§ 4. Регистрация кредитных организаций

В соответствии с ГК РФ кредитная организация образуется как

юридическое лицо на основе любой формы собственности в виде хозяйственного субъекта и может быть банком или небанковской кредитной организацией. Различия между ними определяются объ­емом и характером выполняемых операций. По целям деятельно­сти— извлечения прибыли — кредитная организация относится к коммерческим юридическим лицам, правоспособность которых оп­ределяется выданной Банком России лицензией.

Регистрация и лицензирование кредитных организаций осуще­ствляются в соответствии со ст. 51 ГК РФ, Законом о Центральном банке и Законом РФ «О государственной регистрации юридиче­ских лиц», инструкцией ЦБ РФ от 23 июля 1998 г. № 75-И «О по­рядке применения федеральных законов, регулирующих процеду­ру регистрации кредитных организаций и лицензирования банков­ской деятельности», указаниями Центробанка РФ от 27 августа 2001 г. № 1025-У и др.

Согласно п.8 ст.4 Закона о Центральном банке последний при­нимает решения о государственной регистрации кредитных органи­заций, выдает им лицензии на осуществление банковских опера­ций, приостанавливает их действие и отзывает их.

Под регистрацией кредитной организации понимается соответ­ствующая запись Банка России о создании юридического лица и включении его в государственный реестр специализированных ор­ганизаций, имеющих право на получение лицензии на осуществле­ние банковских операций. Согласно ст. 12 Закона о банках и бан­ковской деятельности Банк России ведет Книгу государственной регистрации кредитных организаций. За регистрацию в доход фе­дерального бюджета взимается сбор не менее 1% от объявленного уставного капитала кредитной организации. Лицензия на осуществ­ление банковских операций выдается после регистрации кредитной организации. Таким образом, кредитная организация получает пра­во осуществлять банковские операции после получения лицензии. Лицензия, выдаваемая Банком России, содержит перечень опера­ций, которые вправе проводить данная кредитная организация, а также наименование валюты, в которой они могут выполняться. Та­ким образом, кредитные организации получают право осуществ­лять банковские операции с момента получения лицензии.

Если какое-либо юридическое лицо осуществляет те или иные операции без лицензии, то с него взыскиваются: все суммы полу­ченной прибыли от этой операции, штраф в двукратном размере, который поступает в федеральный бюджет, взыскание производит­ся в судебном порядке по иску соответствующих должностных лиц и государственных органов. Таким образом, регистрация кредит-

^ных организаций, устанавливая статус юридического лица, придает законность будущей банковской деятельности, позволяет вести учет специализированных организаций, осуществлять постоянный бан­ковский надзор и контроль за их деятельностью. Сообщение о госу­дарственной регистрации кредитной организации публикуется в «Вестнике Банка России». Кредитной организации выдается Сви­детельство о государственной регистрации кредитной организации в двух экземплярах.

В настоящее время существуют противоречия между банков­ским и гражданским законодательством в части особенностей госу­дарственной регистрации кредитных организаций как разновидно­сти коммерческой организации.

Для государственной регистрации кредитной организации и по­лучения лицензии на осуществление банковских операций согласно ст. 14 Закона о банках и банковской деятельности предоставляются следующие документы:

1) заявление с ходатайством о государственной регистрации кредитной организации и выдаче лицензии на осуществление бан­ковских операций;

2) учредительный договор, если его подписание предусмотрено федеральным законом;

3) устав;

4) протокол собрания учредителей о принятии устава и об ут­верждении кандидатур для назначения на должности руководите­лей исполнительных органов и главного бухгалтера;

5) свидетельство об уплате государственной пошлины;

6) копии свидетельств о государственной регистрации учреди­телей — юридических лиц, аудиторские заключения о достоверно­сти их финансовой отчетности, а также подтверждения органов на­логовой службы выполнения учредителями — юридическими лицами

обязательств перед федеральным бюджетом, бюджетами субъектов РФ и местными бюджетами за последние три года;

7) декларации о доходах учредителей — физических лиц, заве­ренные органами Федеральной налоговой службы, подтверждаю­щие источники происхождения средств, вносимых в уставный ка­питал кредитной организации;

8) анкеты кандидатов на должности руководителей исполни­тельных органов и главного бухгалтера кредитной организации, со­держащие сведения об образовании (высшее экономическое или юридическое) и опыте руководящей работы в структурных подраз­делениях, связанных с осуществлением банковской деятельности или банковских операций не менее одного года, а при отсутствии специального образования — опыта руководства банковскими под­разделениями не менее двух лет;

9) о наличии судимости.

До представления в Банк России вышеназванных документов предполагаемые полное официальное и сокращенное наименования кредитной организации должны быть предварительно согласованы с Банком России.

Срок рассмотрения документов в территориальном учреждении Банка России по предполагаемому месту нахождения кредитной организации не должен превышать шести месяцев согласно ст. 15 Закона о банках и банковской деятельности.

Территориальное управление ЦБ выдает учредителю письмен­ное подтверждение о получении этих документов и дает заключение о возможности регистрации этого банка и выдачи ему лицензии, на­правляет это заключение в Москву в Департамент лицензирования банковской и аудиторской деятельности.

Территориальное учреждение Банка России выдает один экзем­пляр свидетельства о государственной регистрации кредитной орга­низации и по одному экземпляру ее учредительных документов председателю Совета директоров или другому уполномоченному лицу кредитной организации, письменно подтверждающему полу­чение указанных документов.

Учредители кредитной организации обязаны оплатить 100 про­центов ее уставного капитала, указанного в уставе, в течение одного месяца после получения уведомления о государственной регистра­ции кредитной организации. После оплаты 100 процентов уставно­го капитала кредитная организация представляет в территориаль­ное учреждение Банка России документы, на основании которых территориальное учреждение может удостовериться в правомерно­сти оплаты.

Подтверждение своевременной и правомерной оплаты 100 про­центов уставного капитала является основанием для выдачи кре­дитной организации лицензии на осуществление банковских опера­ций.

/. Порядок выдачи лицензий кредитным организациям Кредитная организация как юридическое лицо создается в це­лях осуществления специальной деятельности и должна обладать правоспособностью, т. е. заниматься теми видами деятельности, ко­торые определены его учредительными документами. Некоторыми видами деятельности, в том числе банковской деятельностью, юри­дические лица могут заниматься только на основании специального разрешения (лицензии).

Лицензия является официальным документом, который разре­шает осуществление указанного в нем вида деятельности в течение установленного срока, а также определяет условия этой деятельно­сти, она устанавливает дополнительные основания ограничения правоспособности. Право юридического лица осуществлять дея­тельность, на занятие которой необходимо получение лицензии, возникает с момента получения такой лицензии или в указанный в ней срок. Перечень видов деятельности, для осуществления кото­рых требуется лицензия, должен определяться только законом (п. 1 ст. 49 ГК РФ).

Некоторыми видами деятельности закон разрешает заниматься только определенным юридическим лицам. Например, если опреде­ленный вид деятельности является государственной монополией, то негосударственные юридические лица осуществлять эту деятель­ность не имеют права. Ограничение правоспособности происходит и тогда, когда в специальном законодательном акте, регулирующем деятельность тех или иных юридических лиц, предусмотрен запрет на ту или иную деятельность. Так, законодательство о банках за­прещает им заниматься производством и торговлей материальными ценностями и прочей деятельностью, непосредственно не связанной с банковской деятельностью.

Лицензирующие органы ведут реестры лицензий на те виды деятельности, лицензирование которых они осуществляют. Класси­фикация видов лицензий, выдаваемых на осуществление банков­ской деятельности, приведена на рис. 2.

С учетом статуса кредитной организации предусмотрены два типа лицензий, выдаваемых кредитной организации Банком Рос­сии, в зависимости от времени, прошедшего с начала банковской деятельности кредитной организации: лицензия, выдаваемая вновь

создаваемым кредитным организациям, и лицензия, выдаваемая действующим кредитным организациям в случае расширения пе­речня осуществляемых ими операций.

Рис. 2. Классификация лицензий на осуществление банковской деятельности

Вновь созданному банку согласно Инструкция ЦБ РФ от 23 июля 1998 г.

• лицензия на осуществление банковских операций со средст­вами в рублях (без права привлечения во вклады денежных средств физических лиц);

• лицензия на осуществление банковских операций со средст­вами в рублях и иностранной валюте (без права привлечения во вклады денежных средств физических лиц). При наличии такой

лицензии банк вправе устанавливать корреспондентские отношения с неограниченным количеством иностранных банков;

• лицензия на привлечение во вклады и размещение драгоцен­ных металлов (эта лицензия может быть выдана банку одновремен­но с лицензией на осуществление банковских операций со средства­ми в рублях и иностранной валюте).

Однако инструкция не скрывает, что вновь созданная кредит­ная организация не может именоваться банком, так как банком при­знается кредитная организация, которая имеет исключительное право осуществлять в совокупности банковские операции, указан­ные в ст.1 Закона о банках и банковской деятельности;

• привлекать на вклады денежные средства физических и юри­дических лиц;

• размещать указанные средства от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности и срочности;

• открывать и вести банковские счета физических и юридиче­ских лиц.

Кроме того, следует учитывать и ст. 36 этого закона, согласно которой право привлекать во вклады денежные средства физиче­ских лиц предоставляется кредитным организациям только по исте­чении не менее двух лет с даты их государственной регистрации. Поэтому до истечения этого срока и получения соответствующей лицензии организация может осуществлять только отдельные бан­ковские операции, т. е. она является небанковской юридической организацией.

Банк, желающий расширить свою деятельность, должен полу­чить дополнительные лицензии, но при этом необходимо соблюсти следующие условия:

быть в течение последних шести месяцев финансово устойчи­вым;

выполнять резервные требования Банка России;

не иметь долгов перед бюджетами и внебюджетными фондами;

обладать адекватной организационной структурой, в том числе службой внутреннего контроля;

иметь сотрудников, отвечающих квалификационным требова­ниям Банка России;

соблюдать технические требования, включая требования к обо­рудованию, необходимому для осуществления банковских опера­ций.

В данном случае действующему банку могут быть выданы сле­дующие виды лицензий:

лицензия на осуществление банковских операций со средствами в рублях и иностранной валюте (если до этого кредитная организа­ция имела только лицензию на осуществление банковских опера­ций со средствами в рублях);

лицензия на работу с драгоценными металлами (если до этого не была получена такая лицензия отдельно или одновременно с ли­цензией осуществление банковских операций со средствами в руб­лях и иностранной валюте);

лицензия на привлечение во вклады денег физических лиц (в рублях), если с даты регистрации организации прошло не менее двух лет;

лицензия на привлечение во вклады денег физических лиц (в рублях и иностранной валюте), если с даты регистрации организа­ции прошло не менее двух лет, и при наличии у кредитной органи­зации лицензии старого вида или одновременно с ней;

генеральная лицензия, которая может быть выдана банку, если с даты регистрации прошло не менее двух лет, и при наличии ли­цензий на ведение всех видов банковских операций в рублях и ино­странной валюте (наличие лицензии на работу с драгоценными ме­таллами не обязательно) и выполняющему требования Банка Рос­сии к размеру собственного капитала.

Собственный капитал банка, ходатайствующего о получении ге­неральной лицензии, должен быть не менее суммы, эквивалентной 5 млн. евро (п. 1.4 Указания ЦБ РФ от 24 июня 1999 г. № 586-У).

При рассмотрении вопроса о выдаче банку генеральной лицен­зии в нем проводится комплексная инспекционная проверка или принимаются во внимание результаты инспекционной проверки, если она была завершена не ранее чем за три месяца до предостав­ления ходатайства о выдаче данной лицензии.

Банк, получивший генеральную лицензию, имеет право в уста­новленном порядке создавать филиалы за границей и (или) приоб­ретать доли в уставных капиталах кредитных организаций-нерези­дентов.

Для получения лицензии, позволяющей расширить деятель­ность, банк должен предоставить в соответствующее территориаль­ное учреждение Банка России следующие документы:

ходатайство, включающее бизнес-план банка или дополнения к нему, подписанное председателем или другим уполномоченным ли­цом;

опубликованный годовой отчет, заверенный аудиторской орга­низацией, и аудиторское заключение за год, предшествующий об-

ращению за получением лицензии, расширяющей деятельность банка;

баланс и расчет экономических нормативов на последнюю от­четную дату.

Действующее законодательство не связывает принятие решения о государственной регистрации или выдаче лицензии с изданием какого-либо правового акта. На практике индивидуальными право­выми актами в случае регистрации кредитных организаций и выда­чи им лицензий признаются письма Банка России, отметки о реги­страции на учредительных документах кредитных организаций, а также сами лицензии, подписанные руководителем Банка России или его заместителем и заверенные печатью. По мнению ряда юри­стов, сам факт внесения кредитной организации в Книгу регистра­ции и выдача соответствующей лицензии уже является достаточной правовой формой выражения принятого Банком России индивиду­ального правового решения.

К разновидности банковского регулирования следует отнести полномочия Банка России по регистрации и лицензированию в дру­гих установленных законом случаях:

при согласовании приобретения юридическим или физическим лицом более 20% долей (акций) кредитной организации;

при открытии подразделений кредитной организации (предста­вительств, филиалов, дополнительных офисов);

при регистрации изменений и дополнений, вносимых в учреди­тельные документы кредитной организации и ее реорганизации (ст.26 Закона о банках и банковской деятельности и ст.20 Закона РФ «О реструктуризации кредитных организаций»).

Еще одним направлением банковского регулирования является лицензирование деятельности кредитной организации на рынке ценных бумаг.

Согласно ст.6 Закона о банках и банковской деятельности толь­ко банки могут осуществлять выпуск, покупку, продажу, учет, хра­нение и иные операции с ценными бумагами, а также доверительное управление ценными бумагами по договору с юридическими или физическими лицами. Для этого им достаточно иметь лицензии Банка России на осуществление банковских операций. Однако на сегодняшний день имеется проблема с лицензированием профес­сиональной деятельности кредитных организаций на рынке ценных бумаг России. Так, Банку России необходимо получить указанную лицензию в Федеральной комиссии по рынку бумаг (ФКЦБ), от которой по Конституции РФ он независим, что способствует нару­шению единства государственного управления денежно-крединой 491 сферой в стране. Свидетельством спорности практики предоставле­ния полномочий Банку России в зависимости от наличия или отсут­ствия выдаваемой ФКЦБ России лицензии являются разногласия, возникшие между Банком России и ФКЦБ России еще до изъятия у Банка России в 1998 г. генеральной лицензии, по которой он мог заниматься профессиональной деятельностью на рынке ценных бу­маг.

В соответствии с требованиями ст. 44 Федерального закона «О рынке ценных бумаг» (с учетом изменений от 8 июля 1999 г.) Федеральная комиссия по рынку ценных бумаг вправе выдавать генеральные лицензии на осуществление лицензирования профес­сиональных участников рынка ценных бумаг, а также на осуществ­ление контроля на рынке ценных бумаг федеральным органам ис­полнительной власти (с правом делегирования функций по лицен­зированию их территориальным органам)^[186]. В соответствии со своими полномочиями ФКЦБ выдала генеральную лицензию Бан­ку России. В дальнейшем в прессе неоднократно ставился вопрос о конфликтных ситуациях в данной сфере.

ФКЦБ в свое время приостановила генеральную лицензию Банка России. Вот как об этом сообщалось в периодической печати: «Арбитражный суд 20 июля отказал Центробанку в удовлетворе­нии иска к Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг (ФКЦБ) о признании недействительным распоряжения Комиссии от 30 ноября 1998 г. о приостановлении с 1 декабря 1998 г. гене­ральной лицензии ЦБР на право лицензирования банков как про­фессиональных участников рынка ценных бумаг. Центробанк счи­тает, что оспариваемое распоряжение нарушает права ЦБР. Между тем, по мнению ФКЦБ, ЦБР совершил два серьезных правонару­шения, каждое из которых является достаточным основанием для приостановления лицензии. Речь шла о якобы незаконном выпуске облигаций банка (ОБР), а также об участии представителя ЦБР в биржевом совете Московской межбанковской валютной биржи (ММВБ) и о том, что представители ЦБР входили в руководство ММВБ и Национального депозитарного центра»^[187].

Конечно, это противоречит целям развития конкуренции и создает монополизм. Поскольку ФКЦБ выдает генеральную ли-

цензию, то она, казалось бы, имеет право и обязана контролиро­вать соответствие деятельности Банка России требованиям ли­цензии и законности ее осуществления. Эту функцию контроля за деятельностью Банка России, по мнению ведущих экономи­стов, могла бы взять на себя специально созданная Банковская комиссия.

Лицензии, выдаваемые Банком России, учитываются в Реестре выданных лицензий на осуществление банковских операций, кото­рый подлежит публикации Банком России в «Вестнике Банка Рос­сии» не реже одного раза в год. Изменения и дополнения, внесен­ные в Реестр, публикуются в месячный срок со дня их внесения. В лицензии на осуществление банковских операций указываются банковские операции, на осуществление которых кредитная орга­низация имеет право, а также валюта, в которой эти банковские операции могут осуществляться. Лицензия выдается без ограниче­ния сроков ее действия. Осуществление юридическим лицом бан­ковских операций без лицензии влечет за собой взыскание с него всей суммы, полученной в результате проведения данных опера­ций, а также штрафа в двукратном размере этой суммы в федераль­ный бюджет. Взыскание производится в судебном порядке по иску прокурора, соответствующего федерального органа исполнитель­ной власти, уполномоченного на то федеральным законом, или Банка России. Последний вправе предъявить в арбитражный суд иск о ликвидации юридического лица, осуществляющего без лицен­зии банковские операции. Граждане, незаконно осуществляющие банковские операции, несут в установленном законом порядке гра­жданско-правовую, административную или уголовную ответствен­ность.

Для оплаты уставного капитала Банк России открывает заре­гистрированному банку, а при необходимости — и небанковской кредитной организации корреспондентский счет в Банке России. Реквизиты корреспондентского счета указываются в уведомле­нии о государственной регистрации кредитной организации и вы­даче лицензии (ч. 5 ст. 15 Закона о банках и банковской деятель­ности).

2. Отказы в регистрации и выдаче лицензий кредитной орга­низации. Отзыв лицензии

Отказ в государственной регистрации кредитной организации и выдаче лицензии на осуществление банковских операций допус­кается только по следующим основаниям:

несостоятельность кандидатов на должность руководителя,

главного бухгалтера, заместителей квалификационным требованиям (отсутствие высшего юридического или экономического образо­вания, опыта руководства отделом не менее двух лет, наличие суди­мости за экономические преступления, совершенные в предшест­вующем году, административные правонарушения в области торговли и финансов, несоответствие деловой репутации установ­ленным требованиям и т. д.);

неудовлетворительное финансовое положение кредитной орга­низации или неисполнение своих обязательств перед бюджетами любого уровня за последние три года;

несоответствие документов, подготовленных в Банк России для регистрации и выдачи лицензии, установленным требованиям;

несоответствие деловой репутации кандидатов на должности членов Совета директоров (наблюдательного Совета) квалифи­кационным требованиям, наличие у них судимости в сфере эко­номики.

Под деловой репутацией понимается оценка профессиональных и иных качеств лица, рекомендованного на должность в органы управления кредитной организации.

Решение об отказе в государственной регистрации кредитной организации и выдаче лицензии должны быть мотивированно и со­общено в письменной форме учредителям кредитной организации. Отказ может быть обжалован в арбитражный суд.

Банковское законодательство предусматривает возможность от­зыва выданной лицензии на занятие банковской деятельностью. В соответствии с Законом о банках и банковской деятельности, За­коном о Центральном банке, Положением от 02 апреля 1996 г. № 264 «Об отзыве лицензии на осуществление банковских опера­ций у банков или иных кредитных организаций в Российской Феде­рации» и Указанием ЦБ РФ от 27 августа 2001 г. № 1025-У Банк России производит отзыв лицензии на осуществление банковских операций у банков и иных кредитных организаций, действующих на правах юридического лица. Данное решение оформляется приказом ЦБ РФ на основании ходатайства территориального главного управления (национального банка) ЦБ РФ или централь­но-операционного управления (ЦОУ) при ЦБ РФ, а также реше­ния Совета директоров ЦБ РФ или предложения структурного под­разделения Банка России. Классификация причин, являющихся основанием для отказа в выдаче лицензий на осуществление бан­ковской деятельности, приведена на рис. 3.

Рис. 3. Классификация причин для отказа в выдаче лицензий на осуществление банковской деятельности

Отзыв лицензии может быть произведен в следующих случаях:

• установление недостоверности сведений, на основании кото­рых выдана лицензия;

• задержка начала осуществления банковских операций, пре­дусмотренных лицензией, более чем на год со дня ее выдачи;

• установление фактов недостоверности отчетных данных;

• осуществление, в том числе однократного случая, выполне­ния банковских операций, не предусмотренных лицензией;

• неисполнение требований федеральных законов, норматив­ных актов Банка России, если в течение года к кредитной организа­ции применялись меры воздействия, предусмотренные Законом о Центральном банке;

• неоднократное в течение года виновное неисполнение содер­жащихся в исполнительных документах судов, арбитражных судов требований о взыскании денежных средств со счетов (вкладов) клиентов кредитной организации при наличии денежных средств на счете (»о Вкладе) указанных лиц;

• наличие ходатайства временной администрации, если к моменту окончания срока деятельности указанной администрации, ус­тановленного законом, имеются основания для ее назначения.

Банк России обязан отозвать лицензию, например:

если достаточность капитала кредитной организации становит­ся ниже 2%;

если размер собственных средств (капитала) кредитной органи­зации ниже минимального значения уставного капитала, установ­ленного Банком России на дату ее регистрации;

если кредитная организация не способна удовлетворить требо­вания кредиторов по денежным обязательствам в совокупности не менее 1000-кратного размера минимальной зарплаты и в других случаях, установленных законом, перечень оговоренных случаев исчерпывающий.

Классификация причин, являющихся основанием для отзыва лицензий на осуществление банковской деятельности, приведена на рис. 4.

Лицензия отзывается Банком России в течение 15 дней со дня получения достоверной информации о наличии оснований для от­зыва этой лицензии у кредитной организации.

Решение Банка России об отзыве лицензии вступает в силу со дня принятия соответствующего акта Банка России и может быть обжаловано в течение 30 дней со дня опубликования сообщения об отзыве лицензии в «Вестнике Банка России», что не приостанавли­вает действия указанного решения.

С момента отзыва у кредитной организации лицензии на осуще­ствление банковских операций:

• считается наступившим срок исполнения обязательств кре­дитной организации;

• прекращается начисление процентов, а также неустоек и на­ложение иных штрафных санкций по обязательствам кредитной ор­ганизации;

• приостанавливается исполнение исполнительных докумен­тов, выданных на основании судебных решений по имущественным взысканиям, вступившим в силу (кроме взысканий задолженностей по зарплате, авторским вознаграждениям, алиментам, возмещению вреда, причиненного здоровью и жизни, морального вреда);

• запрещается заключение сделок кредитной организации и ис­полнение обязательств по сделкам кредитной организации и т. д.

Банк России имеет право запретить регистрацию кредитной ор­ганизации, если в результате проведения реорганизации возникают основания для применения мер по предупреждению банкротства.

Рис. 4. Классификация причин отзыва лицензий на осуществле­ние банковской деятельности

Приказ ЦБ РФ об отзыве лицензии у кредитной организации в двухдневный срок направляется Административным департамен­том ЦБ РФ всем территориальным главным управлениям (нацио­нальным банкам) ЦБ РФ, ЦОУ при ЦБ РФ, Федеральной налого­вой службе РФ, а также Федеральной таможенной службе РФ (при отзыве у банка лицензии на осуществление банковских опера­ций в иностранной валюте).

В день получения данного приказа в банке, у которого отозвана 497 лицензия, прекращаются все приходно-расходные операции по его балансовым и забалансовым счетам, включая начисление процен- ^

тов по ссудам. Денежная наличность банка инкассируется в РКЦ (ЦОУ) ЦБ РФ и зачисляется на корреспондентский счет банка, а в " иностранной валюте — на счет, ранее открытый им в одном из уполномоченных банков-резидентов. Аналогичные действия совер­шаются относительно филиалов и представительств банка, у кото­рого отозвана лицензия. Все операции филиалов по счетам клиен­тов прекращаются, корреспондентские субсчета филиалов в РКЦ (ЦОУ) ЦБ РФ закрываются. Денежная наличность в иностранной валюте должна быть инкассирована филиалом на счет, открытый в уполномоченном банке-резиденте. Если банк, у которого отозвана лицензия на осуществление банковских операций, не в состоянии полностью удовлетворить требования кредиторов, ликвидация его производится в порядке, предусмотренном ст. 65 ГК РФ «Несо­стоятельность (банкротство) юридического лица».

Многие проблемные банки, деятельность которых создает за­конные основания для отзыва у них лицензии, продолжают рабо­тать. Территориальные учреждения не инициируют отзыв банков­ских лицензий, а это означает слишком высокий риск для тех, кто вступает в правоотношения с ними. Такая ситуация имела место в начале 1999 г., когда Банк России направил письмо в кредитные организации (№ 114-Т), в котором отмечал это обстоятельство как недостаток в работе территориальных учреждений Банка России^[188]. Но суть вопроса не сводится только к невыполнению отдельными территориальными учреждениями требований по своевременному инициированию отзыва банковских лицензий. Сам порядок отзыва лицензий имеет много ступеней — десятки различных согласова­ний, что еще раз подтверждает низкий уровень банковского надзора.

Тем самым подтверждается актуальность предложения отдель­ных ученых-экономистов о необходимости создания Банковской комиссии — независимого от Банка России органа лицензирования и банковского надзора. Ее подразделения в экономических регио­нах России могли бы ускорить и повысить качество регистрации, лицензирования и отзыва банковских лицензий с учетом запросов реальной экономики.

Помимо лицензирования банковских операций Банк России осуществляет государственную регистрацию и лицензирование ау-

диторских организаций, занимающихся банковским аудитом. Здесь также возникает явное противоречие. Банк России сам должен под­вергаться аудиторской проверке, которая, согласно федеральному закону, проводится аудиторской фирмой, определяемой Государст­венной думой РФ. Получается, что Банк России проверяется ауди­торской фирмой, зависящей от него. Но дело не только в этом. Ес­ли бы лицензии аудиторским организациям выдавались специально созданным органом, то контроль в банковской системе стал бы раз­нообразнее и эффективнее.

Поэтому государственная регистрация кредитных организаций и выдача им лицензий на осуществление банковских операций должна производиться не Банком России, а специально созданной правительственной организацией — Банковской комиссией. Эта организация могла бы регистрировать и выдавать лицензии ауди­торским фирмам. Такой подход был бы более правильным с точки зрения разделения властей и укрепления законности в банковской системе. Банковский аудит должен быть независим от Банка Рос­сии. Такая независимость будет способствовать объективности бан­ковских проверок. Появится возможность сопоставлять данные банковского аудита и данные банковского надзора, осуществляемо­го Банком России.

Действующий порядок государственной регистрации и лицен­зирования кредитных организаций предусмотрен в Законе о Цен­тральном банке. Банк России осуществляет государственную реги­страцию кредитных организаций, выдает и отзывает лицензии кре­дитных организаций и организаций, занимающихся их аудитом, является органом, координирующим, регулирующим и лицензи­рующим организацию расчетных, в том числе клиринговых, систем в Российской Федерации.

3. Актуальность практики применения лицензирования от­дельных банковских операций

В связи с вышеизложенным известный интерес представляет Обзор отдельных постановлений Президиума Высшего арбитраж­ного суда РФ по вопросам лицензирования^[189].

1. Неисследование вопроса о наличии у банка лицензии на при­влечение во вклад и размещение драгоценных металлов, а также на осуществление других операций с ними явилось основанием для на­правления дела на новое рассмотрение.

Так, открытое акционерное общество (ОАО) обратилось в ар­битражный суд с иском к банку о признании недействительными

договоров купли-продажи золотых слитков и взыскании 1 143 100 руб. в порядке реституции.

Суд одним решением признал договоры недействительными в связи с нарушением банком-продавцом правил регистрации в госу­дарственной инспекции пробирного надзора для осуществления любых операций с драгоценными металлами и требований Закона РФ «О валютном регулировании и валютном контроле» и отказал в остальной части иска в связи с невозможностью проведения рести­туции.

Однако суд не учел, что сделки со слитками могут совершать коммерческие банки, специально уполномоченные ЦБ РФ по со­гласованию с Минфином РФ на совершение в установленном по­рядке операций с драгоценными металлами, т. е. имеющие специ­альную лицензию Банка России. У ответчика на момент соверше­ния договоров имелась такая лицензия, но данное обстоятельство судом не исследовалось. Поэтому Президиум Высшего арбитраж­ного суда РФ решение в части признания договоров недействитель­ными отменил и дело в этой части направил на новое рассмотрение в тот же суд. В остальной части решения оставил без изменения.

2. Отсутствие вины как необходимого условия для привлечения к ответственности по ст. 13 Федерального закона «О банках и бан­ковской деятельности» является основанием для освобождения от ответственности, налагаемой за осуществление банковских опера­ций без лицензии.

Прокурор области обратился в арбитражный суд с иском к ООО о взыскании в федеральный бюджет на основании ст. 13 ФЗ «О банках и банковской деятельности» 312 179 руб., полученных ответчиком за осуществление инкассации с 01.01.97 по 31.08.98 без лицензии, и штрафа за названную деятельность. Суд отказал в удовлетворении иска со ссылкой на отсутствие вины в допущенном нарушении; суд указал, что осуществление инкассации без одно­временного ведения кассового обслуживания не может рассматри­ваться как банковская операция.

ООО создано в 1996 г. путем реорганизации товарищества с ограниченной ответственностью, образованного в 1993 г. тремя бан­ками. Данное ООО, как и ранее товарищество, занималось инкас­сацией денег и банковской документации в соответствии с учреди­тельными документами на основании заключенных с заинтересо­ванными лицами договоров.

После издания Банком России Положения «О пруденциальном регулировании деятельности небанковских кредитных организа­ций, осуществляющих операции по расчетам и организации инкас-

500 сации» от 08.09.1997 № 516 ООО незамедлительно обратилось в Банк России с просьбой о выдаче лицензии на инкассацию, но по­лучило ее 21 августа 1998 г. после регистрации 13 августа 1998 г. как небанковская кредитная организация.

Так, в течение 1998 г. ООО осуществляло инкассацию для Главного управления Центрального банка РФ по области, с кото­рым был подписан договор на оказание соответствующих услуг. Учитывая изложенное, Президиум Высшего арбитражного суда РФ решение арбитражного суда и постановление Федерального ар­битражного суда округа по тому же делу оставил без изменения, а протест — без удовлетворения.

3. Правомерность приостановления действия лицензии, выдан­ной банку, определяется судом с учетом результатов исследования вопроса о том, имели ли при этом место факты нарушения прав и имущественных интересов инвесторов.

Центральный банк РФ обратился в арбитражный суд с иском о признании недействительным распоряжения Федеральной комис­сии по рынку ценных бумаг России (ФКЦБ) от 30 ноября 1998 г. № 1265-р «О приостановлении действия генеральной лицензии Центрального банка Российской Федерации».

Решением в удовлетворении искового требования отказано. По­становлением апелляционной инстанции решение оставлено без из­менения. В протесте предлагалось названные судебные акты отме­нить, дело направить на новое рассмотрение. Президиум протест удовлетворил, принимая решение об отказе в удовлетворении иска, суд исходил из того, что Банком России были нарушены правила, перечисленные в абз. 3, 7 и 8 п. 21 Положения о генеральных ли­цензиях на осуществление лицензирования профессиональной дея­тельности на рынке ценных бумаг от 9 сентября 1996 г. № 16, а так­же ст.90 ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)», т. е. относительно отсутствия надлежащего контроля ли­цензирующего органа за деятельностью профессиональных участ­ников рынка ценных бумаг, и непринятия в отношении них мер при выявлении определенных нарушений законодательства РФ о цен­ных бумагах, запрета иметь в составе своих органов лиц, являю­щихся государственными служащими ЦБ РФ.

Однако суд не учел ст. 7, 16, 90 Закона РФ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)», т. е. Банк России вправе участвовать в капиталах организаций, обеспечивающих дея­тельность Банка России (Совет директоров принимает об этом ре­шение и утверждает перечень должностей, согласно которым слу­жащие Банка России не имеют права работать по совместительству,

занимать должности в кредитных и иных организациях). Из реше- 501 ния Совета директоров видно, что председатель Банка России и иные его служащие могли участвовать в органах управления орга­низаций, в капитале которых участвует Банк России. Судом не да­на правовая оценка тому обстоятельству, что ФКЦБ России вправе приостанавливать действие генеральной лицензии в связи с иным нарушением требований законодательства о ценных бумагах (како­вым является выпуск Банком России собственных облигаций), лишь повлекшим или могущим повлечь за собой нарушение прав и имущественных интересов инвесторов. Из оспариваемого рассмот­рения не усматривается, что выпуск Банком России облигаций на­рушил права и имущественные интересы инвесторов, поэтому необ­ходимо было исследовать, имели ли место факты нарушения ука­занных интересов инвесторов.

В распоряжении ФКЦБ России № 1265-р имеется ссылка на абз. 3 п. 21 Положения от 09.09.1996 г. № 16 «О приостановлении действия генеральной лицензии в случае отсутствия надлежащего контроля за деятельностью профессиональных участников рынка ценных бумаг и непринятия к ним соответствующих мер при выяв­ленных нарушениях», но нет сведений о допущенных истцом нару­шениях. Учитывая изложенное, Президиум Высшего арбитражного суда РФ судебные акты отменил и дело направил на новое рассмот­рение.

4. Особенности лицензирования отдельных видов банковских операций разового характера

Как уже отмечалось, лицензирование банковской деятельности имеет специфический характер; обязательному лицензированию подлежат все кредитные организации, некредитные организации, выполняющие отдельные банковские операции, но помимо этого лицензирование банковской деятельности должно пройти любое юридическое лицо, работающее с иностранным контрагентом. Су­ществующее требование Центрального банка для открытия офшор­ного валютного банковского счета является основанием лицензиро­вания отдельного вида банковской операции.

Для того чтобы открыть банковский счет за рубежом, россий­ский заемщик должен получить от Центрального банка Российской Федерации соответствующую лицензию. Лицензия ЦБ РФ должна распространяться на все возможные операции в отношении офшор­ного банковского счета или в связи с его использованием. Хотя по общему правилу лицензия ЦБ РФ не требуется, если кредит подле­жит погашению через 180 дней и ранее, разрешение на открытие офшорного счета необходимо и в этом случае.

На практике ЦБ РФ иногда соглашается, чтобы российский за­емщик представил проект лицензии вместе с соответствующей до­кументацией по сделке. Процесс составления лицензии в отноше­нии сложной сделки — это переговорный процесс между заемщи­ком и ЦБ РФ, цель которого заключается в полном отражении в лицензии условий предполагаемой сделки. Разумеется, ЦБ РФ мо­жет по своему усмотрению внести любые изменения в проект ли­цензии, если сочтет это необходимым, поэтому для заемщика край­не важно точно объяснить ЦБ РФ условия сделки, с тем чтобы ли­цензия наиболее полно отвечала ее структуре.

Лицензия может быть составлена в «свободной» форме, т. е. не следовать строго какому-либо определенному формату, но для то­го, чтобы ЦБ РФ ее утвердил, она должна соответствовать стилю, которого ЦБ РФ обычно придерживается для лицензий данного ти­па (их также иногда называют «разрешениями»). К сожалению, на практике редакция лицензий ЦБ РФ недостаточно отработана. Тем не менее для того, чтобы обеспечить заемщику возможность усту­пить свой офшорный счет, лицензия ЦБ РФ должна быть конкрет­ной в том, что касается всех операций, предполагаемых в связи с этим офшорным счетом. В частности, лицензия ЦБ РФ должна раз­решать заемщику открыть счет в иностранном банке, зачислять на него поступления от экспортных продаж и использовать средства со счета для погашения кредита вместе с начисленными процентами и любыми иными соответствующими издержками (проценты за просрочку платежа, неустойка за досрочное прекращение кредит­ного договора, комиссионные банка и т.д.).

Принимая во внимание общий принцип российского валютного и банковского законодательства, согласно которым все, что непо­средственно не разрешено, является запрещенным, желательно, чтобы в лицензии ЦБ РФ содержалось разрешение на создание об­ременения и обращение взыскания на обеспечение по офшорным валютным счетам. На практике ЦБ РФ весьма неохотно идет на это. Иногда заемщики стремятся получить «косвенное» разреше­ние, включив в лицензию указание на то, что создается обремене­ние счета. Однако не вполне ясно, можно ли рассматривать такую «косвенную» ссылку на обременение офшорного счета в качестве разрешения ЦБ РФ создать обеспечительный интерес и на после­дующее обращение взыскания.

В лицензии ЦБ РФ всегда содержится требование к заемщику регулярно отчитываться перед банком обо всех операциях по оф­шорному банковскому счету. Все лицензии ЦБ РФ такого типа включают изложение о том, что ЦБ РФ отзовет лицензию в случае

нарушения заемщиком ее условий, правил валютного контроля или 503 российского законодательства в целом. В каждой лицензии также устанавливается срок ее действия, и необходимо убедиться, что ли­цензия не прекратит своего действия до завершения сделки и вы­полнения сторонами всех своих обязательств.