§ 2. Интерпретативные теории множественности нормативных категорий урегулирования конфликтов

А. Диахронический подход: теория эволюционизма

Прежде чем мы приступим к критике, рассмотрим те прин­ципы, на которых покоится теория эволюционизма.

Экскурс в теорию эволюционизма. Для теории эволюциониз­ма, которой придерживается до сих пор большинство юристов, внесудебные способы, отождествляемые с «частной юстицией», традиционно стояли на заднем плане по отношению к публичной юстиции в условиях возрастающей мощи государства. Основные начала этой теории можно найти в работах Дюркгейма. Этот ав­тор считал, что возрастание социальной напряженности, т. е. чис­ла ситуаций, в которых индивиды могут вступать в контакты друг с другом, влечет за собой усиление разделения труда и необходи­мость регулирования конфликтов все более специальными ведом­ствами. Рост социальной сложности, который сопровождает этот процесс, играет ту же роль: чем более гетерогенно (неоднородно) общество (на социально-экономическом, этническом или религиоз­ном уровне), тем больше проявляется тенденция к нормативиза- ции, являющаяся одним из признаков здравого смысла в праве, так как необходимо выработать основные принципы, которые от­вечали бы потребностям всех групп общества. Эта тенденция ха­рактерна для современных обществ в отличие от традиционных обществ, менее сложных в социальном отношении и менее под­верженных напряженности. Первые в данном случае используют договорные процедуры, вторые — принуждение.

Что касается различных факторов, которые действуют в об­ласти урегулирования конфликтов в современном и традицион­ном обществах, кажущееся единодушие авторов в этом вопросе основывается на природе отношений, существующих между час­тями этих обществ.

В традиционных обществах отношения носят коллективный и многообразный характер, и индивиды связаны ими на различных уровнях (multiplex relations): экономическом, религиозном, семей­ном и т.

Критика теории эволюционизма. Прежде всего надо конста­тировать, что разделение отношений на однозначные и многознач­ные не может служить критерием эволюции. Как отмечал Я. Ван Велсен, группы и индивиды могут в равной мере быть связаны многозначными отношениями и в современном обществе. Кстати, многие авторы подчеркивают, что если тип связи, господствую­щий в обществе, является важным фактором при выборе между категорией договора и категорией принуждения, во внимание сле­дует принимать не только структурные параметры. Ж. Г. Белле и Р. Гадац обращают внимание на их природу: чем более отношение эмоционально, интимно и длительно (например, между членами одной семьи), тем менее вероятна возможность обращения к третьей стороне, особенно к суду (не смешивать со случаями, когда отно­шения уже практически порваны, например, при разводе); чисто деловые или недавно существующие отношения подвержены проти­воположной тенденции. Важен также и смысл конфликта: когда стороны делают из разрешения своего конфликта «вопрос прин­ципа», принуждение берет верх над договором; кстати, теория эволюционизма не может объяснить, почему при регулировании множества конфликтов современное общество далеко не всегда прибегает к суду, а ограничивается договорными процедурами.

В частности, как прямо замечает Я. Ван Велсен, положение юрисдикции в судебной иерархии влияет на ее выбор между до­говором и принуждением: чем выше поднимаемся мы в судебной иерархии, тем вернее принуждение одерживает верх над догово­ром, и наоборот (это наглядно показывает само название наших старинных «мировых судов», находящихся у подножия иерархиче­ской пирамиды).

Другой пример применения категории договора обусловлива­ется возрастающей важностью, которую ныне в нашей судебной системе приобретает понятие добровольного обязательства^[118]. Оно основано на принципе, который характеризует право в большин­стве традиционных обществ: юридическая норма теряет импера­тивный характер, стороны могут обсуждать ее, в некотором роде договариваться относительно ее применения (контрактуализация). В нашем современном обществе эта контрактуализация закона осуществляется под контролем представителя судебной власти, (но от этого не становится менее эффективной) не только в облас­ти гражданского права, но и уголовного. Закон от 11 июля 1975 г. гласит, что разводящиеся супруги могут сами оговаривать усло­вия своего развода под контролем должностного лица (магистра­та); в воспитательных целях последний обязан проявлять при этом инициативу, направленную на защиту интересов ребенка. Ордо­нанс 1945 г. о малолетних правонарушителях предусматривает использование судьей в возможно более полной мере воспита­тельных средств в случае, если несовершеннолетний принимает предлагаемые условия с целью избежать репрессивных действий. Что касается совершеннолетних, уголовное право (названное А. Гарапоном «мягким») в зависимости от тяжести содеянного преду­сматривает меры воспитательного воздействия без заключения под стражу (отсрочка исполнения приговора с испытательным сроком, «общественно полезный» труд, замена наказания и т. д.). Вместе с А. Гарапоном даже можно задаться вопросом: «Не будет ли ре­зультатом такой эволюции учреждение органами правосудия про­цедур восстановления в правах тех, кто соблюдал свои обязатель­ства, подобно тому, как сам процесс все больше будет напоминать церемонию поражения в правах?»^[119].

Что означают все эти отступления от категории принужде­ния? На наш взгляд, они показывают, что эволюционистская мо­дель не может объяснить множественность нормативных способов разрешения конфликтов; категория договора не является исклю­чительной принадлежностью традиционных обществ, некоторые из них знакомы и с категорией принуждения; в наших современ­ных обществах уживаются одновременно и категория принужде­ния, и категория договора. Эволюционистская модель не может считаться абсолютно ложной, но она чрезмерно грешит провозгла­шением слишком радикальных различий между традиционными и современными обществами.

Мы согласны с Ж. Г. Белле в том, что этой модели следует предпочесть синхронистический подход, основанный на том, что разница между традиционными и современными обществами за­ключается не в том, что последние отвергают категорию договора, а, скорее, в модификации динамизма, регулирующего множест­венность способов разрешения конфликтов: в традиционных об­ществах отдают предпочтение категориям договора, в современ­ных — принуждения. Однако во многих случаях в ходе судебного процесса сторонам предлагаются альтернативные решения. При этом нельзя ограничиваться только этой простой констатацией. Следует найти причину, по которой в наших современных обще­ствах бок о бок существуют категории принуждения и договора в урегулировании конфликтов: убедительные доказательства на этот счет дает нам теория судебного плюрализма.

Б. Синхронистический подход: теория судебного плюрализма

Мы уже рассмотрели теории юридического плюрализма. Тео­рия судебного плюрализма является их продолжением. Если раз­личные социальные группы порождают свое собственное право, они располагают при этом инстанциями, способными его санкцио­нировать; если данный процесс осуществляется параллельно с го­сударственной судебной системой, речь идет о внегосударствен- ном судебном плюрализме. Но государство, со своей стороны, в рамках своей судебной системы пользуется плюралистическими методами, которые вовсе не противоречат его стремлению сохра­нить монополию в правосудии: таким образом, в данном случае приходится говорить о государственном судебном плюрализме.

Внегосударственный судебный плюрализм. О нем, в частно­сти, подробно писали два автора: Дж. Гриффите^[120] и Ж. Г. Белле. Анализируя роль, которую играет структура отношений между сторонами, Дж. Гриффите настаивает на соответствии их различ­ным социальным слоям и руководствуется теорией полуавтоном­ных социальных полей С. Фолк Мура, особенно подчеркивая тот факт, что чем выше находится сторона по отношению к другой в иерархии экономического положения, тем сильнее в ней тенден­ция к использованию категории принуждения, и наоборот.

В свою очередь, Ж. Г. Белле подчеркивает, что в большинстве случаев государство не рассматривает внегосударственные судеб - ные инстанции как соперников и не препятствует их деятельности.

Внегосударственные судебные инстанции, отвергаемые госу­дарством: государство противостоит им, либо игнорируя их в сво­ей системе позитивного права, либо налагая на них санкции по­средством того же позитивного права. К этой первой категории принадлежат: народное правосудие неорганизованных коллективов, возникающее, как правило, в период гражданской войны, внутрен­нее правосудие маргинальных групп и групп правонарушителей.

Внегосударственные судебные инстанции, допускаемые госу­дарством. Государство (по крайней мере либеральное) считает, что не в его интересах постоянно вмешиваться в деятельность этих инстанций, и предоставляет им возможность существовать в автономном режиме, оставляя за собой право вмешательства в случае необходимости. К этой второй категории принадлежат: правосудие первичных групп (нуклеарная семья, в дела которой государство вмешивается лишь в том случае, если она распадает­ся; группы молодежи, не преступающие закон, которые повину­ются своим лидерам в рамках собственних правил); дисциплинар­ная юстиция групп и ассоциаций^[121] (политических партий, проф­союзов, благотворительных обществ и т. д.), в полной мере ис­пользующая категорию договора (предпочтение моральных санк­ций, временный и окончательный остракизм, отсутствие способа насильственного осуществления постановлений, гласность проце­дуры, слабая степень нормативизации); юстиция бюрократических организаций (предприятий, церкви).

Внегосударственные судебные инстанции, в известных слу­чаях поощряемые государством: речь идет в основном о правосу­дии некоторых общностей (общин, коллективов), например, город­ских культурных и этнических общин. Государство может в из­вестных случаях покровительствовать их правосудию, если оно бо­лее эффективно, чем его собственное, и разгружает государствен­ные суды; государство предоставляет также довольно широкую ав­тономию обществам коммерсантов, если они поддерживают его.

Таким образом, внегосударственные судебные инстанции весьма разнообразны и регулируют важные стороны социальной жизни, несмотря на то, что в учебниках права им отводится очень скром­ное место.

Государственный судебный плюрализм. Категория принужде­ния соответствует государственной юстиции, выражением кото­рой является суд как в области административного, так и граж­данского и уголовного права: речь при этом идет о «легализован­ной» юстиции. Категория договора соответствует тем формам го­сударственной юстиции, в которых договор, обдумывание, согла­шение, посредничество, устный характер процедур предпочита­ются суду: в этом случае можно говорить о «делегализованной» юстиции. Последняя действует, например, в некоторых случаях при урегулировании конфликтов в отношениях супругов (развод по совместной просьбе супругов), но она часто соответствует фак­ту существования отдельных социальных групп, чье положение в социальной иерархии весьма различно.

Одни из них занимают, как правило, самое низкое положение. Мы видели, что нижестоящие судебные инстанции часто прибега­ют к категории при этом незначительное количество дел свидетельствует о том, что в них были задействованы наиме­нее защищенные социальные слои. Другие юрисдикции, в частно­сти, по делам несовершеннолетних, также имеют приверженность к категории договора, а известно, что молодые правонарушители в большинстве своем являются именно несовершеннолетними. И, наоборот, легализованная юстиция, более дорогостоящая и, в ко­нечном счете, более труднодоступная, осуществляемая более вы­сокими судебными инстанциями, имеет отношение главным обра­зом к членам социальных групп, находящихся на высших ступенях социальной лестницы. Другими словами, различие между легали­зованной и делегализованной юстицией состоит в том, что первая занимается по преимуществу делами привилегированных слоев, которым она и предоставляет определенные гарантии. Тем не ме­нее, делегализованная юстиция не может быть в целом названа «юстицией слабых», так как иногда она регулирует конфликты в среде имущих или иным способом затрагивает их: можно вспом­нить о юрисдикции членов примирительных комиссий (экспер­тов), перед которыми противостоят друг другу предприниматель и профсоюз; о коммерческих судах, регулирующих конфликты в этой области «гибким» способом.

В том и в другом случае категория договора, которой опери­рует делегализованная юстиция, соответствует интересам госу­дарства (т. е. тех социальных групп, которые его по преимущест­ву поддерживают) — независимо от того, переносится ли при этом часть менее значительных дел в судебные ведомства второ­степенного ранга или посредством учреждения специализирован­ных юрисдикции лицам, играющим ведущую роль в экономике, предоставляется привилегия самостоятельно регулировать свои разногласия. В обоих случаях кодексы переходят из разряда выс­ших охраняющих божеств в ранг простых «охранников».

Заключение: государство и судебный плюрализм. Теперь мы можем ответить на поставленные выше вопросы. Государство до­пускает или поощряет существование значительного числа аль­тернативных процедур, так как они снимают с него часть функ­ций, однако при этом государство оставляет за собой право кон­троля за этими процедурами, в частности, посредством апелля­ции в свои судебные ведомства. Второстепенный характер рас­сматриваемых в рамках альтернативной юстиции дел свидетель­ствует о том, что на первом этапе, как правило, категории догово­ра отдается предпочтение перед категорией принуждения: таким способом можно с большей эффективностью и с меньшими затра­тами урегулировать значительное число конфликтов. В этом смысле есть основания говорить скорее об альтернативных процедурах, чем об альтернативной юстиции.

С другой стороны, необходимо порвать со старыми концеп­циями эволюционизма: формы «делегализованной» юстиции не являются «пережитками» или «временными признаками» «ча­стной юстиции», которая, как принято считать, царила в про­шлом, в архаических обществах. Действительно, некоторые ана­логии существуют: они коренятся в тех механизмах, которые вновь изобретает наше современное общество, когда оно прихо­дит к выводу, что определенное число дел может быть лучше решено в рамках категории договора, нежели категории прину­ждения. В этом смысле данные, накопленные юридической этно­логией на материале традиционных обществ, позволяют нам лучше понять действие этих механизмов. Но сделать на основа­нии этого сходства вывод об идентичности самих систем означа­ло бы совершить ошибку, так как современные общества более гетерогенны, чем традиционные, что проявляется в их разделе­нии на социальные классы, и более подчинены господствующей воле современного государства: делегализованная юстиция пред­ставляет собой одну из моделей соревнования между государ - ством и обществом как совокупностью составляющих это обще­ство социальных групп.

В то же время мы видели, что в традиционных обществах значение категории договора совсем иное: господствуя в перво­бытных и полупервобытных обществах, она олицетворяет стрем­ление этих обществ предохранить себя от социального разделе­ния. В современном же обществе эта категория является техниче­ским средством управления этим разделением. Категория прину­ждения не сменяет категорию договора в хронологическом поряд­ке. Категория договора преобладает не только в традиционных, но, возможно, и в современных обществах, если учесть тот факт, что большинство дел решается государственными или внегосу- дарственными инстанциями в рамках делегализованной юстиции. Нам трудно осознать это, так как видимость, создаваемая офици­альным правом, обманчива: учебники создают иллюзию, будто мы живем под властью категории принуждения. Если при этом госу­дарство стремится завуалировать значение категории договора, то это происходит не потому, что оно видит в ней непременно противника (в большинстве случаев оно использует ее в своих целях), а, скорее, потому, что институциональная значимость ка­тегории принуждения лучше соответствует тем «монархическим» представлениям о государстве, которые оно стремится внушить о себе тем, кто должны ему подчиняться.

Этот анализ, на первый взгляд, дает удивительные результа­ты. Но изучение опыта «неформальной юстиции» в США под­тверждает их.