<<
>>

§ 1. Предпринимательский договор: понятие, виды и сфера применения

Понятие «предпринимательский договор» широко применяет­ся в учебной и научной литературе[528]. Однако оно не получило ле­гальной прописки в действующем законодательстве, а также в правоприменительной практике.
Если в советское время термин «хозяйственный договор» часто встречался в нормативных право­вых актах, то сейчас используются нейтральные словосочетания. Анализ положений Гражданского кодекса позволяет очертить не­сколько групп норм, которые в скрытой форме подразумевают предпринимательский договор.

С. И. Виниченко справедливо выделяет нормы Гражданского кодекса, указывающие на принадлежность лиц — участников до­говорных обязательств к субъектам предпринимательской деятель­ности. Так, законодатель прямо предусматривает необходимость участия коммерческих организаций во всех публичных договорах (ст. 426), договорах финансирования под уступку денежного тре­бования (ст. 825), доверительного управления имуществом (ст. 1015) и коммерческой концессии (ст. 1027).

Вторая группа норм Кодекса содержит правила, согласно ко­торым в качестве стороны обязательства называются лица, осуще­ствляющие предпринимательскую деятельность. Это договор по­ставки (ст. 506), поставки товаров для государственных нужц (ст. 525), контрактации (ст. 535), хранения на товарном складе (сг. 907).

Третья группа норм определяет предпринимательские цели ис­пользования передаваемого имущества. Так, по договору финан­совой аренды (лизинга) арендодатель обязуется приобрести в соб­ственность указанное арендатором имущество у определенного им продавца и предоставить арендатору это имущество за плату во временное владение и пользование для предпринимательских це­лей (ст. 665 ГК)1.

В чем же причина такого положения, сложившегося в «кодек­се цивилизованного рынка»? Почему отечественное законодатель­ство игнорирует использование понятия «предпринимательский договор»?

Во-первых, структура и внутренняя логика Гражданского ко­декса не позволяют (без ущерба для концептуальной основы про­дукта цивилистической мысли) разместить общие положения о предпринимательском договоре, равно как нормы о конкретных видах данного договора.

В реальной действительности практиче­ски невозможно провести разграничение между предприниматель­скими и непредпринимательскими договорами, особенно это ка­сается гражданско-правовых договоров с «двойным действием» (например, договоры купли-продажи, мены, аренды, подряда, ко­миссии, поручения, хранения, страхования и др.).

Эта же проблема возникает и в учебном процессе при препо­давании курса предпринимательского (коммерческого) права. Весьма непростая задача — развести особенную часть Граждан­ского кодекса на две составляющие. Надо четко определить, ка­кие виды гражданско-правовых договоров читаются в курсе граж­данского права, а какие — в курсе предпринимательского (ком­мерческого) права. Пока что такого четкого разграничения нет.

Выход из создавшейся ситуации ученые видят по-разному. Сторонники теории предпринимательского права традиционно предлагают в учебной программе сочетать вопросы государствен­ного (публичного) регулирования предпринимательской деятель­ности с договорным (частноправовым) обеспечением соответст­вующих отношений". Отсюда появляются такие темы, как «право­вое регулирование предпринимательской деятельности в сфере производства товаров», «правовые основы предпринимательства в строительстве» и др. Иногда авторам учебников и учебных по­собий по предпринимательскому праву не удается до конца вы­держивать общую линию: наряду с указанными темами в учебную программу курса включаются разделы о договорах, обеспечиваю­щих реализацию товаров, выполнение работ и оказание услуг.

Представители концепции коммерческого права (В. Ф. По- пондопуло, Б. И. Путинский и др.) выстраивают учебный курс с учетом собственных научных взглядов на природу коммерческо­го права. Так, в учебнике Б. И. Путинского предмет преподава­ния коммерческого права сужен до коммерции в буквальном смысле слова, т. е. до правового регулирования сугубо торговых (торгово-посреднических) и обслуживающих их отношений (пере­возка, страхование и т. п./.

По всей вероятности, по причине трудности разграничения преподавания гражданского и коммерческого права в сфере реа­лизации коммерческих (торговых) договоров кафедра гражданско­го права юридического факультета СПбГУ посчитала негативным опьп передачи так называемых коммерческих вопросов (строи­тельный подряд, перевозка грузов, расчеты между организациями и др.) на кафедру коммерческого права.

По мнению А. П. Сер­геева, цивилисты вернулись к чтению курса гражданского права в прежнем объеме2. Мы не исключаем, конечно, наличие иных трудностей, послуживших основой для принятия такого решения.

Во-вторых, предпринимательский договор — это не договор­ный тип, а также не разновидность гражданско-правового догово­ра в контексте Гражданского кодекса. Известно, что классифика­ция договоров представляет собой деление их на определенные группы с учетом тех или иных критериев. Договорный тип есть самостоятельная классификационная единица. Применительно к структуре и содержанию Гражданского кодекса тип договора, как полагает С. А. Хохлов, можно определить как совокупность юридических признаков этого договора, закрепленных в нормах закона, которые образуют правовой институт3. В Кодексе выделе­но 26 типов договоров, из которых лишь шесть (купля-продажа, рента, пожизненное содержание, аренда, подряд, заем и кредит, хранение) разделены на отдельные виды договоров. Остальные типы не имеют видовой классификации.

Следуя традициям римского частного права, в науке граждан­ского права типичный договор квалифицируется в качестве «именного» (поименованного) и противопоставляется «безымян­ному» (непоименованному) договору, который не урегулирован правом и имеет свою основу в общих положениях Кодекса и соб­ственно соглашениях сторон4. Например, купля-продажа является договорным типом (поименованным договором), она выделена в отдельную главу Гражданского кодекса. Что касается конкрет­ных видов купли-продажи, то к ним применятся общие положе­ния о договорном типе, предусмотренные в § 3 гл. 30 ГК, если иное не предусмотрено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров.

Правило о возможности использования на практике безымян­ных (непоименованных) договоров содержится в п. 1 ст. 8, п. 2 ст. 421 Гражданского кодекса. Стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами.

Конструкция предпринимательского договора не вписывается в прокрустово ложе Кодекса.

История повторяется. Раньше, в со­ветское время, спорным был вопрос о месте хозяйственного дого­вора в системе гражданско-правовых договоров. Большинство ис­следователей отрицали существование хозяйственного договора как самостоятельного вида гражданско-правовых договоров. Не­которые из них вообще рассматривали его (договор) в качестве экономического понятия (явления)'.

Если встать на позицию включения предпринимательского договора в текст Гражданского кодекса, тогда закономерно будет дополнить Кодекс нормами о биржевых, банковских, инвестици­онных и инновационных сделках. Но вряд ли это разумно с по­зиции гражданско-правового регулирования общественных отно­шений. Все указанные сделки являются гражданско-правовыми и вполне укладываются в рамки определенных типов и видов дого­воров. Ведь понятно, что при их классификации используется та­кой критерий, как сфера применения (действия) договора.

Тем не менее понятие «предпринимательский договор» имеет право на жизнь, и не только в научных дискуссиях. Правовой ре­жим предпринимательского договора обладает достаточно боль­шой спецификой, позволяющей выделить его и противопоставить непредпринимательскому («потребительскому») договору. Однако легализация предпринимательского договора возможна в Пред­принимательском (коммерческом) кодексе. Не случайно разработ­чики проекта Предпринимательского кодекса России включили в его структуру раздел «предпринимательские договоры». То же са­мое наблюдается в Хозяйственном кодексе Украины.

О необходимости такой легитимизации коммерческого догово­ра говорят некоторые представители теории коммерческого пра­ва2. Правда, при этом отрицают какую-либо возможность приня­тия коммерческого кодекса. Для представителей коммерческого права последнее (как и предпринимательское право) — составная часть гражданского права.

Симптоматично, что в законодательстве промышленно разви­тых стран коммерческие (торговые) договоры получили легальное закрепление в торговых кодексах. На базе дуализма частного пра­ва в ряде государств произошло размежевание гражданского и торгового кодексов.

Итак, предпринимательский договор — это правовая категория, имеющая как общие, так и специальные признаки договора. На наш взгляд, вряд ли удачны попытки рассматривать предприни­мательский (хозяйственный) договор в качестве экономического понятия. Конечно, если очень постараться, то можно в нем (до­говоре) обнаружить экономические признаки, поскольку предпри­нимательский договор есть порождение и проявление внутренних свойств товара, в частности эквивалентно-возмездного обмена на основе волеизъявления товаровладельцев[529]. Но в таком случае эко­номическую природу следует искать во всех юридических поняти­ях и конструкциях[530]. И не только. В поисках научной истины уче- ные-юристы все чаще глобально увлечены комплексными эконо- мико-правовыми исследованиями и соответственно разработками экономико-правовых понятий. Наблюдается и обратная тенден­ция, когда представители экономической науки используют юри­дическую терминологию и интерпретируют ее с позиции собст­венной науки.

Предпринимательский договор — это прежде всего волевой акт, т. е. взаимное соглашение двух и более сторон. Именно во­левые действия составляют сущность любого договора. Задолго до принятия Гражданского кодекса 1994 г. О. А. Красавчиков спра­ведливо писал: «Договор, напомним еще и еще раз, — соглашение сторон»[531]. И лишь затем договор представляет собой юридический факт (сделку) и гражданское правоотношение.

Имеется мнение, согласно которому предпринимательский до­говор является собирательным понятием[532]. В этом качестве он ох­ватывает ряд гражданско-правовых договоров (самостоятельных правовых институтов). Такое мнение вызывает обоснованные воз­ражения.

Собирательное понятие нейтрализует специфические свойства предпринимательского договора, а главное — утрачивается смысл выделения в обособленную группу. Зачем исследовать правовой режим предпринимательского договора, если последний есть оби­ходное либо собирательное понятие? Мы (вслед за другими авто­рами) утверждаем, что предпринимательский договор не уклады­вается в существующую систему договорных институтов.

Конструкция предпринимательского договора сложна для на­учного исследования. Такие классификационные единицы, как «тип» и «вид», могут использоваться при квалификации предпри­нимательского договора. В отличие от классификации граждан­ско-правовых договоров типология предпринимательского догово­ра базируется на других критериях. Более того, для выделения предпринимательского договора в самостоятельный договорный тип необходимо применять несколько (в совокупности) критери­ев. Возможно, такой подход повлечет за собой критические заме­чания, хотя бы по причине использования разного рода основа­ний для классификации договора. Но не надо забывать, что ука­занный подход часто применяется в правовых исследованиях. Достаточно вспомнить, что при делении права на публичное и частное целесообразно использовать группу критериев.

Каковы же критерии отнесения договора к разряду предпри­нимательского?

Первый критерий — это отношения (связи), складывающиеся в сфере предпринимательской деятельности. По поводу предпри­нимательской деятельности возникают, как известно, различного рода общественные отношения: а) предпринимательские (гори­зонтальные); б) предпринимательские (вертикальные); в) корпора­тивные.

Предпринимательский договор как индивидуальный акт регу­лирует прежде всего горизонтальные имущественные отношения[533].

В этом качестве он является разновидностью гражданско-право­вого договора.

Спорен вопрос о возможности договорной регламентации управленческих связей. Здесь речь идет об административных до­говорах, которые характеризуются следующими признаками:

а) они опосредуют горизонтальные административные отно­шения';

б) договор оформляет, как правило, связь типа «орган управ­ления — орган управления»;

в) посредством договора реализуются властно-организацион- ные функции органов управления;

г) договор регулирует отношения сторон на основе их юриди­ческого равенства (эта точка зрения не бесспорна);

д) административный договор является средством реализации правоспособности (компетенции) органа управления[534].

Не вдаваясь в какую-либо дискуссию по этому вопросу, что мы согласны с позицией тех ученых, которые отстаивают сущест­вование административного договора. К их числу, по мнению Д. Н. Бахраха, относятся: договоры о делегировании полномочий; договоры в сфере управления государственной собственностью; договоры, обеспечивающие государственные нужды (государствен­ные контракты); финансовые и налоговые соглашения; различно­го рода концессии и инвестиционные соглашения3.

Тема административных договоров, особенно в свете пробле­мы предпринимательского договора, заслуживает пристального внимания. Каждый из названных видов административного дого­вора — предмет самостоятельного исследования. Например, взгляд на государственный контракт как разновидность административ­ного договора разделяется не всеми учеными. Высказывается и противоположное мнение, согласно которому государственный контракт содержит преимущественно признаки гражданско-право­вого договора с некоторыми элементами административного ха­рактера.

Мы считаем, что государственный контракт есть в первую очередь административный договор, обеспечивающий федераль­ные и иные публичные интересы (с цивилистическими элемен­тами).

В науке гражданского права (в противовес представителям ад­министративного права) широкое распространение получила точ­ка зрения о возможности подразделения гражданско-правовых до­говоров на имущественные и организационные. Указанная класси­фикация основана на выделении в системе общественных отношений, регулируемых нормами гражданского права, особого вида — организационных отношений. По мнению сторонников данной теории, организационный гражданско-правовой договор охватывает своим регулированием те общественные отношения, которые отдельные ученые относят к административным. Соот­ветственно место административного договора занимает граждан­ско-правовой договор. Таким образом, цивилисты вступают в тео­ретический спор с представителями как хозяйственного (предпри­нимательского) права, так и административного.

Внутрифирменные (внутрихозяйственные) отношения не явля­ются объектом предпринимательского договора. И не только. В рамках возникающих производственных отношений (например, межцеховых) заключаются договоры (соглашения), которые носят неправовой характер. М. Ф. Казанцев называет такое соглашение производственным неправовым договором, направленным на ре­гулирование неправовых отношений в производственной сфере, т. е. в сфере общественной жизни[535].

В тех случаях, когда речь идет о внешних корпоративных от­ношениях (например, о взаимоотношениях учредителей (участни­ков) коммерческой организации), резонно возникает вопрос о принадлежности учредительного договора к разряду предпринима­тельского.

Второй критерий принадлежности того или иного договора к предпринимательскому — субъектный состав. Договор являет­ся предпринимательским, если обе стороны — субъекты пред­принимательской деятельности. Причем под субъектами пред­принимательской деятельности надо понимать индивидуальных предпринимателей и коммерческие организации, основная цель которых — извлечение прибыли, а также некоммерческие орга­низации, осуществляющие предпринимательскую деятельность лишь постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых они созданы (п. 3 ст. 50 ГК).

Напротив, если в гражданско-правовом договоре одна сторо­на — субъект предпринимательской деятельности, а другая пред­ставлена в лице физического лица, то такой договор нельзя, на наш взгляд, отнести к предпринимательскому. Простой пример: покупатель, осуществляющий покупки в магазине розничной тор­говли, заключает гражданско-правовой договор с коммерческой организацией (универмагом). Такой договор следует считать по­требительским, а не предпринимательским, даже если в после­дующем покупатель решит перепродать приобретенный товар в целях извлечения дохода. Другое дело, когда физическое лицо (без статуса индивидуального предпринимателя) систематически приобретает продукты для дальнейшей их реализации с целью получения прибыли, тогда в силу п. 4 ст. 23 ГК гражданин не вправе ссылаться на то, что он не является предпринимателем.

Следовательно, в каждой конкретной ситуации надо усматри­вать признаки предпринимательского договора или, напротив, увидеть отсутствие таковых.

Принадлежность участников договора к субъектам предприни­мательской деятельности прослеживается на примере договора простого товарищества. В соответствии с п. 2 ст. 1041 ГК сторо­нами договора простого товарищества, заключаемого для осуще­ствления предпринимательской деятельности, могут быть только индивидуальные предприниматели и (или) коммерческие органи­зации. Некоммерческие организации вправе участвовать в назван­ном договоре, если они осуществляют предпринимательскую дея­тельность. Круг участников договора простого товарищества во всех иных случаях не ограничен.

Третий критерий отнесения договора к группе предпринима­тельского — предпринимательская цель использования передавае­мого имущества. Как отмечалось ранее, данный критерий приме­няется, например, при заключении договора финансовой аренды (лизинга). Аналогичные свойства договора применяется и в дру­гих случаях.

Подводя итоги сказанному, можно сформулировать следующее определение понятие предпринимательского договора. Предприни­мательский (частноправовой договор) есть двух или многосторон­нее соглашение субъектов предпринимательской деятельности, направленное на осуществление предпринимательских целей в сфере предпринимательской деятельности. Эти признаки не распространи ются \\ъа()министративный(пуСь1ичный) предпринима­тельский договор. Где здесь особый субъектный состав и наличие предпринимательских целей? Речь может идти только о сфере предпринимательской деятельности.

Таким образом, предпринимательский договор — комплексный правовой институт, сочетающий нормы частноправовых и публич­ных начал. Поэтому можно утверждать, что предпринимательский договор представляет собой межотраслевое (комплексное) понятие.

Виды предпринимательских договоров. С учетом теоретического положения о том, что предпринимательский договор является до­говорным типом, который не вписывается в классификацию граж­данско-правовых договоров в рамках Гражданского кодекса, мож­но сформулировать критерии его деления на отдельные виды. Прежде всего отметим, что в зависимости от деления предприни­мательства на производственную, посредническую и финансовую деятельность все предпринимательские договоры необходимо под­разделить на договоры в сфере: 1) производственного предприни­мательства; 2) посреднической деятельности; 3) финансовой дея­тельности.

Используя такой критерий, как направленность договора на тот результат, который стороны желали бы иметь, вступая в обяза­тельство, можно выделить предпринимательские договоры:

а) о передаче товаров в собственность, в хозяйственное веде­ние или в оперативное управление (поставка товаров, в том чис­ле для государственных нужц, контрактация, энергоснабжение, продажа недвижимости, продажа предприятия);

б) по передаче имущества в пользование (прокат, аренда транспортных средств, аренда зданий и сооружений, аренда пред­приятий, финансовая аренда (лизинг), коммерческая концессия); по выполнению работ (строительный подряд, подряд на выполне­ние проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужц, выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ);

в) возмездного оказания услуг (перевозка, хранение, довери­тельное управление имуществом).

Причем все названные виды предпринимательских договоров объединяет общая (единая) сфера применения — производственное предпринимсипелъапво.

Правовыми формами реализации посреднической деятельности являются поручение, комиссия, агентирование. С точки зрения направленности на правовой результат рассматриваемые договоры (за исключением поручения) относятся к предпринимательским договорам возмездного оказания услуг. Поручение является по об­щему правилу безвозмездным предпринимательским договором, если иное не предусмотрено законом, другими правовыми актами или договором (п. 1 ст. 972 ГК).

В сфере финансового предпринимательства используются такие правовые формы, как заем и кредит, финансирование под уступку денежного требования, банковский вклад, банковский счет, расчеты.

Принимая во внимание направленность договора, следует осо­бо выделить предпринимательские договоры на учреждение раз­личных образований. К их числу следует отнести: договор простого товарищества (договор о совместной деятельности), учредитель­ные договоры.

Как отмечалось выше, наряду с производственным, посредни­ческим и финансовым предпринимательством в экономической литературе выделяют консультационное предпринимательство. По­этому считаем, что в данной сфере применяются в основном та­кие правовые формы реализации консультативного предпринима­тельства, как предпринимательские договоры возмездного оказа­ния услуг (аудиторских, информационных, консалтинговых, юридических)'. Договор с адвокатом не может считаться предпри­нимательским.

Существуют и иные виды предпринимательского договора. Наиболее юридически значимой является классификация догово­ров на поименованные и непоименованные (безыменные), типизи­рованные и нетипизированные. Последние, в свою очередь, под­разделяются на смешанные, комплексные и комбинированные[536].

Смешанный договор — это договор, в котором содержатся эле­менты различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (п. 3 ст. 421 ГК). В связи с этим возникает во­прос: почему договор может бьпь смешанным только по волеизъяв­лению сторон? Что мешает рассматривать договор смешанным в си­лу моделирования его по принципу смешения, но на уровне зако­на? Выходит, что, если договор финансирования под уступку денежного требования (ст. 824 ГК), хотя и содержит элементы не­скольких договоров, он тем не менее является самостоятельным, а не смешанным[537]. В литературе распространена точка зрения, со­гласно которой смешанный договор не может бьпь самостоятель­ным, поскольку полностью подчинен правовому режиму договоров, элементы которых он содержит. На наш взгляд, в рамках законода­тельной модели договора могут «ужиться» вместе и самостоятель­ность, и смешанность.

Комплексным является договор, содержащий элементы, нормы различных отраслей права. Классическим примером такого дого­вора является соглашение о разделе продукции, сочетающем в се­бе частноправовые и публично-правовые элементы[538]. Другой при­мер: государственный контракт на поставку товаров для государ­ственных нужд (ст. 526 ГК).

Соответственно комбинированным считается договор, в котором сочетаются, с одной стороны, элементы смешанного договора, с другой — комплексного. В реальной действительности такая си­туация возможна.

Безусловно, указанными видами не заканчивается классифика­ция предпринимательского договора. Продолжая деление договора, можно выделить общепринятые в Гражданском кодексе виды граж­данско-правового договора (консенсуальный и реальный, возмезд­ный и безвозмездный, основной и предварительный, свободный и обязательный, публичный и др.)[539].

<< | >>
Источник: В. С. Белых, Г. Э. Берсункаев, С. И. Виниченко [и др.]; отв. ред. В. С. Бе­лых. Предпринимательское право России: учеб. — М.: Проспект, — 656 с.. 2009

Еще по теме § 1. Предпринимательский договор: понятие, виды и сфера применения:

  1. 9.1 Понятие бизнес-плана, СФЕРА ЕГО ПРИМЕНЕНИЯ И УСЛОВИЯ РАЗРАБОТКИ
  2. 3. Сфера применения третейского соглашения
  3. 10. Публичные договоры
  4. 1. Понятие и сфера применения
  5. 2. Понятие и сфера применения договора проката
  6. 1. Понятие и сфера применения
  7. 5. Сфера применения договора
  8. 10. Договор имущественного страхования и его разновидности Общие положения
  9. I. Общие положенияо договоре хранения 1. Понятие договора хранения
  10. 1. Понятие и сфера применения
  11. 1. Понятие и сфера применения Понятие договора коммерческой концессии
  12. Сфера применения договора займа
  13. § 3. Сфера применения антимонопольного законодательства
  14. § 6. Корпоративное право – ядро предпринимательского права
  15. Общая часть обязательственного права.Общие положения о договоре. Внедоговорные обязательства
- Кодексы Российской Федерации - Юридические энциклопедии - Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административное право (рефераты) - Арбитражный процесс - Банковское право - Бюджетное право - Валютное право - Гражданский процесс - Гражданское право - Диссертации - Договорное право - Жилищное право - Жилищные вопросы - Земельное право - Избирательное право - Информационное право - Исполнительное производство - История государства и права - История политических и правовых учений - Коммерческое право - Конституционное право зарубежных стран - Конституционное право Российской Федерации - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Международное право - Международное частное право - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Оперативно-розыскная деятельность - Основы права - Политология - Право - Право интеллектуальной собственности - Право социального обеспечения - Правовая статистика - Правоведение - Правоохранительные органы - Предпринимательское право - Прокурорский надзор - Разное - Римское право - Сам себе адвокат - Семейное право - Следствие - Страховое право - Судебная медицина - Судопроизводство - Таможенное право - Теория государства и права - Трудовое право - Уголовно-исполнительное право - Уголовное право - Уголовный процесс - Участникам дорожного движения - Финансовое право - Юридическая психология - Юридическая риторика - Юридическая этика -