§ 2. Нормативно-правовая основа создания и деятельности холдингов

Правовое регулирование холдинговых отношений формиру­ется у нас в стране по двум направлениям. Первое включает ак­ты Президента РФ. Начало ему положил Указ Президента РФ от 16 ноября 1992 г. № 1392 «О мерах по реализации промыш­ленной политики при приватизации государственных предпри- ятий»^[321], которым было утверждено Временное положение о хол­динговых компаниях, создаваемых при преобразовании госу­дарственных предприятий в акционерные общества. Здесь, кстати, впервые на российском правовом поле появился сам термин «холдинг».

Ограниченность правовых возможностей Указа вытекает уже из названия обоих документов. Согласно Указу, в частности:

регулируется процесс создания холдингов только при преоб­разовании государственных предприятий в акционерные обще­ства, т. е. возникающих на базе государственных предприятий;

создаются холдинговые компании с согласия федерального антимонопольного органа и в организационно-правовой форме открытых акционерных обществ.

холдинговые компании учреждаются на предприятиях, где государственная собственность составляет более 25% суммы ка­питала;

не допускается создание холдинговых компаний в торговле, общественном питании и бытовом обслуживании населения, сельскохозяйственном производстве и переработке сельскохо­зяйственной продукции, на транспорте (кроме железнодорож­ного и трубопроводного и предприятий, осуществляющих ис­ключительно международные перевозки).

Таким образом, Указ Президента РФ от 16 ноября 1992 г. № 1392 входит в систему нормативных правовых актов о прива­тизации и не обязателен для частных предприятий. Но на этом основании его нельзя недооценивать: нормы Указа могут при необходимости применяться по аналогии и к негосударствен­ным объединениям хозяйствующих субъектов. Важно, напри­мер, его положение о том, что создаваемые холдинговые ком­пании не могут быть правопреемниками ранее существовавших концернов, корпораций, союзов, ассоциаций (в том числе госу­дарственных) или иных объединений предприятий, а также ор­ганов государственного управления. Данное ограничение не оз­начает, что холдинговые компании нельзя создавать, скажем, на базе производственных объединений. Созданию лишь долж­на предшествовать ликвидация производственного объедине­ния (см. ст. 61—64 ГК РФ), с тем чтобы новый хозяйствующий субъект не был связан обязательствами своего предшествен­ника.

Второе направление включает правовое регулирование хол­дингов с помощью законодательства. Соответствующие нормы можно встретить в ряде федеральных законов, например «Об акционерных обществах» (ст. 48), «О банках и банковской дея­тельности» (ст. 4 и др.). Единого же акта высшей юридической силы о холдингах нет, что нельзя признать удовлетворитель-

ньш: неполнота, пробельность, бессистемность законодательст­ва — одна из причин недоразумений, возникающих в холдинго­вых отношениях.

Попытки подготовить особый закон о холдингах предпри­нимаются со второй половины 90-х гг., всего Государственной Думой принято пять его вариантов.

Какие же проблемы возникают при государственно-право­вом упорядочении холдинговых отношений, каков механизм их решения?

2. В самом начале во избежание путаницы надо четко опре­делиться с понятийным аппаратом. Поскольку холдинг пред­ставляет группу юридических лиц, то для его правовой характе­ристики требуются понятия — термины, отражающие названия всей группы и входящих в нее лиц. Генетически холдинги исхо­дят из ст. 105 ГК РФ, где речь идет об основных и дочерних хо­зяйственных обществах и товариществах. Основным является хозяйственное общество или товарищество, имеющее возмож­ность в силу преобладающего участия в капитале либо иным обра­зом определять решения, принимаемые другим хозяйственным об­ществом, которое вследствие этого обстоятельства и именуется дочерним.

Однако в действующих нормативных актах и проекте феде­рального закона приведенная терминология в полной мере не используется. Применительно к основному обществу употреб­ляются словосочетания холдинговая компания (Указ Президен­та РФ от 16 ноября 1992 г. № 1392), головная компания (проект федерального закона), головная организация (Закон «О банках и банковской деятельности»). Наиболее приемлемым представ­ляется последнее: содержательно понятие «организация» рас­крыто в ГК РФ (см. § 1 темы 4). Что касается термина «компа­ния», то он многозначен, в ГК РФ отсутствует, иной его ле­гальной трактовки нет. Дочернее общество в составе холдинга принято, как правило, обозначать термином «участник». Вся группа в целом, объединяющая головную организацию и уча­стников, называется холдингом. Иногда ошибочно утверждает­ся, что, например, холдинговая компания и холдинг — сино-

24 Жилинский "Предприним. право" нимы или что холдинг есть не что иное, как головная органи­зация.

С только что рассмотренной тесно соприкасается проблема о субъектном составе холдингов. Нет споров по поводу голов­ной организации. Ею могут быть как хозяйственные общества, так и товарищества, что прямо вытекает из ст. 105 ГК РФ. В от­ношении же участников высказаны две основные точки зрения: первая — ими также могут быть и хозяйственные общества, и товарищества; вторая — только хозяйственные общества, так как иное противоречило бы ст. 105 ГК РФ. Думается, интере­сам развития рыночных отношений больше отвечает первая точка зрения, равно как и нет достаточных оснований остав­лять за «бортом» холдингов производственные кооперативы. Ссылки в ее опровержение на ст. 105 ГК РФ не убедительны — в ней холдинги не упоминаются.

Особняком стоит Указ Президента РФ от 16 ноября 1992 г. № 1392, допускающий вхождение в холдинг физических лиц — покупателей приватизируемого государственного иму­щества.

3. Следующие две взаимосвязанные проблемы — цель и ос­нования создания холдинга. С ними законодатель столкнулся с начала оформления нормативно-правовой основы холдинговых отношений. Действительно, так ли уж необходимо узаконивать холдинги, зачем государству вмешиваться в процедуры их соз­дания и деятельности? Ведь никто не запрещает функциониро­вание холдингов на базе уже имеющихся нормативных право­вых актов. Одним из поводов для наложения Президентом вето на федеральный закон «О холдингах» как раз и послужило то, что при разработке закона четко не была определена экономи­ческая и юридическая цель создания и регламентации деятель­ности такого образования, как холдинг, в результате чего закон содержит большое количество неясных положений, примене­ние которых затруднено.

В Указе Президента РФ от 16 ноября 1992 г. № 1392 цели создания холдинговых компаний определены емко: для содей­ствия кооперации предприятий-смежников и осуществления ими согласованной инвестиционной политики. В последующих актах указанные цели развивались и уточнялись. Одним из пер­вых было издано постановление Правительства РФ от 21 декаб­ря 1993 г.

говых компаний»^[322], где перед ними поставлены шесть конкрет­ных целей, в том числе увеличение экспортного потенциала, сохранение существующих технологических и производствен­ных связей.

Из сказанного следует: прежде чем приступать к созданию холдинга, необходимо четко сформулировать цели подобной акции. Так, при создании Московского нефтегазового холдинга были заявлены цели: стабилизация топливного рынка столицы, по­вышение качества услуг и уровня экологической безопасности московских автозаправочных станций.

Достижение целей возможно при наличии добротных осно­ваний создания холдинга и вхождения в него хозяйствующих субъектов. Но опять-таки: надо ли законодательно закреплять эти основания или они могут действовать вне специального го­сударственного регулирования, автоматически при наступлении общих условий, предусмотренных ст. 105 ГК РФ, о которых го­ворилось выше?

Необходимость утвердительного ответа на поставленный во­прос обусловлена двумя причинами. Во-первых, вхождение в холдинг может иметь место: помимо воли оказавшихся в нем участников, путем поглощения головной организацией; с согла­сия участников, когда они добровольно, осмысленно, сознатель­но подчиняют себя головной организации. И в том, и в другом случае складываются совершенно различные внутрихолдинговые отношения, что и должно найти отражение в законодательстве. Во-вторых, в зависимости от оснований вхождения в холдинг у головной организации и его участников могут быть неодинако­выми их внешние отношения — с партнерами по предпринима­тельству, с государственными органами, в том числе налоговы­ми, с органами местного самоуправления, что также целесооб­разно учитывать в законодательстве.

4. Законодательство и предпринимательская практика выра­ботали несколько оснований возникновения холдингов. При этом в процессе формирования любого холдинга, как правило, просматриваются два относительно самостоятельных аспекта: возникновение, наличие реальных холдинговых отношений, с одной стороны, и их официальное закрепление и оформление с обязательной фиксацией момента создания холдинга — с другой.

Прежде всего, холдинговые отношения складываются на осно­ве преобладающего участия головной организации в уставном ка­питале другого юридического лица. Подобная ситуация может возникнуть совершенно неожиданно для самого юридического лица, например в результате разовой тайной скупки его акций, что и позволяет головной организации диктовать решения юридическому лицу.

Преобладающее участие — понятие неоднозначное, степень участия в капитале, а следовательно, и в управлении другого юридического лица бывает различной. Юридическая наполняе­мость преобладающего участия зависит от процедуры принятия решений органами юридического липа — потенциального участ­ника холдинга. Требования к законности решений устанавлива­ются законами и уставом юридического лица. Например, орга­нами управления акционерного общества одни решения прини­маются единогласно, другие — 3/4 или большинством голосов акционеров. Соответственно и преобладающее участие может выражаться в обладании всеми, 3/4 или большинством голосую­щих акций.

Так возникают фактические холдинговые отношения, и по­ка еще не выработано единое мнение о порядке их формализа­ции через создание холдингов. Думается, не вдаваясь в дискус­сию, он должен обеспечивать свободный доступ к информации о холдинге и его составе, с тем чтобы каждый — будь то парт­нер по предпринимательству, государственный орган или орган местного самоуправления — мог заранее знать, что он имеет дело именно с холдингом, какая из организаций холдинга явля­ется головной и какая — участником, т. е. знать, кто реально, на деле формирует, определяет волю входящих в холдинг юри­дических лиц. Наибольшая прозрачность достигается внесени­ем записей, фиксирующих статус головной организации и уча­стников холдинга, в их уставы. Соответственно, моментом соз­дания холдинга, началом реализации прав, обязанностей и ответственности объединяемых холдингом юридических лиц будет государственная регистрация уставов вновь создаваемых юридических лиц или изменений в уставах, если в холдинги объединяются уже действующие организации.

Холдинги, создаваемые на основе преобладающего участия в капитале, принято называть имущественными. При их образова­нии и деятельности в особом внимании нуждается зашита юри­дических лиц — участников холдинга, их учредителей, акцио­неров и других, возведение надежных юридических барьеров, не допускающих перекачку средств участников в головную ор­ганизацию и их последующую потерю.

Но вот возникает вопрос: создание холдинга при наличии реальных холдинговых отношений имущественного характера есть право или обязанность организаций, связанных подобны­ми отношениями? Действующие нормативные правовые акты ответа не дают. На наш взгляд, нормализация предпринима­тельских связей требует по причинам, изложенным выше, оформления таких отношений. Целесообразно установить пра­вило о том, что юридическое лицо, ставшее преобладающим участником в капитале другого юридического лица, обязано в течение, например, шести месяцев легализовать этот юридиче­ский факт или снизить долю в капитале «чужой» организации ниже уровня, дающего возможность определять ее решения.

Далее, холдинговые отношения могут возникнуть вследствие договора о создании холдинга, заключаемого между головной орга­низацией и организациями, пожелавшими войти в холдинг, т. е. подчинить себя головной организации. Такие холдинги, на­зываемые договорными, бывают двух видов. Первый, когда го­ловная организация сама осуществляет производственную дея­тельность и, кроме того, может иметь некоторое участие в ка­питале входящих в холдинг организаций, но не дающее ей возможности определять их решения.

Второй вид: головная организация никак не участвует в ка­питале объединившихся в холдинг юридических лиц, не имеет их акций, долей в имуществе и т. п. Сама она также не занима­ется никакой производственной деятельностью, а является чис­то управленческой структурой. Возможность образования по­добных холдингов предусмотрена, например, ст, 69 Федераль­ного закона «Об акционерных обществах», абз. 3 п. 1 которой гласит: «По решению общего собрания акционеров полномо­чия единоличного исполнительного органа общества могут быть переданы по договору коммерческой организации (управ­ляющей организации)... »

Для обоих видов холдингов основным документом, регулирую­щим их внутренние отношения, является договор о создании хол­динга. Высказаны различные предложения о том, какие усло­вия необходимо в нем отразить. Наибольший интерес представ­ляет позиция, изложенная в проекте федерального закона, ко­торая, кстати, не оспаривается в вето Президента РФ. Условия предлагается разделить на три группы.

Первая — обязательные условия, без которых договор счита­ется незаключенным:

наименование, цель создания и основные виды деятельно­сти холдинга;

реквизиты головной организации и порядок осуществления функций управления холдингом;

обязательства участников холдинга по объединению их ак­тивов в целях обеспечения его деятельности;

срок действия договора, порядок вхождения в холдинг и вы­хода из него, порядок ликвидации холдинга.

Вторая группа — рекомендательные условия, своего рода подсказка лицам, заключающим договор;

включение расходов на содержание головной организации в части управления холдингом в себестоимость продукции (ра­бот, услуг) участников холдинга;

согласие участников холдинга на приобретение холдингом статуса консолидированной группы налогоплательщиков по федеральным налогам.

Третья группа условий — те, которые считают нужным вне­сти в договор в соответствии с российским законодательством его составители, исходя из специфики деятельности, целей и задач образуемого холдинга.

Договорный холдинг считается образованным с момента вступления в силу договора о его создании. Обратим внимание на срок действия договора. Для придания устойчивости новой форме интеграции предпринимателей допускается введение до­говором запрета участникам на выход из холдинга. Срок запре­та предлагается ограничить тремя годами.

Вводить договор в действие надо в обстановке широкой гласности. Он должен быть утвержден собранием акционеров или участников юридических лиц, объединяющихся в холдинг. Необходим также механизм, делающий содержание договора доступным для других заинтересованных лиц. К этому договору не применим режим, который может быть установлен упоми­навшимся выше договором простого товарищества. Последнее вправе наделить себя статусом негласного товарищества, когда

его существование не раскрывается для третьих лиц (ст. 1054 ГК РФ). Целесообразно запись о вхождении в договорный хол­динг в качестве головной организации или участника вносить в уставы соответствующих организаций, а сам договор приоб­щать к уставам как приложение к ним.

Наконец, холдинговые отношения могут возникнуть по реше­нию собственника имущества между государственными унитар­ными предприятиями, а также акционерными обществами с кон­трольным пакетом акций, закрепленным в государственной соб­ственности. Холдинг считается созданным с момента внесения соответствующих записей в уставы включаемых в холдинг орга­низаций. Такие холдинги принято называть государственными.

Практика свидетельствует, что управление через холдинги предприятиями, которые остаются в государственной собствен­ности, более эффективно, чем непосредственное воздействие на них государственных структур. При этом, в частности, резко сокращается число объектов государственного управления, так как ими становятся холдинги, в состав которых входят пред­приятия — прежние объекты государственного воздействия; ад­министративные методы управления предприятиями все более вытесняются экономическими; создаются благоприятные усло­вия для улучшения за счет головных организаций качественно­го состава управленческих кадров предприятий. Высказаны и рекомендации о том, в каких секторах народного хозяйства создание государственных холдингов было бы особенно полез­ным, например для интеграции науки и производства, экспорт­но-ориентированных предприятий, для реализации долголет­них целевых программ. На управление через холдинги перево­дится оборонная промышленность.

5. Независимо от оснований создания суть любого холдинга состоит в управлении им головной организацией. Нормативно- правовое регулирование управленческих процессов в холдинге осу­ществляется по двум каналам. Во-первых, это делает, хотя и очень ограниченно, государство. Например, в Указе Президен­та РФ от 16 ноября 1992 г. № 1392 содержатся принципиально важные нормы о циркуляции информации в холдингах: не до­пускается установление холдинговыми компаниями каких бы то ни было ограничений на допуск лиц, выполняющих управ­ленческие функции у участников холдинга, к любой информа­ции о деятельности компании, включая отнесенную к ее ком­мерческой тайне; холдинговые компании обязаны ежекварталь­но публиковать в общедоступной периодической печати свои балансы, счета прибылей и убытков, а также некоторую другую информацию.

В проекте федерального закона управлению в холдинге посвя­щена особая статья. В ней выделено шесть крупных управленче­ских полномочий головной организации. Среди них — утвержде­ние планов перспективного производственного и социального развития холдинга; определение основных технико-экономиче­ских показателей производственной деятельности холдинга; оп­ределение направлений использования прибыли и других фи­нансовых источников участников холдинга.

Второй канал нормативно-правового регулирования управ­ленческих процессов в холдинге — саморегуляция посредством локальных нормативных актов, разрабатываемых и принимае­мых головной организацией с согласия участников холдинга и обязательных для всех занятых в нем лиц. Чем полнее будут от­лажены внутрихолдинговые отношения, тем эффективнее ста­нет деятельность холдинга. Особого внимания заслуживают ло­кальные нормы о правомочиях органов управления холдинга и лиц, выполняющих в нем управленческие функции, о порядке подготовки, принятия и доведения управленческих решений до исполнителей, о системе контроля со стороны головной орга­низации за деятельностью участников холдинга и организации контроля внутри самих участников — о ревизионных комисси­ях, аудиторских проверках и т. д.^[323]

6. В холдингах остро стоит проблема ответственности за ре­зультаты хозяйственной и иной деятельности. Головная орга­низация, пользуясь своим «руководящим» положением, спо­собна все неблагоприятные последствия перекладывать на уча­стников холдинга. Поэтому в вопросе об ответственности в холдинге целесообразно полностью исключитьлюбую самодеятель­ность, в том числе с привлечением локальных нормативных ак­тов, и исходить строго из аналогии с содержащимися в законах общими императивными нормами (см. п. 2—3 ст. 105 ГК РФ, ст. 6 Федерального закона «Об акционерных обществах», ст. 6 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответст­венностью»), а именно:

участники холдинга не отвечают по долгам головной орга­низации;

головная организация, которая имеет право давать участни­кам холдинга обязательные для исполнения указания, отвечает солидарно с участниками холдинга по сделкам, заключенным ими во исполнение таких указаний;

в случае несостоятельности (банкротства) участника холдин­га по вине головной организации последняя несет субсидиар­ную ответственность по его долгам. В проект федерального за­кона перенесено следующее положение из ст. 6 Федерального закона «Об акционерных обществах»: несостоятельность (бан­кротство) участника холдинга считается происшедшей по вине головной организации только в случае, если головная организа­ция использовала право давать участнику холдинга обязатель­ные для исполнения им указания о совершении определенных действий, заведомо зная, что вследствие этого наступит несо­стоятельность (банкротство) участника холдинга. Приведенное ограничение представляется неуместным. Оно, по сути, исклю­чает ответственность головной организации, так как практиче­ски невозможно установить в ее указаниях умысел на банкрот­ство участника холдинга;

участник холдинга вправе требовать возмещения головной организацией убытков, причиненных по ее вине участнику хол­динга.

7. Деятельность холдингов может наполняться различным конкретным содержанием. Исторически первыми в России Указом Президента РФ от 16 ноября 1992 г. № 1392 особо были выделены финансовые холдинги — организации, более 50% ка­питала которых составляют ценные бумаги других эмитентов и финансовые активы. В состав их активов могут входить только ценные бумаги и иные финансовые активы, а также имущест­во, необходимое непосредственно для обеспечения функциони­рования аппарата управления головной организации. Последняя вправе вести исключительно инвестиционную деятельность, другие виды деятельности для нее исключаются. Головной ор­ганизации также запрещено вмешиваться в производственную и коммерческую деятельность участников холдинга.

Упоминавшимся выше постановлением Правительства РФ от 21 декабря 1993 г. № 1311 учреждены лесопромышленные холдинговые компании страны. Например, в Кировской облас­ти образованы четыре холдинга, объединяющие от 6 до 39 уча­стников — леспромхозы, лесо- и домостроительные комбина­ты, деревообрабатывающие предприятия, лесоперевалочные ба­зы, рейды, спичечные и бумажные фабрики и т. п.

Федеральным законом от 19 июня 2001 г. № 82-ФЗ «О внесе­нии изменений и дополнений в Федеральный закон «О банках и банковской деятельности» получили законодательное оформле­ние банковские холдинги. Банковским холдингом признается не являющееся юридическим лицом объединение юридических лиц с участием кредитной организации (кредитных организа­ций), в котором юридическое лицо, не являющееся кредитной организацией (головная организация банковского холдинга), имеет возможность прямо или косвенно (через третье лицо) оказывать существенное влияние на решения, принимаемые ор­ганами управления кредитной организации (кредитных органи­заций). Об образовании банковского холдинга его головная ор­ганизация обязана уведомить Банк России.

Головная организация в целях управления деятельностью всех кредитных организаций, входящих в банковский холдинг, вправе создать управляющую компанию. Ею признается хозяй­ственное общество, основной деятельностью которого является управление деятельностью кредитных организаций, входящих в банковский холдинг. Управляющая компания не вправе зани­маться страховой, банковской, производственной и торговой деятельностью.

В Федеральном законе от 19 июня 2001 г. № 82-ФЗ сделан важный акцент на взаимоотношения головной организации и управляющей компании: коммерческая организация, которая в соответствии с этим Федеральным законом может быть призна­на головной организацией банковского холдинга, обязана иметь возможность определять решения управляющей компа­нии банковского холдинга по вопросам, отнесенным к компе­тенции собрания ее учредителей (участников), в том числе о ее реорганизации и ликвидации^[324].

Банковский холдинг надо отличать от банковской группы — не являющегося юридическим лицом объединения кредитных организаций, в котором одна (головная) кредитная организация оказывает прямо или косвенно (через третье лицо) существенное

влияние на решения, принимаемые органами управления другой (других) кредитной организации (кредитных организаций)^[325].

Во многих регионах в инициативном порядке создаются аг­ропромышленные формирования холдингового типа с установ­лением вертикальных интеграционных связей. Опубликованы данные о том, что агропромышленные холдинги контролируют в Белгородской области, например, 80% пашни, а в Орлов­ской — почти 100%, что служит серьезной гарантией надежного развития сельского хозяйства этих областей.

Особенность развитого рыночного сельского хозяйства в том, что предприниматель — непосредственный производитель на­чальной сельскохозяйственной продукции, как правило, лишен возможности сам продавать свои товары покупателям-потреби­телям. По объективным причинам вокруг таких производителей- предпринимателей складывается специфическая инфраструкту­ра, включающая, с одной стороны, организации, снабжающие их необходимыми для производства материалами, а с другой — тор­говые организации, обеспечивающие сбыт произведенного. На базе этой системы экономических отношений и создаются пра­вовые организационные формы в виде вертикальных холдингов, дающих возможность сосредоточить в одних руках производство товарной сельскохозяйственной продукции, ее переработку и реализацию. Холдинг выгоден для всех участников, а сама орга­низация холдинга, взаимосвязи и взаимодействия между его уча­стниками таковы, что исключают недоверие и обман, возмож­ность одних противоправно обогащаться за счет других.