§2.Понятие рекламы и общая характеристика рекламной деятельности

дителя, продавца) к потребителю.

Высказанная видным предпринимателем царской России И. Мет- целем известная фраза «Реклама — двигатель торговли» коротко и просто раскрывает нам понятие и предназначение рекламы. Однако для того, чтобы лучше понять рекламный «механизм», приводящий в движение товары на рынке, необходимо выделить его основные характеристики.

Статья 2 Федерального закона «О рекламе» (далее — Закон о рекламе) определяет рекламу следующим образом. Реклама — это распространяемая в любой форме, с помощью любых средств ин­формация о физическом или юридическом лице, товарах, идеях и начинаниях (рекламная информация), которая предназначена для неопределенного круга лиц и призвана формировать или поддер­живать интерес к этим физическому, юридическому лицу, товарам, идеям и начинаниям и способствовать реализации товаров, идей и начинаний.

В юридической литературе выделяют несколько основных при­знаков рекламы.

Во-первых, это прежде всего информация, т.е. сведения о ли­цах, предметах, фактах, событиях и процессах. Именно на инфор­мацию ложится основная нагрузка в понятии рекламы. Но вместе с тем не любая информация является рекламой. Существуют крите­рии, которые отграничивают рекламу от иной публичной информа­ции (например, объявления авторского, информационного или ре­дакционного материала в средствах массовой информации)^[206].

свою очередь поможет избежать заблуждения. Поэтому независимо от используемых формы или средства распространения рекламное сообщение должно быть четко выражено, чтобы не оставалось ни­каких сомнений в отношении его характера. В целях защиты прав потребителей законодателем устанавливается обязанность субъек­тов рекламной деятельности сообщать о рекламном характере сво­его материала. По правилам ст. 5 Закона о рекламе целенаправлен­ное обращение внимания потребителей рекламы на конкретную марку товара (или его изготовителя, исполнителя, продавца) в рек­ламных целях без соответствующего сообщения (пометки: на пра­вах рекламы) об этом не допускается.

Во-вторых, реклама рассчитана на неопределенный круг лиц. Вместе с тем воздействие рекламы всегда направлено на целевую аудиторию — группу людей, к которым обращена реклама. Такие группы могут образовывать, например, домохозяйки, пенсионеры, молодежь. Рекламное обращение предполагает наличие хотя бы и неперсонифицированного, но все-таки определенного круга потен­циальных потребителей, ибо рекламная деятельность тесно сопри­касается с маркетингом.

Из проводимых маркетинговых мероприятий наиболее широкое распространение получает прямая почтовая реклама, под которой понимается рекламный канал, использующий рассылку печатной рекламы, аудио- и видеокассет, компакт-дисков и дискет, образцов товара с рекламной информацией напрямую потенциальным поку­пателям с помощью почтовой службы или частных курьерских служб. Такая реклама позволяет рекламодателю самому подобрать тот круг потребителей, который он хочет охватить^[207].

Третьим признаком рекламы служит ее способность стимулиро­вать интерес для продвижения и сбыта товаров и услуг на рынке. «Влияние рекламы на потребителя имеет целью побудить его совер­шить определенные действия в отношении объекта рекламирова­ния»^[208], а именно: вступить в конкретные правоотношения по поводу реализации рекламируемой продукции (работы или услуги). Рек­лама делается в расчете на побуждение потребителя, что подразу­мевает воздействие на его мотивацию при выборе товара или услуги.

Четвертым признаком рекламы можно назвать связь рекламной информации с предпринимательской деятельностью^[209].

Следующим признаком рекламы является то, что она может распространяться в любой форме — устной, письменной, в виде ри­сунков, схем, графиков и иных изображений, с помощью любых средств. Ими могут быть средства массовой информации, транс­портные средства, почтовые отправления и т.п.

Некоторые авторы к признакам рекламы относят ее платный характер. Такой подход нашел свое отражение не только в зарубеж­ной (Ф. Котлер^[210], А. Дейян^[211]), но и в отечественной (Ю.Ю. Миши­на^[212], Е.В. Павловец^[213]). Несмотря на достаточно широкую поддержку мнения о платности рекламы в литературе, на этот счет имеются следующие возражения. Во-первых, одно юридическое или физи­ческое лицо может одновременно являться рекламодателем, рекла- мопроизводителем, рекламораспространителем. В этом случае во­проса о платности вообще не возникает. Во-вторых, законодатель допускает безвозмездную рекламу, например, деятельности неком­мерческих организаций, и рассматривает ее как разновидность бла­готворительной деятельности (ст. 1 Федерального закона от 11 ав­густа 1995 г. №-1Э5-ФЗ «О благотворительной деятельности и бла­готворительных организациях»^[214]). В-третьих, введение такого признака рекламы, как ее платный характер, значительно затруд­нит отграничение рекламы от иных смежных категорий. Так, на­пример, в соответствии с п.

платного характера рекламы, и, кроме того, для наступления ответственности за нарушение законодательства о рекламе признак плат­ности не имеет никакого значения^[216]. Можно добавить и тот факт, что для потребителя рекламных данных факт платного или бес­платного характера рекламы абсолютно безразличен, поскольку потребитель испытывает равное воздействие от той и другой рек­ламы.

Следующим признаком, выделяемым в литературе, является раскрытие заказчика рекламы. Сторонники такого подхода аргу­ментируют необходимость выделения данного признака трудностя­ми, с которыми потребителю зачастую приходится сталкиваться при оценке степени ценности и достоверности рекламных данных. Предлагается даже ввести законодательное требование о том, что реклама «должна содержать информацию о фирменном наименова­нии и местонахождении (юридическом адресе) рекламодателя»^[217]. Сторонники противоположной точки зрения приводят иные дово­ды. Прежде всего, облегчая оценку степени ценности и достоверно­сти рекламных данных, такое требование нарушает интересы рек­ламодателей, которым придется вкладывать в рекламу дополни­тельные средства. Представляется также весьма небесспорным утверждение о том, что раскрытие данных о заказчике облегчит оценку степени достоверности и ценности рекламы. С другой сторо­ны, четкое указание на конкретного заказчика рекламы очень удоб­но при защите прав потребителей, так как помогает найти того, кто ввел в заблуждение или обманул.

Рекламу рассматривают также как способ информирования, форму распространения информации, т. е. подразумевают под рек-

ламой определенную деятельность, которая по своей гражданско- правовой природе относится учеными к числу услуг. Исходя из смысла п. 1 ст. 1 Закона о рекламе, можно сделать вывод о том, что рекламная деятельность представляет собой процесс производства, размещения и распространения рекламы. Рекламная деятель­ность — это особая разновидность предпринимательской деятель­ности. Реклама несет информацию о физических или юридических лицах — субъектах предпринимательства и о товарах — результатах предпринимательской деятельности.

Таким образом, рекламу по-разному определяют с позиции ее принадлежности к тому или иному виду объектов гражданских прав, и все известные подходы можно в целом свести к двум основ­ным. Одни полагают, что реклама — это информация, обладающая квалификационными признаками, понимая под ней рекламные дан­ные. Другие считают, что реклама — это деятельность и относится она к числу услуг.

Оба указанные объекта составляют самостоятельные виды объ­ектов гражданских прав.

Следует отметить, что не деятельность является разновидно­стью нематериальных благ, а информационные данные (сведения). Именно они должны пониматься под информацией по смыслу ст. 128 ГК РФ. Обмен данными стал одним из ключевых моментов в общественном взаимодействии. Это согласуется с мнением о том, что информация является объективным свойством материального мира и существует независимо от сознания и воли людей, а соци­альный характер приобретает в процессе реализации тех или иных отношений, с той лишь оговоркой, что информация в этом случае должна пониматься как данные.

Указанные данные становятся значимыми с правовой позиции только после их распространения, так как без распространения данных, пусть даже и полностью подготовленных к распростране­нию с использованием плакатов, видеороликов и т.п., но не распро­страненных, нельзя говорить ни об информации, ни о рекламе.

Если учесть, что реклама является разновидностью информа­ции, а та в свою очередь представляет собой сообщения о положе­нии дел, о состоянии чего-либо, что само по себе подразумевает рас­пространение таких сведений, то можно сказать, что реклама — это

деятельность. А действия, результаты которых неотделимы от самой деятельности и потребляются в процессе этой деятельности, именуются услугами и являются самостоятельным объектом граж­данских прав. Реклама как деятельность по распространению опре­деленного рода данных потребляется в процессе такого распростра­нения, а посему относится к особой группе услуг — рекламным ус­лугам.

Таким образом, рекламные данные как разновидность инфор­мационных данных относятся к числу объектов исключительных прав, условно именуемых интеллектуальной собственностью. Если говорить о рекламе как деятельности по распространению данных, то ее следует отнести к услугам — объектам обязательственных прав. Итак, согласно вышесказанному, реклама обладает следую­щими признаками:

это — информация или способ информирования о физическом или юридическом лице, товарах, идеях, начинаниях (рекламная информация);

призвана формировать или поддерживать интерес к этому фи­зическому, юридическому лицу, товарам, идеям и начинаниям и способствовать реализации товаров, идей и начинаний;

предназначена для неопределенного круга лиц, а в некоторых случаях — для конкретного лица;

распространяется в любой форме, с помощью любых средств. Закон о рекламе вводит понятие ненадлежащей рекламы и дает ее классификацию. Такой рекламой признается недобросовестная, недостоверная, неэтичная, заведомо ложная и иная реклама, в ко­торой допущены нарушения требований к ее содержанию, времени, месту и способу распространения, установленных законодательст­вом Российской Федерации. Подобная реклама запрещена и не должна допускаться к распространению, однако, как показывает практика, постоянно наблюдаются многочисленные нарушения^[221].

Примером ненадлежащей рекламы товаров может быть рекла­ма, затрагивающая деловую репутацию лица, известного на терри­тории распространения рекламы в связи с этим товаром.

Так, в региональной газете была опубликована реклама, выпол­ненная в виде сравнения двух конкретных конкурирующих на рын­ке моделей одного и того же товара. В качестве отличительного дос­тоинства рекламируемой модели указывалась такая потребитель-

ская характеристика, которая является желанной для любого покупателя товаров данного вида и предопределяет его выбор. В рекламе утверждалось, что искусственное занижение цены техни­ческого обслуживания модели-конкурента неминуемо отразится на качестве его ремонта и ускорит износ товара при эксплуатации.

Организация, осуществляющая на региональном рынке прода­жу и обслуживание товара-конкурента, с которыми сравнивался рекламируемый товар, посчитала, что указанная реклама содержит сведения, порочащие ее деловую репутацию, и обратилась в арбит­ражный суд с иском к рекламодателю о публичном опровержении ненадлежащей рекламы. К исковому заявлению прилагались доку­менты, подтверждающие ненадлежащий характер рекламной ин­формации и преобладание истца на соответствующем рынке.

Суд в иске отказал. При этом суд исходил из того, что упомяну­тая реклама не могла затронуть интересы истца, поскольку относи­лась не к лицам, а к товарам, распространяемым в регионе различ­ными организациями, никого из этих организаций прямо не назы­вала и негативных оценок товара-конкурента не использовала.

Между тем судом не было учтено, что реклама потребительских свойств и качества ремонта конкретных товаров затрагивает инте­ресы каждого лица, известного потребителям и предприниматель­ским кругам на территории распространения рекламы в связи с продажей и (или) техническим обслуживанием именно этих това­ров. При решении вопроса о том, могла ли спорная реклама затро­нуть права и интересы истца, суд не оценил представленные дока­зательства преобладания данной организации на региональном рынке продажи и ремонта товара-конкурента.

Спорная реклама была выполнена в виде некорректного сравне­ния двух товаров, способного при выборе покупки ввести потреби­телей в заблуждение в связи с недостатком у них опыта и знаний. Согласно ст. 6 Закона о рекламе такая реклама является недобросо­вестной и не допускается.

Использованный в рекламе альтернативный способ сравнения исключал наличие у товара конкурента тех положительных ка­честв, которые названы у рекламируемого товара и прежде всего интересуют покупателя. В данном случае негативная оценка товара конкурента по сравниваемым параметрам вытекала из формы пода­чи и смысла рекламной информации.

Содержание указанной рекламы сводилось к тому, что конку­рирующий товар хуже рекламируемого и подвержен преждевре­менному износу, она явно носила характер сведений, порочащих конкурирующий товар и лиц, причастных к его продаже и ремонту.

В силу п. 1 ст. 31 Закона о рекламе юридические лица или граждане (рекламодатели, рекламопроизводители и рекламораспрост- ранители) за нарушение законодательства о рекламе несут граж­данско-правовую ответственность в соответствии с законодательст- ^ , вом Российской Федерации. Лица, права и интересы которых нарушены в результате ненадлежащей рекламы, вправе обратиться в установленном порядке в суд (арбитражный суд) с иском о пуб­личном опровержении ненадлежащей рекламы.

Поскольку истец доказал факт ненадлежащей рекламы и то, что она затрагивает его интересы, апелляционная инстанция отменила принятое решение и удовлетворила исковые требования^[222].

Недобросовестная реклама (ст. 6 Закона о рекламе) характе­ризуется прежде всего некорректностью ее содержания в отноше­нии потребителей рекламы, не пользующихся рекламируемыми то­варами (работами, услугами), а также в отношении конкурентов (их товаров) или содержит высказывания (образы), порочащие честь, достоинство и деловую репутацию конкурентов. В подобных случаях чаще всего используются приемы маскировки: неразборчи­вое визуальное изображение и неточный информационный текст. Дабы завуалировать некорректные сравнения рекламируемого то­вара с товаром других юридических или физических лиц, прибега­ют к собирательному образу «обычного» товара, с которым удобно сравнивать рекламируемый товар. Однако существуют такие кате­гории товаров, которые занимают один и тот же сегмент потреби­тельского спроса и практически тождественны по многим парамет­рам, поэтому потребителю легко понять, о каких товарах-конкурен­тах идет речь. Так, в рекламе чистящих и отбеливающих средств на первый план выдвигается рекламируемый объект, который всегда лучше, чем «обычные» средства. Например, отбеливатель «Асс» лучше, чем «обычный» отбеливатель. Часто нам самим предлагают провести эксперимент — сравнить «Тайд» и т.п. с «обычным» сти­ральным порошком. Это и есть недобросовестность, прикрытая словом «обычный» и употреблением слова «лучший»^[223].

Законодатель говорит о недостоверной рекламе (ст. 7 Закон о рекламе). Как отмечает Н.Е. Фонарева: «В Законе (имеется в виду Закон о рекламе) не случайно разделены понятия недостоверности и недобросовестности. Если первое связано с запретами искажения объективно существующей рыночной информации (чаще всего ха-

рактеристик товара, работы, услуги), то второе связано с запретом на использование недобросовестных способов, направленных на опорочение конкурента, а также лиц, не пользующихся данным то­варом, либо подачи самой рекламы в таком оформлении, которое приводит к смещению представлений потребителей о рекламируе­мом товаре с другими товарами (как правило, имеющими хорошую, устойчивую репутацию)^[224]. Примером не соответствующих действи­тельности сведений в отношении гарантийных обязательств может послужить указание рекламодателями заниженных гарантийных сроков на импортную технику против сроков иностранных фирм- изготовителей. Так, например, изготовителем телевизора «Сони» установлен гарантийный срок — два года, в то время как в рекламе указан один год. Следует при этом иметь в виду, что на основании Закона от 7 февраля 1992 г. № 2300-1 «О защите прав потребите­лей» гарантийный срок устанавливается изготовителем, а не про­давцом.

Недостоверная реклама по своим признакам схожа с рекламой недобросовестной, однако их выделение в самостоятельные виды рекламы вполне обоснованно. Недостоверная реклама есть сообще­ние лжи, а недобросовестная — лишь умолчание.

Интересен такой пример признания рекламных услуг недосто­верной рекламой.

Организатор зрелищного мероприятия обратился в арбитраж­ный суд с иском о взыскании со спонсора суммы неперечисленного спонсорского взноса и договорной неустойки за просрочку его уп­латы.

Арбитражный суд оценил отношения сторон как договор воз­мездного оказания услуг, признал рекламные обязательства истца выполненными и иск удовлетворил.

Между тем при вынесении решения не было учтено следующее.

По условиям договора об оказании спонсорской поддержки спонсор должен был перечислить определенную сумму и предоста­вить на время мероприятия имущество, а организатор мероприятия обязался оказать спонсору ряд рекламных услуг, в число которых входило распространение информации о финансовой поддержке в буклетах, иной документации, наружной рекламе и средствах мас­совой информации.

В соответствии со ст. 19 Закона о рекламе под спонсорством по­нимается осуществление юридическим или физическим лицом

(спонсором) вклада (в виде предоставления имущества, результа- 579 тов интеллектуальной деятельности, оказания услуг, проведения работ) в деятельность другого юридического или физического лица (спонсируемого), на условиях распространения рекламы о спонсо­ре, его товарах.

На основании п. 1 ст. 54 ГК РФ указание на организационно- правовую форму юридического лица является частью его наимено­вания.

Спонсором по договору выступало товарищество с ограничен­ной ответственностью, производственное творческое объединение «X», зарегистрированное в городе Н., а в газетных публикациях, пресс-релизе мероприятия спонсором указывалось производствен­но-техническое объединение либо фирма «X» с упоминанием фами­лии руководителя организации — спонсора и места ее регистрации или без упоминания этих сведений.

Ответчик предоставил суду данные о регистрации на соответст­вующей территории десяти юридических лиц различных организа­ционно-правовых форм с наименованием «X».

Таким образом, распространенные организатором сведения яв­но не позволяли определить действительного спонсора мероприя­тия. Считать такие публикации рекламой спонсора у суда основа­ний не было.

Срок передачи денежного взноса спонсора истекал за один день до начала мероприятия. К этому моменту недостоверная реклама в печатных изданиях уже была опубликована.

Исходя из содержания договора об оказании спонсорской под­держки, заключенного сторонами, обязательства последних явля­лись встречными и подчинялись правилам статьи 328 ГК РФ.

Поскольку предоставление спонсорского взноса было обуслов­лено определенным объемом рекламных услуг, часть из которых не была оказана, размер задолженности и ответственности спонсора суду следовало определять с учетом этих обстоятельств.

В связи с этим апелляционная инстанция решение отменила и в удовлетворении требования отказала¹.

Неэтичная реклама определена ст. 8 Закона о рекламе. Ис­пользование в рекламе неэтичной текстовой, зрительной, звуковой информации вызывает спонтанные эмоции потребителей, посколь­ку нарушает общепринятые нормы гуманности и морали, хотя и по­зволяет выделить рекламируемый товар особым образом. При рас-

смотрении категории дел, связанных с проблемой неэтичной рекла­мы, следует обращаться к мнению общественности и заручаться ее поддержкой. Например, антимонопольным управлением была при­знана неэтичной реклама водочной продукции санкт-петербургской компании «Ливиз». В рекламе изображались три бутылки водки с ливизовскими этикетками, а над ними, как бы опершись на эту прочную основу, возникал силуэт Петербурга. По периметру этой рекламы плясал веселый народ с бутылками и стаканами в руках. Рекламный плакат завершался фразой: «На том стояла и стоять бу­дет земля русская».

Следует также отметить, что понятие «неэтичная реклама» не охватывает рекламу эротического характера. В проекте Закона о рекламе реклама эротического характера входила в более широкое понятие «пристойная реклама». На рекламу эротической продук­ции, видимо, следует распространить действие ст. 37 «Эротические издания» Закона Российской Федерации «О средствах массовой информации»^[225].

Заведомо ложной рекламой ст. 9 Закона о рекламе признается реклама, с помощью которой рекламодатель (рекламопроизводи- тель, рекламораспространитель) умышленно вводит в заблуждение потребителя рекламы. Данная реклама является особо тяжким ви­дом недостоверной рекламы, так как предполагает умышленное введение в заблуждение потребителей. Заведомо ложной в такой рекламе может быть содержащаяся в ней информация как в целом, так и в определенной части. Мотивы и цели введения в заблужде­ние потребителя рекламы могут быть различными и для признания рекламы заведомо ложной значения не имеют. Для признания рек­ламы заведомо ложной не имеет значения наличие потерпевших от такой рекламы. Достаточно потенциальной возможности ввода в заблуждение потребителей рекламы. Примером заведомо ложной рекламы может служить реклама фирмы «Горбрус» о первом ком­мерческом кладбище в Подмосковье. Главное место в рекламе зани­мала фотография входа на кладбище, на которой изображены от­личной работы чугунная ограда, каменные ворота, а за ними ухо­женные клумбы, подстриженные кусты и тенистые аллеи. В информации, помещенной рядом с фотографией, сообщалось о том, что площадь предоставляемых участков неограниченна. Эта информация была ложной, так как на коммерческом кладбище дей­ствовали те же нормативы, что и на других кладбищах. Фотогра­фия не соответствовала действительности, так как на кладбище не

было ни единого дерева; рядом со входом вместо клумб находились 581 три вагончика, в которых располагалась администрация кладбища.

За рубежом за заведомо ложную рекламу предусмотрены более суровые санкции, чем в нашем законодательстве.

Скрытая реклама (ст. 10 Закона о рекламе). Она нередко при­сутствует в радио-, теле-, видео-, аудио- и кинопродукции, а также в иной информации, формально распространяемой не в рекламных целях. В литературе приводится классический пример скрытой рекламы — интервью в прямом эфире с известными людьми, во время которого артист, писатель, спортсмен вдруг красиво закури­вает, ставит пачку определенных сигарет на стол перед собой либо демонстрирует определенную зажигалку и т.д.^[226]

Скрытой рекламой, которая оказывает не осознаваемое потре­бителем воздействие на его восприятие путем использования специ­альных видеовставок и иными способами, является реклама, влияющая на подсознание человека путем использования «25-го кадра». В кинофильм к двадцати четырем кадрам, проходящим в секунду, добавляют еще один с конкретной рекламой. Человече­ский глаз не улавливает лишнего кадра, но подсознание срабатыва­ет, и посетители кинотеатров готовы покупать тот или иной товар.

Особым образцом регулируется реклама алкогольных напит­ков, табака и табачных изделий, медикаментов, оружия. Так, на­пример, не допускается реклама алкогольных напитков, табака и табачных изделий в телепрограммах. Реклама данной продукции, допускаемая другими способами, должна сопровождаться преду­преждением о вреде курения.

Достаточно жесткие запреты установлены при производстве, размещении и распространении рекламы с использованием образов несовершеннолетних. Данное обстоятельство обусловлено стремле­нием защитить несовершеннолетних от злоупотреблений их легко­верностью и отсутствием у них жизненного опыта.