§ 2. История становления предпринимательского права. Концепции регулирования предпринимательских отношений

П.И. Стучка понимал гражданское право как форму организа­ции общественных отношений — отношений производства и об­мена. Именно он создал в 20-е гг. ХХ в. «теорию двухсекторного права»: административно-хозяйственного права для социалисти­ческих организаций и гражданского права для частных лиц. Од­нако, по мнению большинства ученых-цивилистов того времени, данная теория была ошибочной, поскольку приводила к противо­поставлению интересов социалистического хозяйства интересам отдельной личности в социалистическом обществе.

К началу 30-х гг. ХХ в. сформировалась концепция единого хозяйственного права, и гражданское право на некоторое время было упразднено и как наука, и как учебная дисциплина. Появле­ние хозяйственного права связывали со смешанным характером советской экономики и индустриализацией гражданского права. Объективными предпосылками возникновения советского хозяй­ственного права (как отрасли и науки) явилось укрепление социа­листического сектора экономики и плановых начал в народном хозяйстве страны. Правоведы, исследовавшие проблемы в облас­ти хозяйственного права, стремились создать некий компромисс публичного и частного права, приспособленный к новым эконо­мическим условиям.

В 50-е гг. ХХ в. дискуссия о концепции хозяйственного права возобновилась. Хозяйственное законодательство стали рассмат­ривать как комплексное образование, выступающее внешним проявлением, формой сложного взаимодействия норм различных отраслей социалистического права в регулировании разных сто­рон хозяйственной деятельности.

В 90-е гг. ХХ в. в России начался переход от плановой эконо­мики к рыночной, от одной экономической системы к другой. Поэтому прежняя концепция потребовала изменений. Основопо­ложником новой школы предпринимательского (хозяйственного) права считается профессор В.С. Мартемьянов. Существуют даже предложения о принятии Предпринимательского кодекса.

На сегодняшний день практически в каждой отрасли отечест­венного права содержатся нормы, так или иначе связанные с эко­номической политикой государства. Однако подавляющее боль­шинство норм, определяющих эту политику, сосредоточено в двух отраслях российского права — административном и граждан­ском. Административное право регулирует управленческие отно­шения на началах власти и подчинения, поэтому принято гово­рить, что такие отношения строятся «по вертикали». Гражданское право регулирует имущественные отношения на началах равен­ства, поэтому принято считать, что эти отношения строятся «по горизонтали».

«Горизонтальные» отношения равноправных субъектов в сфере товарно-денежного оборота традиционно регулируются граждан­ским правом, а «вертикальные» отношения предпринимателей с органами государственной власти — административным пра­вом. Следовательно, каждая из этих отраслей права регулирует хозяйственную (предпринимательскую) деятельность, но регули­рует ее лишь в определенной области и при помощи определен­ного метода. Нужно ли впредь сохранять такое распределение юридических норм или целесообразнее объединить их в новую (может быть, комплексную) отрасль права? Тем более, что ны­нешнее законодательство о предпринимательстве включает в себя и значительную часть законов разной отраслевой принадлежно­сти.

Дискуссия о разграничении отраслей права традиционна не только для современной юриспруденции, но и для науки совет­ского периода. Выделение отраслей права возможно по различ­ным основаниям, но наиболее часто они выделяются исходя из двух критериев: предмета правового регулирования и метода (юридического режима) правового регулирования.

Под предметом понимается круг общественных отношений, регулируемых данной отраслью права. Естественно, он должен иметь определенные особенности, быть относительно самостоя­тельным и объединять более или менее однородные отношения. Под методом (юридическим режимом) правового регулирова­ния понимается совокупность приемов и способов юридического воздействия на общественные отношения, составляющие пред­мет данной отрасли права, в целях достижения необходимого ре­зультата.

В предмет предпринимательского права следует включить две основные группы правоотношений. Первая — это отношения, связанные с организацией предпринимательской деятельности. Они основываются на конституционном праве граждан занимать­ся предпринимательской деятельностью (ст. 34 Конституции РФ), а также на развитии этого права в нормах ГК РФ. Речь идет о содержании правоспособности граждан, включающей право за­ниматься предпринимательской и любой другой не запрещенной законом деятельностью, создавать юридические лица самостоя­тельно или совместно с другими гражданами и юридическими лицами, совершать не противоречащие закону сделки и участво­вать в обязательствах (ст. 18 ГКРФ). Кроме того, в ГКРФ уста­навливается необходимость государственной регистрации инди­видуальных предпринимателей и юридических лиц (ст. 23, 51 ГК РФ), а также регламентируется целый комплекс организационно- имущественных отношений. Конечно, все эти отношения взаимо­связаны предметным единством и являются предприниматель­скими. Но по своему юридическому режиму, методу правового регулирования, если исходить из традиционных в правовой науке взглядов, — это разноотраслевые отношения.

Во вторую группу входят отношения, непосредственно свя­занные с самой предпринимательской деятельностью, с главной целью предпринимательства — систематическим получением прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выпол­нения работ или оказания услуг.

Итак, гражданское право охватывает только часть, хотя и су­щественную, отношений в области предпринимательской дея­тельности. Не менее значительная их часть регулируется публич­но-правовыми методами. Это отношения по государственному регулированию предпринимательства. Можно сказать, что спе­цифика предпринимательского права, правового регулирования предпринимательской деятельности, а также предпринимательско­го законодательства — в сочетании, взаимодействии частноправо­вых и публично-правовых интересов, частноправовых и публично- правовых средств, частноправовых и публично-правовых отноше­ний. Примерами тому служит правовое регулирование эмиссии ценных бумаг, закупок товаров, работ, услуг для государствен­ных нужд на основании заключенного государственного контрак­та, специальная (ограниченная) правоспособность некоторых ком­мерческих организаций (банков, страховщиков).

На сегодняшний день в отечественной правовой науке пред­ставлены, в основном, две концепции правового регулирования предпринимательской деятельности.

Сторонники монистической концепции (профессор В.С. Мар- темьянов, профессор И.В. Дойников, академик В.В. Лаптев) счи­тают, что предпринимательское, или хозяйственное, право — самостоятельная отрасль права со своим предметным единством. Эта отрасль представляет собой совокупность норм, регулирую­щих предпринимательские отношения и тесно связанные с ними иные, в том числе некоммерческие, отношения, а также отноше­ния по государственному регулированию экономики в целях обеспечения интересов государства и общества.

Другой подход получил название дуалистической концепции правового регулирования предпринимательской деятельности (профессор Е.А. Суханов). Исходя из данного названия, дуализм, или двойственность, заключается в том, что частноправовые от­ношения между юридически равноправными товаропроизводите­лями регулируются единым гражданским правом, а отношения по организации и руководству предпринимательской деятельно­стью — административным и тесно связанными с ним отраслями права (финансовым, налоговым и др.). Конечно, при этом до­пускается обособление соответствующего законодательного массива либо выделение учебной дисциплины, посвященной правовому регулированию предпринимательской деятельности. И законодательство о предпринимательстве, и учебный курс предпринимательского права носят комплексный характер, ох­ватывая как частноправовые, так и публично-правовые правила и конструкции. С учетом прикладных целей их выделения это вполне допустимо.

Интересно отметить, что еще в начале ХХ в. известный рус­ский цивилист Г.Ф. Шершеневич говорил о целесообразности преподавания в учебных заведениях предмета «Торговое право», не выделяя, однако, его в качестве самостоятельной отрасли пра­ва. Шершеневич дал четкий ответ на вопрос о том, что такое тор­говое право: это совокупность норм частного права, предназна­ченных для регулирования торгового (коммерческого) оборота, т.е.

Публичное торговое право — это нормы, регулирующие от­ношения между государством и лицами, осуществляющими торго­вую деятельность. Таковы нормы, определяющие правовое поло­жение индивидуальных предпринимателей, банков, бирж и т.п., меры административного воздействия на торговую деятельность, признание предпринимателей несостоятельными (банкротами). Частное торговое право регулирует отношения, возникающие по поводу торговли между частными лицами. В этом смысле оно представляет собой специальную часть гражданского права. На наш взгляд, современное предпринимательское право следует рас­сматривать как публичное торговое право, но в несколько более широком значении, поскольку торговля является всего лишь частью предпринимательской деятельности.

Если для сравнения мы обратимся к зарубежной науке, то в западных странах к сфере предпринимательского права относятся любые нормы, регулирующие экономические отношения и затра­гивающие интересы предпринимателей. Такое широкое понимание предпринимательского права не требует ограничения его предмета рамками отрасли права. Поэтому в данном случае к предпринима­тельскому праву относятся и такие нормы, которые в традиционном российском понимании (разделение на отрасли права) являются источниками других правовых отраслей, далеких от предпринима­тельства (например, экологическое, земельное, трудовое право). К ним относятся, в частности, требования к очистным сооружени­ям, санитарно-эпидемиологические требования.

Более узкая трактовка предмета предпринимательского права имеет скорее прикладной характер (в образовательных целях) и обычно состоит из отдельных самостоятельных разделов (от­раслей), касающихся исключительно функционирования рыноч­ной экономики, таких как общие права компаний: конкурентное право, несостоятельность и банкротство, финансовое право, рест­руктуризация компаний и т. п.

Предпринимательское право в широком смысле включает лю­бые правовые нормы, так или иначе связанные с бизнесом (business law). При этом под бизнесом понимается как сама деятельность, осуществляемая путем производства и распространения товаров, выполнения работ или оказания услуг, и финансовые результаты этой деятельности, так и предприятие (enterprise — бизнес-единица), выделяемое и объединяемое при определенных условиях с другими предприятиями в рамках одной компании или группы компаний по направлениям деятельности, видам выпускаемой продукции и пре­доставляемых услуг.

Для предпринимательского права, как никакого другого, важна научно продуманная и методологически обоснованная система построения учебного материала. В отличие, допустим, от граждан­ского права, где система учебного курса логически следует системе ГК РФ, в предпринимательском праве отсутствует единый, консо­лидирующий законодательный акт, в соответствии с которым можно было бы выстраивать систему учебного курса.

Научная концепция предпринимательского права базирует­ся на признании, во-первых, системы рыночного хозяйства как внутренне присущей любому обществу и, во-вторых, объектив­ной необходимости государственного регулирования этой систе­мы. Науку предпринимательского права можно определить как систему обобщенных научно-теоретических и методологических знаний о содержании (сущности) и закономерностях развития пра­вового регулирования рыночного механизма через предпринима­тельскую деятельность.

На наш взгляд, нет достаточных оснований для выделения предпринимательского права в самостоятельную отрасль по сле­дующим причинам. Во-первых, легальное определение предпри­нимательской деятельности, а также основные принципы право­вого положения предпринимателей закреплены в Гражданском кодексе РФ. Во-вторых, за пределами Гражданского кодекса на­ходится большое число нормативных актов, специально направ­ленных на регулирование имущественных отношений между предпринимателями или с их участием. Однако это обстоятельст­во само по себе не доказывает образование наряду с гражданским правом самостоятельной отрасли предпринимательского права.

Кодекс и отрасль права — это не одно и то же. Допустимо существование отраслей права, которые вообще не имеют своего кодекса. Например, в советское время многие союзные республи­ки не имели собственных административных кодексов, но тот факт, что административное право существует в этих республи­ках в качестве самостоятельной отрасли права, не ставился под сомнение. Наиболее распространенные имущественные отношения граждан (договор розничной купли-продажи, договор бытового подряда, договор жилищного найма и проч.) во многом регули­руются не Гражданским кодексом РФ, а специальными законами и другими нормативными актами.

Система российского права — это объективно присущая ему структура, выражающаяся в его делении на определенные отрасли. Казалось бы, существование предпринимательского права с оче­видностью доказывается наличием законодательства по вопросам предпринимательской деятельности. Однако законодательство в нашем государстве регламентирует самые различные вопросы, связанные не только с экономикой или предпринимательством, но и с обороной, культурой, наукой, искусством и т.п. Это не означает, что каждая подобная ветвь законодательства воплощает соответствующую отрасль права. Следовательно, законодатель­ство по определенным вопросам и отрасль права — разные вещи. Отрасль права определяется предметом ее регулирования, т.е. совокупностью тех общественных отношений, которые лежат в ее основе и объективно обусловливают необходимость ее существо­вания.

В-третьих, в системе юридического образования имеются та­кие учебные дисциплины, которые вообще не совпадают с какой- либо отраслью права. Например, криминалистика, криминология, юридическая психология. Наконец, в-четвертых, является вполне допустимым комплексное изучение и исследование связанных между собой юридических норм, которые относятся к различным отраслям права. Например, во многих вузах преподаются такие учебные дисциплины, как транспортное право, страховое право и т.д. Таким образом, возможно и комплексное преподавание.

Что касается системы и иерархии источников предпринима­тельского права, то, конечно, они являются традиционными для нашей правовой системы (международные договоры — консти­туция — федеральные законы — подзаконные акты), а содержа­ние конкретных правовых актов раскрывается в последующих темах. Хотелось бы лишь остановиться на двух особых видах источников права: обычай делового оборота (lex mercatore) и так называемое «живое» право, т.е. документы судебно-арбитражной практики рассмотрения споров.

Обычай — наиболее древняя форма выражения права. Обыча­ем делового оборота признается сложившееся и широко приме­няемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, не­зависимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Применение обычаев санкционировано в тех случаях, когда не­обходимая норма в законодательстве отсутствует (ст. 5 ГК РФ). Но пока обычаи делового оборота в нашей стране не системати­зированы, хотя неоднократно высказывалось мнение о необходи­мости составления сводов предпринимательских обычаев. В це­лом, можно назвать два способа их выявления: деятельность тор­гово-промышленных палат (сейчас публикуются обычаи морских портов и обычаи в области внешней торговли) и судебная дея­тельность, в ходе которой то или иное взаимоотношение сторон может быть признано обычаем делового оборота.

Признание судебно-арбитражной практики формой выраже­ния права является весьма дискуссионным вопросом, хотя для этого есть ряд веских причин. Во-первых, наличие большого чис­ла «обобщенных судебных прецедентов», выраженных в поста­новлениях Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитраж­ного Суда РФ, а также в информационных письмах Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ для нижестоящих судебных инстанций. Во-вторых, наличие «каучуковых» норм, т.е. выраже­ний неопределенного характера, например «заботливость», «ос­мотрительность», «неосторожность», «злоупотребление правом» (ст. 10 ГК РФ). В-третьих, зачастую разъяснения судебных ин­станций о том, как нужно применять закон, становятся не толко­ванием существующей, а созданием новой нормы. В качестве примера можно назвать отечественное вексельное законодатель­ство и его толкование судами при разрешении споров^[1].