответственность несет рекламодатель. Рекламораспространитель не несет ответственность за содержание рекламы. В связи с этим указание Судебной палаты по информационным спорам при Президенте Российской Федерации и Союза журналистов России от 15 июня 1995 г. о том, что в соответствии с Законом о средствах массовой информации редакторы и редакции несут полную ответственность за все публикуемые материалы, утратило силу. Это подтверждается статьей 22 Закона «О рекламе», согласно которой рекламораспрост- ранитель вправе, но не обязан требовать от рекламодателя предоставления документаль­ного подтверждения достоверности рекламной информации. В той же статье 22 Закона «О рекламе» указано, что рекламопроизводитель и рекламораспространитель обязаны требо­вать, а рекламодатель предоставлять им соответствующую лицензию или ее заверенную копию, если его деятельность подлежит лицензированию. В Законе (статье 30) не преду­смотрена ответственность рекламопроизводителя и рекламораспространителя в случае изготовления и распространения рекламы рекламодателя, не имеющего лицензию. Выход из этого положения видится в том, что антимонопольный орган выдает в этом случае рек- ламопроизводителю и рекламораспространителю предписание о прекращении изготовле­ния и распространения рекламы при непредъявлении рекламодателем лицензии, если его деятельность подлежит лицензированию. В случае нарушения этого предписания в даль­нейшем рекламоизготовитель и рекламораспространитель привлекаются к администра­тивной ответственности на основании статьи 31 Закона «О рекламе».

В статье А.Козырева «Девушка б/к выйдет замуж в капстрану» («Конкурент», 1995, № 1) отмечалось: «Редакции рекламных изданий честно предупреждают: за содержание рекламных объявлений они ответственности не несут! После же прочтения творений без­вестных гениев становится ясно, что никто не отвечает за грамотность, стиль и даже смысл опубликованного». И дальше автор приводит примеры безграмотной и непонятной рекламы, в которой явно отсутствует смысл. С утверждением автора о том, что никто не несет ответственности за такую рекламу, можно согласиться. Но не потому, что отсутст­вует закон, на основании которого можно за это привлечь к ответственности, а потому, что компетентные органы этот закон не применяют в силу различных причин. Так, за рек­ламу, в которой имеются слова «Насекомые. Везде», можно привлечь к ответственности рекламодателя на основании статьи 9 Закона «О рекламе» как за заведомо ложную рекла­му. За рекламу «Тараканы. С гарантией» можно привлечь рекламодателя к ответственно­сти по статье 7 Закона «О рекламе» как за недостоверную рекламу. На основании той же статьи можно привлечь к ответственности за такую рекламу, как «Реанимация мягкой ме­бели». Сочетание «б/к» в рекламе может повлечь за собой ответственность рекламодателя за нарушение пункта 1 статьи 5 Закона «О рекламе», согласно которому реклама должна быть распознаваема без специальных знаний и на русском языке. Слова «на русском язы­ке» в статье 5 Закона «О рекламе» следует понимать не только в смысле рекламы, напи­санной русскими буквами, но и рекламы, имеющей смысл на русском языке. Если сочета­ние «б/у» в рекламе понятно, так как это общепринятое сокращение, о смысле которого можно прочитать в «Словаре сокращений русского языка», то сочетание «б/к» примени­тельно к девушке бессмысленно, так как это сочетание согласно упомянутому словарю означает «батарея противокатерная», или «башенный кран», или «боевой курс», или «бое­вой комплект». То же можно сказать о сочетании в рекламе слов «щи на м/б», так как со­гласно «Словарю сокращений» «м/б» означает «может быть», или «мостовой батальон», или «магнитный барабан», или «маневренная база», или «масштаб», или «местная батарея».

Лишены смысла, хотя и написаны русскими буквами такие рекламные объявления, которые приводятся в статье А.Козырева, «Уст. а/сиг. рем. хол-ков», или «Изг. мет. зерк. пот.», или «Стекл. утепл. лодж.», и за такого рода рекламу следовало бы привлекать рек­ламодателей к ответственности за нарушение пунктов 1 и 2 Закона «О рекламе». Что каса­ется слова «Грузопер» в рекламе, то это слово можно употреблять, если его разделить на два и написать как «груз. пер.», так как это сокращение является общепринятым. За содер­жание в рекламе слов «Сниму порчу. С гарантией» и «Приворожу навсегда» можно при­влечь рекламодателей к ответственности за нарушение статьи 7 Закона «О рекламе», за­прещающей присутствие в рекламе не соответствующих действительности сведений в от­ношении гарантийных обязательств и ссылок на какие-либо гарантии потребителю услуг или, при наличии оснований, нарушение статьи 9, запрещающей заведомо ложную рекламу.

Необходимо отметить, что, по данным, содержащимся в докладе председателя ГАК России Л.А. Бочина на шестом заседании межгосударственного Совета по антимонополь­ной политике, нарушителями законодательства о рекламе являются в основном рекламо­датели, которые совершили в 1995 году 90% нарушений от их общего числа.

К ответственности за нарушение законодательства о рекламе могут быть привлече­ны только юридические или физические лица - индивидуальные предприниматели, кото­рые являются рекламодателями, рекламопроизводителями или рекламораспространителя- ми, и только за действия, указанные в статье 30 Закона «О рекламе». Ответственность должностных лиц за нарушение законодательства о рекламе не предусмотрена. Она не предусмотрена не только Законом «О рекламе», но и Кодексом РСФСР об администра­тивных правонарушениях. Этим Кодексом не предусмотрена также ответственность юри­дических лиц за любые административные правонарушения и ответственность физиче­ских лиц за нарушение законодательства о рекламе. «Хозяйствующие субъекты не явля­ются субъектами правоотношений, регулируемых этим Кодексом. Перечень субъектов административной ответственности и понятие административного правонарушения со­держится в главе 2 КоАП РСФСР. Этот перечень является исчерпывающим, а понятие ад­министративного правонарушения, как виновного деяния физического лица, расшири­тельному толкованию не подлежит», - указано в постановлении Президиума Московского городского суда от 23 августа 1995 г. по делу № 44г-423. В связи с этим их администра­тивная ответственность за нарушение законодательства о рекламе наступает только по За­кону «О рекламе».

Следует отметить, что административная ответственность за нарушение правил распространения рекламы предусмотрена также статьей 60 Закона Российской Федерации «О средствах массовой информации». Однако только в Законе «О рекламе» указаны кон­кретные меры такой ответственности. При реализации пункта 1 комментируемой статьи следует руководствоваться нормами глав 25 и 59 и статьями 15, 151, 152 ГК РФ, а также статьей 12 Федерального закона от 26 января 1996 г. «О введении в действие части второй Гражданского кодекса Российской Федерации».

При применении пункта 2 статьи 31 следует иметь в виду, что административная ответственность в виде штрафа до 200 минимальных размеров оплаты труда, установлен­ных федеральным законом, применяется антимонопольными органами за сами наруше­ния, указанные в этом пункте, а не за невыполнение их предписаний о прекращении на­рушений законодательства о рекламе и решений об осуществлении контррекламы.

Что касается уголовной ответственности, предусмотренной частью второй пункта 2 статьи 31, за ненадлежащую рекламу, совершенную повторно в течение года после нало­жения административного взыскания за те же действия, то такая уголовная ответствен­ность не предусмотрена ни действующим Уголовным кодексом Российской Федерации, ни Уголовным кодексом, действующим до него, и не только для юридических лиц, к ко­торым применяются меры административной ответственности, но и по отношению к ин­дивидуальным предпринимателям. Поэтому часть 2 пункта 2 статьи 31 Закона о рекламе в настоящее время не действует, хотя и не отменена. В действующем с 1 января 1997 г. УК РФ предусмотрена уголовная ответственность только за один вид ненадлежащей рекламы - заведомо ложной (статья 182 УК). К уголовной ответственности по этой статье могут быть привлечены индивидуальные предприниматели за использование в рекламе заведомо ложной информации относительно товаров, работ или услуг, а также их изготовителей (исполнителей, продавцов), совершенное из корыстной заинтересованности и причинив­шее значительный ущерб. Профессор А. Яковлев, говоря о заведомо ложной рекламе, от­мечает, что это уголовно наказуемый пример недобросовестной конкуренции, «то есть та­кая форма недобросовестной конкуренции, когда умышленно завышается подлинное ка­чество товара или оказываемых услуг, приписываются или значительно завышаются их реальные достоинства, свойства и основные характеристики либо принижается фактиче­ское качество товаров и услуг, предлагаемых конкурентами. Уголовная ответственность наступает в случае, когда этими действиями причиняется значительный ущерб»/10/. По­нятие «значительный ущерб» относится к оценочным. Является ли ущерб значительным для потерпевшего в каждом отдельном случае, определяет суд с учетом всех обстоя­тельств дела. Понятие «заведомо ложная реклама» в УК РФ значительно шире, чем в ста­тье 9 Закона «О рекламе». В качестве мер наказания за это преступление предусмотрены штраф в размере от 200 до 500 минимальных размеров оплаты труда или в размере зара­ботной платы или иного дохода осужденного за период от двух до пяти месяцев, либо обязательные работы на срок от ста восьмидесяти до двухсот сорока часов, либо арест на срок от трех до шести месяцев, либо лишение свободы на срок до двух лет.

Следует отметить, что за рубежом, например в Германии, уголовная ответствен­ность установлена не только за заведомо ложную рекламу, но и за иные преступления в области рекламы. По мнению некоторых работников антимонопольных органов, за право­нарушения в области рекламы, например за недобросовестную или недостоверную рекла­му, можно применять как нормы Закона «О рекламе», так и нормы Закона «О конкурен­ции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках». При этом от­дельные из этих работников полагают, что за ненадлежащую рекламу, как одну из форм недобросовестной конкуренции, необходимо применять меры, предусмотренные антимо­нопольным законодательством, так как эти меры в ряде случаев более суровы, чем те, ко­торые предусмотрены Законом «О рекламе». Думается, что приведенные мнения необос­нованны, так как из статьи 10 Закона РСФСР «О конкуренции и ограничении монополи­стической деятельности на товарных рынках», посвященной недобросовестной конкурен­ции, Федеральным законом от 25 мая 1995 г. «О внесении изменений и дополнений в За­кон РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товар­ных рынках» исключена ненадлежащая рекламная деятельность как форма недобросове­стной конкуренции. Существующие в настоящее время меры уголовной и административ­ной ответственности за правонарушения в области рекламы было бы целесообразным, по мнению Ю.Я.Вольдмана, дополнить такой мерой ответственности (она могла бы быть до­полнительной к мерам уголовного наказания за заведомо ложную рекламу или приме­няться как мера административной ответственности), как запрет на рекламу в течение оп­ределенного срока.

В отличие от Указа Президента Российской Федерации от 10 июля 1994 г. «О за­щите потребителей от недобросовестной рекламы», в котором Государственному комите­ту по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур было по­ручено определить порядок рассмотрения дел по фактам нарушения принципов добросо­вестной конкуренции и прав потребителей на достоверную информацию при рекламе, За­кон «О рекламе» обходит молчанием вопрос о порядке рассмотрения дел о нарушении за­конодательства о рекламе. Однако такой порядок был утвержден Приказом Государствен­ного комитета Российской Федерации по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур от 13 ноября 1995 г. № 147. Поэтому целесообразно привести не­которые наиболее важные положения этого порядка.

Для рассмотрения каждого конкретного дела образуется Комиссия по рассмотре­нию дел по признакам нарушения законодательства о рекламе. Ход заседания Комиссии фиксируется в протоколе, который подписывается председателем Комиссии. В отсутствие сторон (их представителей) дело может быть рассмотрено лишь в случаях, когда имеются данные об их своевременном извещении о месте и времени рассмотрения дела и если от них не поступило мотивированное ходатайство об отложении рассмотрения дела. Неявка заинтересованных лиц не является препятствием к рассмотрению дела. Дело рассматрива­ется по месту нахождения рекламодателя, рекламопроизводителя, рекламораспространи- теля, совершившего нарушение. Это правило следовало бы, по нашему мнению, изменить, так как оно препятствует территориальным антимонопольным органам рассматривать де­ла о нарушении законодательства о рекламе, распространяемой центральными средствами массовой информации по всей территории России и потребляемой на местах. Важно, на наш взгляд, не только местонахождение рекламодателей, рекламопроизводителей и рек- ламораспространителей, но и местонахождения потребителей рекламы.

Рассмотрение дел о ненадлежащей рекламе территориальными антимонопольными органами тех регионов, в которых распространяется реклама центральными средствами массовой информации, образумило бы эти средства, привело бы к прекращению система­тического нарушения ими законодательства о рекламе.

В некоторых регионах дела о нарушениях законодательства о рекламе возбуждают­ся органами прокуратуры. При этом ссылаются на статью 22 Закона Российской Федера­ции от 17 января 1992 г. «О прокуратуре Российской Федерации» в редакции Закона Рос­сийской Федерации от 17 ноября 1995 г. В указанной статье 22 указано, что прокурор или его заместитель по основаниям, установленным законом, возбуждает производство об ад­министративном правонарушении. Это право прокурора, вероятно, не относится к право­нарушениям в области рекламы, так как согласно статье 25 Закона «О прокуратуре Рос­сийской Федерации» дело об административном правонарушении может быть возбуждено прокурором только в отношении должностного лица. Между тем действующим законода­тельством не установлена административная ответственность должностных лиц за нару­шение законодательства о рекламе. Таким образом, в соответствии с изложенным выше и пунктом 2.1 «Порядка рассмотрения дел по признакам нарушения законодательства Рос­сийской Федерации о рекламе» дела о нарушениях рекламного законодательства рассмат­риваются только по заявлениям юридических и физических лиц, чьи права и законные ин­тересы нарушены в связи с этим, а также по собственной инициативе Государственного комитета по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур и его территориальных управлений.

На практике возникает и такой вопрос. Следует ли применять по делам о наруше­ниях рекламного законодательства двухмесячный срок давности, предусмотренный стать­ей 38 КоАП РСФСР, по аналогии, учитывая, что в Законе «О рекламе» такой срок не уста­новлен. Думается, что этого не следует делать, так как, в отличие от гражданского процес­суального законодательства (статья 10 ГПК РСФСР), административное законодательство не предусматривает возможность его применения по аналогии.