§ 1. Понятие, значение и нормативно-правовая основа рекламы
Реклама используется во всех сферах общества, а наиболее тесно соприкасается с предпринимательством. Значение здесь рекламы состоит в том, что, неся в себе информацию о физических и юридических лицах — хозяйствующих субъектах, о предлагаемых ими товарах, работах, услугах, она служит одним из эффективных средств конкурентной борьбы. Для общества, государства, граждан, для нормального функционирования рынка важно, чтобы рекламная информация не вводила в заблуждение, была достоверной, давала верное представление о конкретных предпринимателях и результатах их деятельности. Постепенно и сама реклама превратилась в самостоятельный сектор рынка и поле острой конкурентной борьбы.
2. Реклама, как вечный «спутник» рынка, расширялась по мере того, как развивались и усложнялись технические возможности распространения информации. Современная российская реклама возникла не на пустом месте. Реклама широко использовалась до Октябрьской революции 1917 г. и в первые годы советской власти в период, получивший название новой экономической политики. Реклама тогда хорошо послужила восстановлению разрушенного Первой мировой и Гражданской войнами народного хозяйства, смычке города и деревни, продвижению отечественных товаров на российский и мировой рынки.
Показательно, что и в те годы в рекламе активно участвовали деятели культуры.В последующем с утверждением командно-бюрократического управления, ликвидацией многообразия форм собственности и конкуренции, деформированием рыночных отношений свертывалась, становилась однообразной, безликой и рекламная информация. Она полностью оказалась в руках государства. Города, поселки, деревни «украшали» рекламные щиты типа «Летайте самолетами Аэрофлота», «Храните деньги в сберегательной кассе: надежно, выгодно, удобно», хотя другие самолеты не летали и не было иных мест хранения денег.
Устранение в конце 1980-х — начале 1990-х гг. государственного монополизма в народном хозяйстве, возрождение разнообразных хозяйствующих субъектов и конкуренции на рынках вызвали буквально взрыв рекламной информации. Это еще раз наглядно подтвердило ее объективную необходимость как действенного фактора социально ориентированной рыночной экономики, успешного проведения реформ, прежде всего экономических.
Реклама как объективное свойство товарного и иных рынков весьма противоречива. Наряду с отмеченными выше положительными качествами есть у нее и оборотная сторона, крайне нежелательная именно для тех, на кого она рассчитана, — для потребителей рекламы: чрезвычайно высокая стоимость рекламного рынка. Известны случаи, когда цена одной минуты рекламного времени превышала миллион долларов. Оплата рекламы в российской прессе исчисляется крупными суммами за 1 кв. см используемой газетной площади. Само собой разумеется, что эти расходы компенсируются ростом цен на рекламируемые товары.
3. Из всех институтов рыночной экономики рекламу выделяет, пожалуй, самое запоздалое нормативно-правовое регулирование. Пример рекламы убеждает, с одной стороны, в важности государственного регулирования формирующейся рыночной экономики вообще, а с другой — в необходимости делать это своевременно, в неизбежности серьезных негативных последствий отставания нормативно-правовой основы от происходящих в жизни реальных процессов, бесконтрольности за реализацией тех правовых предписаний, которые уже имеются и должны действовать.
Можно выделить несколько относительно самостоятельных периодов становления нормативно-правовой основы российской рекламы. До 1991 г. государственно-правовое воздействие на рекламу практически отсутствовало, в законодательстве не содержалось юридических норм, которые бы прямо адресовывались ей.
1991-й — первая половина 1994 г. отмечены фрагментарностью, отрывочностью нормативно-правового регулирования соответствующих общественных отношений. Относящиеся к рекламе правовые нормы были «разбросаны» по очень немногим актам и касались только тех общественных отношений, на которые распространялся тот или иной нормативный акт. Норм более или менее общего характера не было.
Первой ласточкой стал Закон о конкуренции (1991 г.), который ввел запрет на некорректные сравнения в рекламе, расценив их как одну из форм недобросовестной конкуренции. Закон РСФСР от 27 декабря 1991 г. № 2124-! «О средствах массовой информации»[331] лимитировал объем рекламы в периодических печатных изданиях и радио- и телепрограммах, не зарегистрированных в качестве специализирующихся на сообщениях и материалах рекламного характера. Основы законодательства РФ об охране здоровья граждан от 22 июля 1993 г.[332] ввели запреты на рекламу неразрешенных методов лечения и лекарственных средств.
Своеобразное обобщение рекламного законодательства и практики его реализации в этот период сделала ныне упраздненная Судебная палата по информационным спорам при Президенте РФ. Поводом послужило распространение средствами массовой информации (СМИ) рекламы, опасной для жизни и здоровья людей. В первые месяцы 1994 г. на россиян со страниц многих газет и экранов телевидения обрушился буквально шквал рекламы алкогольных напитков и табачных изделий. Как следствие, в стране резко увеличилось число алкоголиков и курящих, в том числе подростков и беременных женщин, вырос уровень смертности по причине пьянства и курения.
Заслуживают внимания продолжающие оставаться актуальными и в наши дни выводы Судебной палаты по информационным спорам о мотивах, побуждающих СМИ к противоправным действиям.
А мотив здесь один — деньги, получаемые от такой рекламы, которые редакции печатных изданий и телерадиокомпании обращают в свой доход. В 2006 г. объем дохода от рекламы превысил 5 млрд долл., из них 46,5% пришлось на долю телевидения.Судебная палата 5 мая 1994 г. приняла рекомендацию, в которой обратила внимание правонарушителей на допущенное ими игнорирование законодательства. Особо она отметила необходимость ускорить подготовку закона о рекламе[333].
Важное значение в то время имел Указ Президента РФ от 10 июня 1994 г. № 1183 «О защите потребителей от недобросовестной рекламы»[334], положивший начало следующему периоду формирования нормативно-правовой основы рекламной деятельности. Это — первый акт столь высокого уровня, специально посвященный рекламе. Он был вызван развернувшейся к тому времени оглушительной рекламной кампанией многочисленных финансовых и страховых предпринимательских структур, агрессивной по отношению и к конкурентам, и к потребителям рекламы. 17 февраля 1995 г. был принят Указ Президента РФ № 161 «О гарантиях права граждан на охрану здоровья при распространении рекламы». Но и оба названных указа Президента далеко не решили всех проблем нормативно-правового регулирования рекламной деятельности, не устранили имевшихся существенных пробелов.
Следующий период становления нормативно-правовой основы отношений в сфере рекламы связан с принятием Федерального закона от 18 июля 1995 г. № 108-ФЗ «О рекламе» (далее — Федеральный закон о рекламе 1995 г.). За время его действия в сфере рекламы накопилось много вопросов, ответов на которые в Законе не было. В 2001—2004 гг. в Федеральный закон о рекламе 1995 г. было внесено семь изменений и дополнений.
Однако изменяя и дополняя названный Федеральный закон, полностью преодолеть отставание нормативно-правового регулирования рекламы оказалось невозможным, он стал тормозом в развитии объективных процессов, происходящих на рекламном рынке. Новый ныне действующий Федеральный закон от 13 марта 2006 г.
№ 38-Ф3 «О рекламе»' (далее — Федеральный закон о рекламе 2006 г.) вступил в силу в основной своей части с 1 июля 2006 г., в полном объеме — с 1 января 2007 г. В связи с принятием Федерального закона о рекламе 2006 г. издан Федеральный закон от 16 октября 2006 г. № 160-ФЗ «О внесении изменений в законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации...»[335], который коснулся более 20 таких актов.4. Общие отличительные черты Федерального закона о рекламе 2006 г. следующие.
Во-первых, уточнен прежний и значительно пополнен используемый в нем понятийный аппарат, который более адекватно отражает реалии рекламного рынка. С изучения этого аппарата и целесообразно начинать освоение нормативно-правовой основы рекламной деятельности.
А. Ключевым понятием, пронизывающим весь понятийный аппарат и отсутствовавшим в Федеральном законе о рекламе 1995 г., является объект рекламирования — товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама. При этом положения Федерального закона о рекламе 2006г., относящиеся к изготовителю товара,
распространяются также на лиц, выполняющих работы или оказывающих услуги. Таким образом, через посредство объекта рекламирования рекламные отношения тесно переплетаются с отношениями гражданско-правовыми. В качестве объектов рекламирования выступают субъекты гражданского права, они же субъекты предпринимательства (см. тему 4), объекты гражданских прав (см. тему 5), действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав (см. тему 8).
Б. Качественно изменена трактовка понятия рекламы. Узаконены три ее юридических признака. Это информация: 1) распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств; 2) адресованная неопределенному кругу лиц; 3) направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
Первые два признака присущи любой рекламе как общему явлению, а третий указывает на особенности отдельных ее видов. В качестве последних выделены:спонсорская реклама. Термин «спонсорство» имелся и в Федеральном законе о рекламе 1995 г., но ничего не говорилось о том, что есть спонсорская реклама и кто есть спонсор. Федеральный закон о рекламе 2006 г. четко идентифицировал спонсорскую рекламу как распространяемую на условии обязательного упоминания в ней об определенном лице как о спонсоре. Спонсором же выступает лицо, предоставившее средства либо обеспечившее предоставление средств для организации и (или) проведения спортивного, культурного либо иного мероприятия, создания и (или) трансляции теле- или радиопередачи либо создания и (или) использования иного результата творческой деятельности;
социальная реклама. В Федеральном законе о рекламе 1995 г. также речь шла о социальной рекламе, но не показывалась ее специфика, что допускало смешение социальной рекламы с другими видами рекламной информации. Федеральный закон о рекламе 2006 г. выделил две яркие особенности социальной рекламы. Первая — ее направленность на достижение благотворительных и иных общественно полезных целей. Под благотворительной деятельностью понимается добровольная деятельность граждан и юридических лиц по бескорыстной (безвозмездной или на льготных условиях) передаче гражданам или юридическим лицам имущества, в том числе денежных средств, бескорыстному выполнению работ, предоставлению услуг, оказанию иной поддержки'. Вторая особенность социальной рекламы — направленность на обеспечение интересов государства. Примерами социальной рекламы может быть распространение информации о провозглашенных Президентом РФ национальных программах — здравоохранения, образования и других и о ходе их реализации, о приглашении на контрактную службу в российскую армию и т. п. Рекламодателями социальной рекламы могут выступать физические лица, юридические лица, органы государственной власти, иные государственные органы и органы местного самоуправления, а также муниципальные органы, которые не входят в структуру органов местного самоуправления. В социальной рекламе не допускается упоминание о конкретных марках (моделях, артикулах) товаров, товарных знаках, знаках обслуживания и об иных средствах их индивидуализации, о физических и юридических лицах, за исключением упоминания о только что поименованных властных органах;
политическая реклама. Установлено, что Федеральный закон о рекламе 2006 г. на нее не распространяется. Политические отношения — качественно иные в сопоставлении с рыночными, предпринимательскими отношениями. Регулирование и тех, и других одним нормативным правовым актом недопустимо с точки зрения не только правовой, но и этической. Более того, вполне уместно поставить вопрос о целесообразности именовать информацию, используемую в политических отношениях, рекламой. Сведения о политических деятелях — руководителях государства, общественных объединений, кандидатах в органы законодательной, исполнительной и судебной власти и другая политическая информация служат целям укрепления российской политической системы вообще и государственности в частности. Оперирование ими нуждается в своем специфическом понятийном аппарате, не допускающем не только смешения, но и возникновения ассоциаций с рыночной терминологией, «обазаривающей» политические отношения.
Определения политической рекламы в Федеральном законе о рекламе 2006 г. нет. Но как же распознать политическую рекламу и не допустить ее под регулирующее воздействие этого Закона? Очевидно, в оценке рекламы как политической надо исходить из постановления Центральной избирательной комиссии РФ от 20 сентября 1995 г. № 18/149-П[336]. Согласно ему политическая реклама — это «распространение сведений (объявления, призывы, видеоаудиоролики и т. п.) участниками избирательного процесса через СМИ об избирательных объединениях, избирательных блоках, кандидатах в депутаты с использованием средств и приемов, отличающих рекламные материалы от других видов и жанров информации (преобладание эмоционального воздействия над смысловым, броскость, лаконизм, подчеркивание доминантного достоинства рекламируемого объекта) и признаваемых в качестве признаков рекламы федеральным законодательством и практикой СМИ, с целью формирования общественного мнения в пользу избирательных объединений, избирательных блоков, кандидатов в депутаты».
В. Конкретизированы понятия участников рекламных отношений. Изначально в рекламных отношениях участвуют три субъекта: рекламодатель — изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо; рекламопроизводителъ — лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму; реклама- распространитель — лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.
Может, конечно, сложиться ситуация, когда все три названных участника рекламных отношений выступают в одном лице (рекламодатель сам производит и распространяет рекламную информацию) или в двух лицах (рекламодатель сам лишь производит продукцию, а распространяет ее через других лиц; возможно и такое, что одно лицо по заданию рекламодателя производит и распространяет рекламную продукцию). Однако подобное случается редко, дилетантство здесь неуместно. Выдержать жесткую конкуренцию на рынке рекламы способны лишь хорошо подготовленные профессионалы, специализирующиеся на узком сегменте этого рынка. В настоящее время в России действуют тысячи специальных самостоятельных рекламных организаций: агентств, компаний и т. п. По оценкам специалистов, крупные рекламные агентства России обеспечивают уровень и качество рекламных услуг, соответствующие мировому стандарту. Хотя есть и хозяйствующие субъекты — акционерные общества, унитарные предприятия и другие, в структуру которых входят свои рекламные отделы. Рекламодатель, рекламопроизводитель и рекламораспространитель являются творцами рекламы, и далее в настоящей теме они объединены словосочетанием субъекты рекламной деятельности.
Субъекты рекламной деятельности образуют как бы одну сторону рекламных отношений. Вторая сторона, куда нацелены их объединенные усилия, — потребители рекламы: лица, на привлечение внимания которых к объекту рекламирования направлена реклама. Именно оказание ожидаемого влияния на потребителей составляет конечную цель субъектов рекламной деятельности.
Г. В понятийном аппарате обращают на себя внимание и некоторые неудачно сформулированные положения, а именно даны легальные определения понятий «антимонопольный орган» и «товар». Между тем в Федеральном законе о защите конкуренции 2006 г. приводятся более адекватная характеристика антимонопольного органа и иная, более сжатая дефиниция товара (см. § 3 темы 10). Очевидно, что для недопущения подобных коллизий целесообразно в любом новом законе определять лишь понятия, специфичные для него, а в отношении понятий, уже истолкованных в ранее принятых законах, ограничиваться замечанием, что они используются в том же смысле, в каком это имеет место в соответствующих актах. В данном случае расхождения в раскрытии одинаковых понятий особенно недопустимы. Ведь оба названных закона регулируют одни и те же конкурентные рыночные отношения и рассчитаны на одних и тех же правоприменителей.
Во-вторых, осовременены цели Федерального закона о рекламе 2006 г., а значит, и нормативно-правового регулирования всех рекламных отношений. Ими являются развитие рынка товаров на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение
нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.
В-третьих, яснее очерчена сфера применения названного Федерального закона путем выделения объектов (см. ст. 2), на которые он не распространяется, например на сообщения властных органов, если такие сообщения не содержат сведений рекламного характера и не являются социальной рекламой; справочно-информационные и аналитические материалы (обзоры внутреннего и внешнего рынков, результаты научных исследований и испытаний), не имеющие в качестве основной цели продвижение товара на рынке и не являющиеся социальной рекламой. О различных товарах и изготовителях товаров, об их достоинствах и недостатках нередко пишут писатели, поэты, драматурги и т. д., что может иметь внешнее сходство с рекламой. Ныне Федеральным законом о рекламе 2006 г. установлено: он не распространяется на упоминания о товаре, средствах его индивидуализации, об изготовителе или о продавце товара, которые органично интегрированы в произведения науки, литературы или искусства и сами по себе не являются сведениями рекламного характера.
В-четвертых, упорядочено, стало более цивилизованным нормативно-правовое регулирование рекламных отношений. Здесь имеются три важные проблемы. Первая касается рекламного законодательства. Установлено, что российское законодательство о рекламе состоит из Федерального закона о рекламе 2006 г. Иные федеральные законы могут регулировать рекламные отношения только в соответствии с названным Федеральным законом.
Законодатель постоянно отслеживает положение дел на рынке рекламы, принимает меры к недопущению и (или) минимизации ее негативного влияния на общественные отношения. С этой целью вносятся изменения и дополнения в действующее законодательство о рекламе, принимаются новые законы. При формулировании в законодательстве конкретных норм права о рынке рекламы необходимо исходить из того, что он, по сути, представляет собой объективную данность. Рынок рекламы объективен в том смысле, что отражает отношения, возникающие между участниками товарных и иных рынков. Эти же рынки, как было показано в первых темах учебника, в ходе их функционирования и развития складываются объективно, и рекламная информация не должна вносить хаос, дисгармонию вры- ночныеотношения.
Вторая проблема касается подзаконных нормативных право - вых актов, регулирующих рекламные отношения. Их могут принимать, опять же только в соответствии с Федеральным законом о рекламе 2006 г., Президент РФ и Правительство РФ. Федеральные органы исполнительной власти, имевшие такое право по Федеральному закону о рекламе 1995 г., этого права лишены.
Третья проблема касается возможности рекламного нормо - творчества субъектов Российской Федерации. Она остро встала еще в первые дни действия Федерального закона о рекламе 1995 г., ст. 3 которого не включила субъекты Федерации в число субъектов рекламного законотворчества. Между тем отдельные субъекты Федерации издали свои нормативные акты в виде законов и в иных формах, которые были направлены на регулирование рекламных отношений, что встретило возражение федерального центра. Вопрос рассматривался в Конституционном Суде РФ, принявшем по этому делу постановление от 4 марта 1997 г.1 Оно касается соотношения федерального и регионального законодательства в регулировании как рекламных, так и рыночных отношений в целом, а потому не утратило своего значения для изучения предпринимательского права.
Конституционный Суд РФ, в частности, посчитал необходимым исходить из того, что рекламная деятельность, будучи одной из разновидностей предпринимательства, есть объект комплексного нормативного правового регулирования. В этом регулировании в зависимости от того, какие конкретно общественные отношения выступают его предметом, участвуют различные отрасли законодательства. Соответственно, различными могут быть и субъекты рекламного правотворчества — федеральные органы государственной власти, органы государственной власти субъектов РФ, органы местного самоуправления.
Что касается ст. 3 Федерального закона о рекламе 1995 г., то ее действие распространялось, во-первых, на всю рекламную деятельность, входящую в предмет гражданского законодательства, в частности, на отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы на российских рынках товаров, работ, услуг. Именно гражданское зако-
нодательство определяет правовое положение участников гражданского оборота, основания возникновения и порядок осуществления права собственности и других вещных прав, исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельно - сти (интеллектуальной собственности), регулирует договорные и иные обязательства, а также другие имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников. Поскольку Конституция РФ относит гражданское законодательство к ведению Российской Федерации (п. «о» ст. 71), то законодательство о рекламе, регулирующее гражданско-правовые отношения в сфере рекламной деятельности, не может находиться ни в совместном ведении Российской Федерации и ее субъектов, ни в ведении субъектов Российской Федерации, и последние не вправе осуществлять собственное правовое регулирование в этой сфере.
Во-вторых, действие ст. 3 Федерального закона о рекламе 1995 г. распространялось на регулирование тех общественных отношений в рекламной деятельности, из которых складываются единство общероссийского экономического пространства и основы единого рынка. Без обеспечения здесь приоритетного, прямого действия федеральных законов и иных правовых актов федеральных органов государственной власти (в области антимонопольной политики и защиты конкуренции, ценообразования, финансового, валютного, кредитного, таможенного регулирования и т. п.) не может быть реализована на территории всего государства свобода экономической деятельности. Реклама в качестве средства продвижения товаров на общий рынок Российской Федерации как раз и призвана содействовать формированию такого рынка и единого экономического пространства. Поэтому к компетенции только федеральных органов государственной власти относится правовое регулирование рекламной деятельности в той части, в какой оно направлено на установление нормативно-правовой основы единства экономического пространства и единого рынка.
Помимо обозначенных двух групп общественных отношений оказывать нормативно-правовое воздействие на рекламную деятельность правомочны иные субъекты правотворчества. А именно: если те или иные вопросы рекламы выходят за рамки гражданско-правовых отношений, не относятся к основам единого рынка, т. е. не являются предметом ведения России- ской Федерации, субъекты РФ могут осуществлять их законодательное регулирование в рамках, определенных Конституцией РФ, в том числе ее ст. 72, 73, 76 (ч. 2, 4—6). В силу положений ст. 130, 132 и 133 Конституции РФ органы местного самоуправления также вправе самостоятельно решать вопросы местного значения, связанные с особенностями распространения наружной рекламы, поскольку они затрагивают правомочия пользования, владения и распоряжения муниципальной собственностью.
Еще по теме § 1. Понятие, значение и нормативно-правовая основа рекламы:
- Понятие и структура избирательного процесса
- 2. Правовой статус средств массовой информации
- 14.1. Понятие и структура вредной информации
- § 2. Международно-правовая охрана промышленной собственности
- § 7. Право виртуального пространства: понятие, основные черты и формы проявления
- § 1. Понятие, значение и нормативно-правовая основа рекламы
- § 3. Правовая характеристика недобросовестной конкуренции и монополистической деятельности
- § 1. Понятие, значение и нормативно-правовая основа рекламы
- § 2. Правовая характеристика содержания и распространения рекламы
- § 3. Государственный контроль и саморегулирование в области рекламы
- §3.Система российского законодательства о рекламе и тенденции ее развития
- §4.Понятие, виды и особенности гражданско-правовых договоров в сфере рекламной деятельности
- Правовое регулирование противодействия недобросовестной конкуренции
- § 2. Маркетинг в деятельности предпринимателя-товаропроизводителя и его правовое обеспечение