§ 3. ПОСЯГАТЕЛЬСТВА НА ОБЩЕСТВЕННЫЕ ОТНОШЕНИЯ, ОСНОВАННЫЕ НА ПРИНЦИПЕ ОСУЩЕСТВЛЕНИЯ ЭКОНОМИЧЕСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ НА ЗАКОННЫХ ОСНОВАНИЯХ

Незаконное предпринимательство (ст. 171 УК). Уголовная ответственность по ст. 171 УК возможна только в том случае, если ее предметом выступает пред­принимательская деятельность, которая в принципе может быть зарегистрирова­на.

В тех случаях, когда не зарегистрированное в качестве индивидуального пред­принимателя лицо приобрело для личных нужд жилое помещение или иное недвижимое имущество либо получило его по наследству или по договору даре­ния, но в связи с отсутствием необходимости в использовании этого имущества временно сдало его в аренду или внаем и в результате такой гражданско-право­вой сделки получило доход (в том числе в крупном или особо крупном размере), содеянное им не влечет уголовной ответственности за незаконное предпринима­тельство. Если указанное лицо уклоняется от уплаты налогов или сборов с полу­ченного дохода, в его действиях при наличии к тому оснований содержатся при­знаки состава преступления, предусмотренного ст. 198 УК РФ.

Если же лицо занимается запрещенными видами деятельности, уголовная ответственность наступает непосредственно за эти преступные деяния, напри­мер, за торговлю людьми, незаконное изготовление оружия; незаконное произ­водство наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов и т. п. При этом в тех случаях, когда лицо, имея целью извлечение дохода, занимается незаконной деятельностью, ответственность за которую предусмотрена иными ста­тьями Уголовного кодекса Российской Федерации (например, незаконным изго­товлением огнестрельного оружия, боеприпасов, сбытом наркотических средств, психотропных веществ и их аналогов), содеянное им дополнительной квалифика­ции по ст.

Объективная сторона преступления заключается в незаконном предприни­мательстве, т. е. в занятии инициативной самостоятельной деятельностью, осу­ществляемой на свой риск и направленной на систематическое получение при­были от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или ока­зания услуг, самовольно, не на законных основаниях.

Незаконное предпринимательство может выражаться в следующих самостоя­тельных формах: 1) в осуществлении предпринимательской деятельности без регистрации; 2) в осуществлении предпринимательской деятельности с наруше­нием правил регистрации; 3) в представлении в орган, осуществляющий государ­ственную регистрацию юридических лиц или индивидуальных предпринимате­лей, документов, содержащих заведомо ложные сведения; 4) в осуществлении предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), когда оно обязательно; 5) в осуществлении предпринимательской деятельности с нарушением лицензионных требований и условий.

1. Осуществление предпринимательской деятельности без регистрации имеет место в следующих случаях: 1) когда лицо занимается предпринимательской деятельностью без образования юридического лица или создает коммерческую организацию без обращения за регистрацией в федеральные органы исполни­тельной власти; 2) когда лицо подало документы на государственную регистра-

цию предпринимательской деятельности и занимается ею, не дожидаясь приня­тия решения по его вопросу; 3) когда лицо получило отказ в государственной регистрации, но, тем не менее, продолжает осуществлять предпринимательскую деятельность; 4) когда лицо ведет предпринимательскую деятельность после ан­нулирования государственной регистрации. В любом случае, по справедливому разъяснению Верховного Суда РФ, для наличия этой формы незаконного пред­принимательства необходимо установление факта отсутствия в едином государ­ственном реестре для юридических лиц и едином государственном реестре для индивидуальных предпринимателей записи о создании юридического лица или приобретении физическим лицом статуса индивидуального предпринимателя либо, наоборот, присутствия записи о ликвидации юридического лица или пре­кращении деятельности физического лица в качестве индивидуального предпри­нимателя (п.

2. Осуществление предпринимательской деятельности с нарушением правил регистрации включено в ст. 171 УК Федеральным законом от 25 июня 2002 г.

Следует отметить, что Федеральный закон о государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей не знает такого понятия, как «правила регистрации», и пользуется понятием «порядок регистрации». Види­мо, порядок регистрации и имел в виду законодатель, внося изменения в ст. 171 УК. Порядок регистрации, в основном, изложен в анализе ст. 169 УК.

Пленум Верховного Суда РФ полагает, что «под осуществлением предприни­мательской деятельности с нарушением правил регистрации следует понимать ведение такой деятельности субъектом предпринимательства, которому заведо­мо было известно, что при регистрации были допущены нарушения, дающие основация для признания регистрации недействительной (например, не были представлены в полном объеме документы, а также данные или иные сведения, необходимые для регистрации, либо она была произведена вопреки имеющимся запретам)» (п. 3 постановления от 18 ноября 2004 г.).

Очевидно, что осуществлением предпринимательской деятельности с нару­шением правил регистрации следует считать и занятие предпринимательской деятельностью после государственной регистрации, осуществленной за взятку должностному лицу регистрирующего органа. Помимо ст. 171 УК виновное лицо Должно в этом случае привлекаться к уголовной ответственности по ст. 291 УК, а должностное лицо — по ст. 290 УК.

3. Представление в орган, осуществляющий государственную регистрацию, до­кументов_у содержащих заведомо ложные сведения. Согласно разъяснениям Плену­ма Верховного Суда РФ, под представлением в орган, осуществляющий государ­ственную регистрацию юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, документов, содержащих заведомо ложные сведения, следует понимать представ­ление документов, содержащих такую заведомо ложную либо искаженную инфор­мацию, которая повлекла за собой необоснованную регистрацию субъекта пред­принимательской деятельности (п.

Однако представление в регистрирующий орган документов с ложными све­дениями само по себе не может причинить ни крупного, ни какого-либо другого ущерба и не может повлиять на извлечение дохода, в том числе в крупном разме­ре. И ущерб, и доход имманентно связаны с деятельностью, которая ведется лицами, получившими государственную регистрацию за счет представления за­ведомо ложных документов в регистрирующий орган.

Поэтому буквальное толкование анализируемой формы незаконного пред­принимательства было бы неправильным, а возможно только ограничительное ее толкование: не просто представление ложных сведений, но ведение предпри­нимательской деятельности, зарегистрированной в связи с представлением в орган, осуществляющий государственную регистрацию, документов, содержа­щих заведомо ложные сведения. Буквальное толкование этой формы преступ­ного деяния приводит к выводу, что осуществление предпринимательской дея­тельности здесь не обязательно, остается за рамками состава. Однако система­тическое толкование названия ст. 171 УК и его содержания дает основания полагать, что и при названной форме необходимым элементом деяния является осуществление предпринимательской деятельности. Исходя из диспозиции ста­тьи, деяние становится преступным, если причинен крупный ущерб гражданам, организациям или государству или если оно сопряжено с извлечением дохода в крупном размере.

Документы_у в которые могут быть внесены заведомо ложные сведения, совпа­дают с теми документами, которые представляется для государственной регист­рации. В их число входят, например, протоколы (договоры) о создании юриди­ческого лица, учредительные документы юридического лица, документ об уплате государственной пошлины, решение о реорганизации юридического лица, дого­вор о слиянии или присоединении, передаточный акт или разделительный ба­ланс — основные документы лица, регистрируемого в качестве индивидуального предпринимателя, и др. При этом для квалификации не имеет значения, является ли документ полностью сфальсифицированным или же недостоверная информа­ция внесена только в какую-либо его часть.

Состав не охватывает само внесение в документы ложных сведений; последнее требует дополнительной квалификации (при наличии всех необходимых призна­ков) по ст. 292 или 327 УК.

4. В соответствии с п. 4 постановления Пленума ВС РФ от 18 ноября 2004 г. при решении вопроса о наличии в действиях лица признаков осуществления предпри­нимательской деятельности без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение обязательно, судам следует исходить из того, что отдель­ные виды деятельности, перечень которых определяется федеральным законом, могут осуществляться только на основании специального разрешения (лицензии). Право осуществлять деятельность, на занятие которой необходимо получение спе­циального разрешения (лицензии), возникает с момента получения разрешения (лицензии) или в указанный в нем срок и прекращается по истечении срока его действия (если не предусмотрено иное), а также в случаях приостановления или аннулирования разрешения (лицензии) (п. 3 ст. 49 ГК РФ).

Осуществление предпринимательства без лицензии имеет место, когда: 1) лицо (индивидуальный предприниматель, учредитель, собственник, руководитель ком­мерческой или иной организации) занимается предпринимательской деятельно­стью, требующей лицензирования, не обращаясь в лицензирующие органы за соответствующей лицензией; 2) деятельность осуществляется после подачи заяв­ления о предоставлении лицензии, но до принятия решения о нем, 3) деятель­ность ведется после получения решения лицензирующего органа об отказе в предоставлении лицензии; 4) деятельность осуществляется после приостановле­ния лицензирующим органом действия лицензии; 5) деятельность осуществляет­ся после аннулирования лицензии лицензирующим органом; 6) деятельность осуществляется после аннулирования лицензии решением суда на основании заявления лицензирующего органа; 7) предпринимательская деятельность осу­ществляется по истечении срока действия лицензии; 8) осуществляется сразу несколько видов предпринимательской деятельности — при том, что лицензия имеется только на один из видов деятельности (например, осуществление пере­возки морским транспортом не только пассажиров, но и грузов по лицензии, выданной на перевозку пассажиров).

Пленум Верховного Суда РФ разъяснил также, что если федеральным зако­ном разрешено заниматься предпринимательской деятельностью только при на­личии специального разрешения (лицензии), но порядок и условия не были установлены, а лицо стало осуществлять такую деятельность в отсутствие специ­ального разрешения (лицензии), то действия этого лица, сопряженные с извлече­нием дохода в крупном или особо крупном размере либо с причинением крупного ущерба гражданам, организациям или государству, следует квалифицировать как осуществление незаконной предпринимательской деятельности без специально­го разрешения (лицензии) (п. 9 постановления). Следует заметить, что приведен­ное решение не бесспорно и не безупречно, поскольку помимо вины лица, безус­ловно осуществляющего свою деятельность в нарушение положений закона — без лицензии, имеется и вина федеральных органов, государства, которые были обязаны нормативно регламентировать условия лицензирования и не сделали этого. Верховный же Суд возлагает всю вину целиком и полностью на лицо, занимающееся предпринимательской деятельностью.

В постановлении Пленума Верховного Суда РФ содержится и еще одно поло­жение, которое имеет отношение к анализируемой форме незаконного предприни­мательства: «Если федеральным законодательством из перечня видов деятельнос­ти, осуществление которых разрешено только на основании специального разре­шения (лицензии), исключен соответствующий вид деятельности, в действиях

лица, которое занималось таким видом предпринимательской деятельности, отсут­ствует состав преступления, предусмотренный статьей 171 УК РФ» (п. 17).

5. Осуществление предпринимательской деятельности с нарушением лицен- - зионных требований и условий. Для уяснения сущности этой формы незаконно­го предпринимательства принципиально важны положения Федерального за­кона «О лицензировании отдельных видов деятельности» о лицензионных тре­бованиях и условиях, т. е. установленных положениями о лицензировании конкретных видов деятельности совокупности требований и условий, выполне­ние которых лицензиатом обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности.^[149]

К лицензионным требованиям и условиям относятся: 1) квалификационные требования к соискателю лицензии и лицензиату, в частности — к работникам юридического лица или индивидуальному предпринимателю. Они выдвигаются в отношении лицензируемых видов деятельности, требующих для их осуществ­ления специальных знаний; 2) требования о соответствии объекта, в котором или с помощью которого осуществляется вид деятельности (здание, сооружение, обо­рудование и иные технические средства), специальным условиям его осуществ­ления; 3) иные требования и условия, предусмотренные положениями о лицен­зировании конкретных видов деятельности.

Нарушение хотя бы одного из названных лицензионных требований и условий при наличии других признаков состава подпадает под ст. 171 УК РФ. В некоторых случаях необходима дополнительная квалификация содеянного по другим статьям УК, например, по ст. 219,236, 246, 247 УК и др.

На практике возникают ситуации, когда субъект Российской Федерации при­нял нормативный правовой акт по вопросам, вытекающим из отношений, связан­ных с лицензированием отдельных видов деятельности, в нарушение своей ком­петенции либо с нарушением федерального закона или когда такое правовое регулирование относится к совместному ведению Российской Федерации и субъектов Российской Федерации (ст. 76 Конституции Российской Федерации). Если в этом случае лицо, осуществляющее свою деятельность без лицензии или получившее лицензию в соответствии с указанным нормативным актом, но до­пускающее отступления от ее условий и (или) требований, не может быть при­влечено к ответственности по ст. 171 УК. В соответствии с Конституцией РФ в данной ситуации применяется федеральный закон (п. 8 постановления от 18 ноября 2004 г.).

Момент окончания незаконного предпринимательства зависит от строения состава. Если состав отнесен законодателем к числу материальных, то преступле­ние окончено в момент причинения крупного ущерба гражданам, организациям или государству. Если состав незаконного предпринимательства является фор­мальным, преступление окончено с момента извлечения виновным дохода в круп­ном размере. Само понятие дохода неоднозначно толкуется в теории и практике. Согласно одной позиции доход включает в себя все полученное от предпринима­тельской деятельности, без вычета понесенных предпринимателем расходов (ва­ловой доход).^[150] Вторая позиция состоит в трактовке дохода как чистой прибыли от предпринимательства; здесь уже принимаются во внимание понесенные пред­принимателем расходы.^[151] Представляется, что следует исходить из понятия дохо­да, содержащегося в Налоговом кодексе РФ: это экономическая выгода в денеж­ной или натуральной форме, учитываемая в случае возможности ее оценки и в той мере, в которой такую выгоду можно оценить (ст. 41 НК). Экономическую выгоду можно понимать только как разницу между всем полученным от предпри­нимательской деятельности и понесенными предпринимателем затратами (на­пример, на закупку сырья, на оплату аренды транспорта или помещения, на оплату труда наемных работников и т. п.). Соответственно доход, оговариваемый в диспозиции ст. 171 УК, должен включать в себя только чистую прибыль, полу­ченную виновным. Последнее время именно так понимал доход и Верховный Суд РФ. Так, в определении Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 17 декабря 1998 г. указывалось: «...исключению подлежат докумен­тально подтвержденные и фактически произведенные расходы, связанные с реа­лизацией имущества».^[152]

Тем не менее в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г. вопрос о понятии дохода в незаконном предпринимательстве решен прин­ципиально иначе и, на наш взгляд, неверно. В п. 12 постановления говорится: «Под доходом в статье 171 УК РФ следует понимать выручку от реализации товаров (работ, услуг) за период осуществления незаконной предприниматель­ской деятельности без вычета произведенных лицом расходов, связанных с осу­ществлением незаконной предпринимательской деятельности». Признавая, что приведенная позиция Пленума Верховного Суда значительно облегчает право­применительную деятельность, поскольку избавляет правоохранительные орга­ны от доказательства понесенных лицом в незаконном предпринимательстве рас­ходов, заметим, что оно расходится в то же время с конституционным и уголовно- правовым принципом справедливости.

Понятие и крупного ущерба, и дохода в крупном размере дано ныне в приме­чании к ст. 169 УК; он превышает двести пятьдесят тысяч рублей. Таким обра­зом, в настоящее время последствия незаконного предпринимательства, в соот­ветствии с законом, могут носить только материальный характер.

В то же время на практике возможны и последствия иного вида, например, в виде причинения вреда жизни или здоровью человека. Пленум Верховного Суда РФ попробовал решить проблему квалификации незаконного предпринимательства в этих случаях, применительно к конкретной ситуации. В п. 5 постановления Пленума от 18 ноября 2004 г. записано: «Действия лица, занимающегося частной медицинской практикой или частной фармацевтической деятельностью без соот­ветствующего специального разрешения (лицензии), если они повлекли по нео­сторожности причинение вреда здоровью или смерть человека, надлежит квали­фицировать по соответствующей части статьи 235 УК РФ. В том случае, когда осуществление частной медицинской практики или частной фармацевтической деятельности без соответствующего специального разрешения (лицензии) не по­влекло последствий, указанных в статье 235 УК РФ, но при этом был причинен крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо извлечен доход в крупном размере или в особо крупном размере, действия лица следует квалифи­цировать по соответствующей части статьи 171 УК РФ».

Правда, к сожалению, Пленум не оговорил квалификацию ситуаций, когда в результате осуществления частной медицинской практики или частной фармацев­тической деятельности без соответствующего специального разрешения (лицен­зии) наступили сразу последствия двух видов: например, и крупный ущерб, и смерть человека. Напрашивается решение: квалифицировать содеянное по сово­купности ст. 171 и ст. 235 УК. Однако при этом будет дважды подвергнуто оценке одно единое деяние — осуществление частной медицинской практики или частной фармацевтической деятельности без соответствующего специального разрешения (лицензии), поскольку оно (деяние) составляет обязательный признак обоих дея­ний, что нарушает принцип справедливости (ст. 6 УК). Поэтому более верной, хотя тоже небезупречной, видится другая квалификация — ст. 171 УК и конкретное преступление против жизни или здоровья (ст. 109, 118 УК).

Субъективная сторона преступления характеризуется умышленной формой вины.

Субъект — лицо, достигшее 16-летнего возраста.

В соответствии с п. 10 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г. при осуществлении организацией (независимо от формы собственности) незаконной предпринимательской деятельности ответственности по ст. 171 УК РФ подлежит лицо, на которое в силу его служебного положения постоянно, вре­менно или по специальному полномочию были непосредственно возложены обя­занности по руководству организацией (например, руководитель исполнитель­ного органа юридического лица либо иное лицо, имеющее право без доверенности действовать от имени этого юридического лица), а также лицо, фактически выпол­няющее обязанности или функции руководителя организации.

Если лицо (за исключением руководителя организации или лица, на которое постоянно, временно или по специальному полномочию непосредственно возло­жены обязанности по руководству организацией) находится в трудовых отноше­ниях с организацией или индивидуальным предпринимателем, которые осуще­ствляют свою деятельность без регистрации, с нарушением правил регистрации, без специального разрешения (лицензии) либо с нарушением лицензионных тре­бований и условий или с Предоставлением заведомо подложных документов, то выполнение этим лицом обязанностей, вытекающих из трудового договора, не содержит состава преступления, предусмотренного ст. 171 УК РФ (п. 11 указан­ного постановления).

Квалифицирующими признаками преступления (ч. 2 ст. 171 УК) являются: а) организованная группа; б) извлечение дохода в особо крупном размере.

Понятие организованной группы дано в ч. 3 ст. 35 УК. При исчислении размера дохода, полученного организованной группой лиц, судам следует исходить из общей суммы дохода, извлеченного всеми ее участниками (п. 13 постановления от 18 ноября 2004 г.).

Понятие дохода в особо крупном размере дается в примечании к ст. 169 УК; он должен превышать один миллион рублей. В том случае, когда незаконная пред­принимательская деятельность, осуществленная организованной группой лиц, была сопряжена с извлечением дохода в особо крупном размере, действия этих лиц подлежат квалификации по пунктам «а» и «б» ч. 2 ст. 171 УК с приведением в описательно-мотивировочной части приговора мотивов принятого решения (п. 13 указанного постановления Пленума).

Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 18 ноября 2004 г. решил несколько проблем по квалификации незаконного предпринимательства по со­вокупности с некоторыми другими статьями уголовного законодательства.

Если при занятии незаконной предпринимательской деятельностью лицо не­законно использует чужой товарный знак, знак обслуживания, наименование места происхождения товара или сходные с ними обозначения для однородных товаров и при наличии иных признаков преступления, предусмотренного ст. 180 УК, содеянное им надлежит квалифицировать по совокупности преступлений, предусмотренных ст. 171 и 180 УК (п. 14).

Если в процессе незаконной предпринимательской деятельности осуществля­ются производство, приобретение, хранение, перевозка в целях сбыта или сбыт немаркированных товаров и продукции, подлежащих обязательной маркировке марками акцизного сбора, специальными марками или знаками соответствия, защищенными от подделок, совершенные в крупном или особо крупном размере, действия лица надлежит квалифицировать по совокупности преступлений, пре­дусмотренных ст. 171 и 171¹ УК.

В тех случаях, когда незаконная предпринимательская деятельность была связана с производством, хранением или перевозкой в целях сбыта либо сбытом товаров и продукции, выполнением работ или оказанием услуг, не отвечающих требованиям безопасности жизни или здоровья потребителей, содеянное образует совокупность преступлений, предусмотренных соответствующими частями ст. 171 и ст. 238 УК.

Если незаконная предпринимательская деятельность сопряжена с несанкцио­нированными изготовлением, сбытом или использованием, а равно подделкой государственного пробирного клейма, действия лица надлежит квалифициро­вать по совокупности преступлений: по ст. 171 УК, а также по ст. 181 УК как совершенные из корыстной или иной личной заинтересованности (п. 15).

Принципиально иначе, нежели раньше, и, полагаем, верно решил Пленум Верховного Суда спорный вопрос о необходимости дополнительной квалифика­ции незаконного предпринимательства по статьям о налоговых преступлениях. В п. 16 постановления от 18 ноября 2004 г. ныне записано: «Действия лица, признанного виновным в занятии незаконной предпринимательской деятельно­стью и не уплачивающего налоги и (или) сборы с доходов, полученных в резуль­тате такой деятельности, полностью охватываются составом преступления, пре­дусмотренного ст. 171 УК РФ. При этом имущество, деньги и иные ценности, полученные в результате совершения этого преступления, в соответствии с п. 2 и 21 ч. 1 ст. 81 УПК РФ признаются вещественными доказательствами и в силу п. 4 ч. 3 ст. 81 УПК РФ подлежат обращению в дохоД государства с приведением в приго­воре обоснования принятого решения».

Производство, приобретение, хранение, перевозка или сбыт немаркирован­ных товаров и продукции (ст. 171^[153] УК).

Предмет преступления — немаркированные товары и продукция, подлежа­щие обязательной маркировке марками акцизного сбора, специальными марками или знаками соответствия, защищенными от подделок.¹

Марки акцизного сбора (акцизные марки) предназначены для маркировки ал­когольной продукции (этилового питьевого спирта, спиртных напитков, вина), табака и табачных изделий, ввозимых на таможенную территорию РФ.

Специальные марки предназначены для подтверждения легальности произ­водства алкогольной продукции, табака и табачных изделий. Специальными мар­ками маркируются алкогольная продукция, табак и табачные изделия, произве­денные на территории России.

Знаки соответствия. Знаками соответствия могут быть маркированы това­ры и продукция, которые подвергаются сертификации, вне зависимости от того, произведены ли они на территории России или импортируются на нее. По­скольку в соответствии с постановлением Конституционного Суда РФ от 22 нояб­ря 2001 г., постановлением Правительства РФ от 6 февраля 2002 г. отменена обязательная маркировка товаров и продукции знаками соответствия, постоль­ку ст. 171¹ УК в этой части прекратила свое действие, хотя в нее изменения внесены не были.

Объективная сторона преступления альтернативно выражается в производ­стве, приобретении, хранении, перевозке в целях сбыта или сбыте немаркирован­ных товаров и продукции. Обязательным условием для привлечения лица к уголовной ответственности является крупный размер товаров или продукции.

Под производством немаркированных товаров и продукции понимают их не­посредственное создание, изготовление.

Приобретение включает в себя все формы возмездного и безвозмездного по­лучения немаркированных товаров и продукции у виновного (покупку, обмен, принятие в дар, в оплату долга, в счет расплат и т. п.).

Хранение предполагает нахождение немаркированных товаров и продукции у виновного. Хранение является длящимся преступлением.

Перевозка представляет собой перемещение немаркированных товаров и про­дукции из одного места нахождения в другое.

Сбыт предметов преступления заключается в любой форме их отчуждения — возмездной или безвозмездной (продаже, обмене, дарении, передаче в счет пога­шения долга, в счет оплаты чьего-либо труда и т. д.).

Преступление окончено с момента производства, приобретения, хранения, перевозки с целью сбыта или с момента сбыта немаркированных товаров и про­дукции в крупном размере.

Понятие крупного размера сформулировано в примечании к ст. 169 УК.

Субъективная сторона характеризуется только прямым умыслом.

Для производства, приобретения, хранения и перевозки немаркированных товаров или продукции обязательна цель сбыта.

Субъект преступления — частное лицо, индивидуальный предприниматель, руководитель предприятия и др.

Квалифицирующими признаками преступления, указанными в ч. 2 ст. 171 являются: 1) организованная группа; 2) совершение преступления в особо круп­ном размере.

Особо крупным размером признается стоимость немаркированных товаров и продукции, превышающая один миллион рублей.

Незаконная банковская деятельность (ст. 172 УК). Незаконная банковская деятельность — специальный состав по отношению к общему составу незаконно­го предпринимательства. Строение составов и их основные понятия во многом схожи. Специфика ст. 172 УК определяется сферой совершения преступления — банковской деятельностью, осуществляющейся, если она носит законный харак­тер, в рамках банковской системы РФ, которая включает в себя Банк России, кредитные организации, а также филиалы и представительства иностранных бан­ков.^[154]

Предметом преступления выступает банковская деятельность. Разовое вы­полнение банковской операции (например, покупка-продажа иностранной валю­ты) под понятие «деятельность» и, соответственно, под ст. 172 УК не подпадает.

Банковская деятельность подразумевает осуществление банковских операций, к которым относятся: 1) привлечение денежных средств физических и юридичес­ких лиц во вклады; 2) размещение этих привлеченных средств от своего имени и за свой счет; 3) открытие и ведение банковских счетов физических и юридичес­ких лиц; 4) осуществление расчетов по поручению физических и юридических лиц, в том числе банков-корреспондентов, по их банковским счетам; 5) инкасса­ция денежных средств, векселей, платежных и расчетных документов и кассовое обслуживание физических и юридических лиц; 6) купля-продажа иностранной валюты в наличной и безналичной формах; 7) привлечение во вклады и размеще­ние драгоценных металлов; 8) выдача банковских гарантий; 9) осуществление переводов денежных средств по поручению физических лиц без открытия бан­ковских счетов (за исключением почтовых переводов).

Объективная сторона преступления выражается в трех формах — осуществле­ние банковской деятельности (банковских операций): 1) без регистрации; 2) без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение обяза­тельно; 3) с нарушением лицензионных требований и условий. Условиями при­влечения к уголовной ответственности выступают: 1) причинение крупного ущерба гражданам, организациям или государству; 2) извлечение дохода в крупном размере.

Осуществление банковской деятельности (банковских операций) без регистра- ции означает нарушение установленного законом разрешительного порядка за­нятия этим бизнесом.

Преступным (при наличии условий ст. 172 УК), признается, например, осу­ществление банковских операций незарегистрированной кредитной организаци­ей; или после подачи документов на регистрацию, но до получения положитель­ного решения по нему; или после получения законного или незаконного отказа в регистрации; или после внесения уполномоченным регистрирующим органом записи о ликвидации кредитной организации в Единый государственный реестр юридических лиц; и т. д.

Осуществление банковской деятельности без специального разрешения (лицен­зии) имеет место в том случае, если кредитная организация не имеет лицензии на банковские операции и тем не менее ведет их.

Преступным, при наличии других признаков состава, является, например, ведение банковской деятельности после принятия Банком России решения об аннулировании лицензии на осуществление банковских операций или после ее отзыва.

Осуществление банковской деятельности с нарушением лицензионных требо­ваний и условий. В отношении банковской деятельности действуют лицензионные требования и условия, указанные, в основном, в Федеральном законе «О банках и банковской деятельности». Если, например, банк не имеет права на такую бан­ковскую операцию, как выдача банковских гарантий, и осуществляет ее в круп­ном размере или причиняет крупный ущерб гражданам, его руководство может быть привлечено к уголовной ответственности по ст. 172 УК.

Преступление окончено в момент причинения крупного ущерба гражданам, орга­низациям или государству или в момент извлечения дохода в крупном размере.

Под крупным угцербом и доходом в крупном размере понимают ущерб и доход, сумма которого превышает 250 тыс. рублей (примечание к ст. 169 УК).

Субъективная сторона преступления характеризуется умышленной формой вины.

Субъект преступления отличается от субъекта незаконного предприниматель­ства. Согласно общему правилу, уголовная ответственность за незаконную банков­скую деятельность возможна при условии, что подобная деятельность в принципе может быть официально зарегистрирована и пролицензирована. Банковские опе­рации, на основании и в соответствии с банковским законодательством, могут законно осуществлять только кредитные организации, т. е. юридические лица. По­этому субъектами преступления, предусмотренного ст. 172 УК, выступают учреди­тели и руководители коммерческих организаций, и прежде всего руководители их исполнительных органов, в том числе главный бухгалтер. Частные лица и индиви­дуальные предприниматели при совершении отдельных незаконных банковских операций (например, сделок купли-продажи иностранной валюты), при наличии условий, могут привлекаться за легализацию (отмывание) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем^[155].

В ч. 2 ст. 172 УК предусмотрены два квалифицирующих признака: а) совер­шение деяния организованной группой; б) извлечение дохода в особо крупном размере (см. примечание к ст. 169 УК). Особо крупный размер, согласно примеча­нию к ст. 169 УК, превышает один миллион рублей.

Незаконные экспорт или передача с^1рья, материалов, оборудования, техноло­гий, научно-технической информации, незаконное выполнение работ (оказание услуг), которые могут быть использованы при создании оружия массового пора­жения, вооружения и военной техники (ст. 189 УК). Сферой осуществления пре­ступления выступает внешнеэкономическая деятельность, в том числе в области военно-техн ического сотрудн ичества^[156].

Под внешнеэкономической деятельностью понимают внешнеторговую, инве­стиционную и иную деятельность, включая производственную кооперацию, в области международного обмена товарами, информацией, работами, услугами, результатами интеллектуальной деятельности, в том числе исключительными правами на них (интеллектуальная собственность). Военно-техническое сотруд­ничество представляет собой деятельность в области международных отноше­ний, связанную с вывозом и ввозом, в том числе с поставкой или закупкой, продукции военного назначения, а также с разработкой и производством про­дукции военного назначения. Последняя понимается как вооружение, военная техника, работы, услуги, результаты интеллектуальной деятельности, в том чис­ле исключительные права на них (интеллектуальная собственность) и информа­ция в военно-технической области.

Объективная сторона преступления выражается в нескольких самостоятель­ных формах: 1) в незаконном экспорте сырья, материалов, оборудования, техно­логий, научно-технической информации; 2) в передаче лицом, наделенным пра­вом осуществлять внешнеэкономическую деятельность, иностранной организа­ции или ее представителю сырья, материалов, оборудования, технологий, научно-технической информации; 3) в незаконном выполнении этим лицом ра­бот для иностранной организапии или ее представителя; 4) в незаконном оказа­нии услуг иностранной организации или ее представителю, которые заведомо для указанного лица могут быть использованы при создании вооружения и воен­ной техники и в отношении которых установлен экспортный контроль (при от­сутствии признаков преступлений, предусмотренных ст. 188 и 275 настоящего Кодекса).

В качестве предмета преступного посягательства выступают: 1) сырье; 2) материалы; 3) оборудование; 4) технологии; 5) научно-техническая информация. Эти предметы должны одновременно обладать двумя признаками: 1) они могут быть использованы при создании вооружения и военной техники (ч. 1 ст. 189 УК) или оружия массового поражения, средств его доставки (ч. 3 ст. 189 УК) и 2) в отношении их должен быть установлен экспортный контроль.

Сырье представляет собой вещества и материалы естественного происхожде­ния, служащие основным компонентом при создании вооружения и военной тех­ники или оружия массового поражения, средств его доставки.

Материалы объединяют остальные компоненты создаваемого вооружения и военной техники или оружия массового поражения, средств его доставки.

Оборудование есть специально созданные системы и приспособления, позво­ляющие перерабатывать исходные компоненты (сырье и материалы) с использо­ванием соответствующих технологий в конечный продукт — вооружение и воен­ную технику или оружие массового поражения, средства его доставки.

Под технологиями понимают всю совокупность специальной информации, которая требуется для разработки, производства и использования (применения) любого вида вооружения и военной техники или оружия массового поражения, средств его доставки.

Научно-техническая информация включает в себя материальные носители ин­формации о любых стадиях разработки, производства и использовании вооруже­ния и военной техники или оружия массового поражения, средств его доставки. Научно-техническая информация может выражаться в чертежах, копиях, оригина­лах различных документов, опытных образцов, схемах, диаграммах, моделях, фор­мулах, справочных материалах в письменном либо ином другом виде (на диске, магнитной ленте, в постоянных запоминающих устройствах и др.).

Вооружение и военная техника включает в себя комплексы различных видов оружия и средств обеспечения его боебого применения, в том числе средств доставки, системы наведения, пуска, управления, а также другие специальные технические средства, предназначенные для оснащения вооруженных сил, бое­припасы и их компоненты, запасные части, приборы и комплектующие изделия к приборам, учебное оружие и др.

Понятие оружия массового поражения дано в комментарии к ст. 188 УК.

Средства доставки оружия массового поражения представляют собой ракеты и беспилотные летательные аппараты, способные доставлять оружие массового поражения (ст. 1 Федерального закона от 18 июля 1999 г.).

Экспортный контроль представляет собой комплекс мер, обеспечивающих реализацию установленного законодательством России порядка осуществле­ния внешнеэкономической деятельности в отношении товаров, информации, работ, услуг, результатов интеллектуальной деятельности, которые могут быть использованы при создании оружия массового поражения, средств его доставки, иных видов вооружения и военной техники (ст. 1 Федерального закона от 18 июля 1999 г.). Номенклатура подпадающих под экспортный контроль вооружений, военной техники, отдельных видов сырья, материалов, оборудования, техноло­гий, научно-технической информации и услуг, которые применяются или мо­гут быть применены при создании оружия массового уничтожения, ракетных средств его доставки и наиболее опасных видов оружия, определяется списка­ми и перечнями, устанавливаемыми указами Президента РФ по представлению Правительства РФ.

Под экспортом понимаются любые виды вывоза сырья, материалов, оборудо­вания, технологий, научно-технической информации, которые могут быть ис­пользованы при создании вооружения и военной техники, оружия массового поражения, средств его доставки, с таможенной территории России за границу без обязательства об обратном ввозе. Транзит и временный вывоз за пределы России не подпадают под понятие экспорта, поскольку он начинается и заканчи­вается за пределами территории России.

Экспорт незаконен, когда он нарушает Положения, разрабатываемые Прави­тельством России и утверждаемые Президентом России, об экспорте указан­ных опасных предметов. По всем видам предмета преступления незаконным считается экспорт без лицензии на него и в нарушение порядка экспортного контроля.

Под передачей лицом, наделенным правом осуществлять внешнеэкономическую деятельность, сырья, материалов, оборудования, технологий, научно-технической информации следует понимать незаконные действия в любой форме, результатом которых стало обладание указанными предметами иностранной организацией или ее представителем. В данном случае вывоз предметов преступления, как правило, отсутствует; передача осуществляется на территории РФ. В то же время под переда­чу подпадает и временный вывоз сырья, материалов и т. п. за пределы России без

признаков экспортной операции. Не имеет значения для квалификации характер иностранной организации и то, в каком именно государстве она находится. Под представителями иностранной организации следует понимать ее руководителей или лиц, уполномоченных совершать действия от имени организации.

Незаконное выполнение работ для иностранной организации или ее предста­вителя представляет собой производство любых работ, которые могут быть ис­пользованы при создании вооружения и военной техники, оружия массового поражения, средств его доставки. К таким работам относятся, например, созда­ние, дооборудование и модернизация объектов, предназначенных для производ­ства, размещения, ремонта, эксплуатации и боевого применения и (или) уничто­жения (утилизации) вооружения и военной техники, и т. п. Работы незаконны, поскольку производятся в нарушение установленного законом порядка их произ­водства.

Незаконное оказание услуг иностранной организации или ее представителю состоит в незаконной предпринимательской деятельности в виде обучения, ме­роприятий по повышению квалификации, практической подготовки кадров, кон­сультирования, проверки работы, ремонта, модернизации указанных выше ору­жия, техники, средств их доставки. В военно-техническом сотрудничестве к услу­гам могут быть отнесены, например, обучение разработке, производству, эксплуатации, боевому применению, ремонту, модернизации и обслуживанию вооружения и военной техники; подготовка и обучение военных и военно-техни­ческих кадров иностранных государств; услуги инвестиционного, маркетингово­го, рекламного и иного характера; и т. д.

В деянии виновного не должны присутствовать признаки преступлений, пре­дусмотренных ст. 188 и 275 УК.

Преступление окончено в момент совершения любого из указанных в диспо­зиции статьи деяний.

Субъективная сторона преступления характеризуется только прямым умыс­лом. Действия виновного по ст. 189 УК не могут быть направлены в ущерб внешней безопасности Российской Федерации; в противном случае лицо привле­кается к ответственности за государственную измену по ст. 275 УК.

Субъект преступления — лицо, наделенное правом осуществлять внешнеэко­номическую деятельность, — руководитель юридического лица, созданного в со­ответствии с законодательством РФ и имеющего постоянное место нахождения на территории России, а также физическое лицо, имеющее постоянное место жительства на территории Российской Федерации и зарегистрированное в Рос­сии в качестве индивидуального предпринимателя.

В ч. 2 ст. 189 УК предусмотрен квалифицирующий признак — совершение преступления группой лиц по предварительному сговору.

В ч. 3 ст. 189 УК содержится особо квалифицирующий признак к деяниям, предусмотренным частью первой статьи, — организованная группа, а также само­стоятельный состав: все описанные в части первой деяния, если они совершены в отношении предметов, работ или услуг, которые могут быть использованы при создании оружия массового поражения, средств его доставки и в отношении которых установлен экспортный контроль.

Незаконный оборот драгоценных металлов, природных драгоценных кам­ней или жемчуга (ст. 191 УК). Предмет преступления^[157] — 1) драгоценные метал­лы; 2) природные драгоценные камни; 3) жемчуг.

Под драгоценными металлами понимают золото, серебро, платину и металлы платиновой группы (палладий, иридий, родий, рутений и осмий). Драгоценные металлы могут находиться в любом состоянии и виде, кроме ювелирных и бытовых изделий и лома таких изделий: в самородном или аффинированном виде, в сырье, сплавах, полуфабрикатах, промышленных отходах, химических соединениях и т. д., и могут быть представлены стандартными и мерными слитками, самородками, пла­стинами, шлихом, минеральным и вторичным сырьем, содержащим драгоценные металлы; предметами производственно-технического назначения (контакты, лабо­раторная посуда, проволока, приборы и детали и т. п.); монетами, не находящимися в обращении на территории России или других государств, и т. п.; полуфабриката­ми, используемыми для изготовления любых изделий, в том числе ювелирных и других бытовых; отходами промышленного производства (золотая и серебряная стружки, опилки, сколы и др.).

Драгоценные камни включают в себя алмазы, изумруды, рубины, сапфиры и александриты, а также природный жемчуг в сыром (естественном) и обработан­ном виде. К драгоценным камням приравниваются уникальные янтарные образо­вания в порядке, установленном Правительством РФ.

Природные драгоценные камни могут находиться в сыром необработанном виде; в сыром необработанном виде, но после классификации или аттестации, по итогам которых они отсортированы и оценены; в обработанном виде — в виде ограненных вставок для ювелирных изделий, которые еще не сертифицированы, в виде полуфабрикатов и изделий технического назначения; в рекуперированном (извлеченном из инструмента) виде; и т. д.

Ограненные природные драгоценные камни, прошедшие сертификацию, к пред­мету преступления, предусмотренного ст. 191 УК, не относятся.

Ювелирными изделиями, которые исключены из понятия природных драго­ценных металлов и камней, а также жемчуга, являются украшения различных ви^ов и предназначения (кольца, серьги, браслеты, цепи, броши, колье и т. п.). Бытовые предметы, также не выступающие по составу предметом преступления, это — предметы, предназначенные для сервировки стола, украшения помещений (курительные, парфюмерные и бритвенные принадлежности), денежные знаки, находящиеся в обращении на территории России или других стран, часы, зубные протезы и диски для зубопротезирования; предметы культа, предназначенные для проведения различных религиозных обрядов и ритуалов, юбилейные и иные знаки и медали и т. п.

Под ломом ювелирных и бытовых изделий понимают непригодные в силу ка­ких-либо дефектов для использования по прямому назначению подобные изде­лия.

Объективная сторона преступления заключается в незаконном обороте дра­гоценных металлов, природных драгоценных камней или жемчуга.

Оборот признается незаконным, если нарушает порядок владения, пользова­ния и распоряжения валютными ценностями, установленный законами и други­ми нормативными актами, и противоречит установленному порядку их хране­ния, перевозки или пересылки.

Преступление может выражаться в следующих формах: 1) в совершении сдел­ки, связанной с предметами преступления; 2) в их незаконном хранении; 3) в их незаконной перевозке; 4) в их незаконной пересылке.

Сделками являются купля-продажа, мена, дарение, заем, аренда и тому подоб­ные действия с драгоценными металлами или драгоценными камнями.

Добыча и производство драгоценных металлов и драгоценных камней могут осуществляться только юридическими лицами. Соответственно, сделки с драго­ценными металлами или драгоценными камнями, добытыми или произведенны­ми физическим лицом, всегда незаконны. Так же решается вопрос о сделках, совершенных с драгоценными металлами или драгоценными камнями, добыты­ми или произведенными юридическими лицами — организациями, не имеющими лицензии на эти действия.

Преступны также сделки с сырьем, содержащим драгоценные камни или ме­таллы; с драгоценными металлами, не прошедшими аффинаж, с необработанны­ми несортированными драгоценными камнями и т. д.

Привлечение виновных лиц к ответственности по анализируемой статье воз­можно и в случаях, если сделки совершены в нарушение приоритетного порядка пополнения государственных фондов драгоценных камней и драгоценных метал­лов РФ и субъектов Федерации и приоритетного порядка, установленного для продажи уникальных самородков драгоценных металлов, не подлежащих перера­ботке, и уникальных драгоценных камней.

На практике встречаются ситуации, когда под видом бриллиантов продаются полудрагоценные искусственные фианиты и цирконы или чешское свинцовое стек­ло, а под видом драгоценного металла — медь и т. п. Поскольку продавец сознает обманный характер своих действий и понимает, что продаваемые им под видом драгоценных камень или металл не являются таковыми, он привлекается к уголов­ной ответственности по ст. 159 УК за мошенничество. Покупатель несет ответствен­ность по правилам о фактической ошибке; его действия квалифицируются по ст. 30, 191 УК (покушение на незаконную покупку природного драгоценного камня).

Незаконные хранение, перевозка или пересылка драгоценных металлов, природ­ных драгоценных камней или жемчуга являются формами незаконного оборота драгоценных металлов или драгоценных камней, если они совершаются лицами, незаконно владеющими указанными предметами.

Под хранением предмета преступления понимают любые действия виновного, связанные с нахождением у него драгоценных металлов или драгоценных камней.

Незаконное хранение предполагает умышленное нарушение соответствую­щих правил. Согласно Правилам учета и хранения драгоценных металлов, драго­ценных камней и продукции из них, хранение перечисленных ценностей осуще­ствляется в организациях таким образом, чтобы была обеспечена сохранность их при производстве, переработке, использовании, эксплуатации и транспортиров­ке. Хранение осуществляется в помещениях, отвечающих специальным требова­ниям по технической укрепленности и оборудованию средствами охранной и пожарной сигнализации, устанавливаемым федеральными органами исполни­тельной власти в соответствии с законодательством РФ.

Хранение относится к длящимся преступлениям.

Под перевозкой драгоценных металлов и камней следует понимать их переме­щение с одного места на другое при непосредственном участии виновного. Пере­возка может быть осуществлена любым видом транспорта.

Пересылка предметов преступления также предполагает их перемещение с одного места на другое; однако виновный уже не участвует в этом перемещении, используя средства связи и сообщения.

Преступление окончено с момента совершения деяния.

Субъективная сторона преступления характеризуется только прямым умыслом.

Субъектом преступления может выступать любое лицо, достигшее 16 лет, в том числе руководители организаций, осуществляющих добычу, производство, аффинаж драгоценных металлов и драгоценных камней.

Хищение драгоценных металлов или драгоценных камней требует дополни­тельной квалификации, если после хищения был совершен незаконный оборот названных предметов.

Квалифицированными видами преступления (ч. 2 ст. 191) является незакон­ный оборот драгоценных металлов или драгоценных камней, осуществляемый: 1) в крупном размере; 2) группой лиц по предварительному сговору, организо­ванной группой.

Понятие крупного размера дано в примечании к ст. 169 УК.

Невозвращение из-за границы средств в иностранной валюте (ст. 193 УК). Предметом преступления выступают средства в иностранной валюте, которые подлежат в соответствии с российским законодательством обязательному пере­числению на счета в уполномоченный российский банк.

К иностранной валюте относятся: а) денежные знаки в виде банкнот, казна­чейских билетов, монеты, находящиеся в обращении и являющиеся законным средством наличного платежа в соответствующем иностранном государстве или группе государств, а также изъятые и изымаемые из обращения_х но подлежащие обмену денежные знаки; б) средства на счетах в денежных единицах иностран­ных государств и международных денежных или расчетных единицах.

Юридические лица, созданные в соответствии с законодательством РФ, фи­лиалы, представительства и иные подразделения вышеуказанных юридических лиц, находящиеся за пределами территории РФ (резиденты), могут иметь счета в иностранной валюте. Порядок открытия и ведения счетов в иностранной валюте устанавливает Центральный банк Российской Федерации.

При осуществлении внешнеторговой деятельности резиденты, если иное не предусмотрено Федеральным законом «О валютном регулировании и валютном контроле», обязаны в сроки, предусмотренные внешнеторговыми договорами (контрактами), обеспечить получение от нерезидентов на свои банковские счета в уполномоченных банках иностранной валюты (или валюты Российской Феде­рации), причитающейся в соответствии с условиями указанных договоров (кон­трактов) за переданные нерезидентам товары, выполненные для них работы, оказанные им услуги, переданные им информацию и результаты интеллектуаль­ной деятельности, в том числе исключительные права на них.

Центральный банк Российской Федерации в целях обеспечения учета и от­четности по валютным операциям может устанавливать единые правила оформ­ления резидентами в уполномоченных банках паспорта сделки при осуществле­нии валютных операций между резидентами и нерезидентами. Паспорт сделки должен содержать сведения, необходимые в целях обеспечения учета и отчетно­сти по валютным операциям между резидентами и нерезидентами. Указанные сведения отражаются в паспорте сделки на основании подтверждающих доку­ментов, имеющихся у резидентов.

Резиденты, согласно Инструкции ЦБР № 111-И от 30 марта 2004 г., с измене­ниями от 29 марта 2006 г. «Об обязательной продаже части валютной выручки на внутреннем валютном рынке Российской Федерации»^[158], осуществляют обяза­тельную продажу 0% валютной выручки (ст. 1.2).

Эти изменения, представляется, лишают смысла существование анализируе­мой нормы, поскольку деяние, описанное в ней, ранее предпринималось как раз и в основном для того, чтобы избежать установленной в законе обязательной про­дажи валютной выручки.

Объективная сторона преступления заключается в невозвращении в крупном размере валютной выручки из-за границы.^[159]

Под невозвращением средств в иностранной валюте понимают неперечисле­ние их в российский банк. Закон не требует, чтобы невозвращение из-за границы валютной выручки, подлежащей обязательному перечислению на счета в упол-

номоченный банк, носило тайный характер или чтобы имело место сокрытие валютной выручки.

Не имеет значения для квалификации, каким образом предприятие распоря­жалось валютной выручкой за пределами России: оно могло зачислить ее на счет в иностранных банках, вложить в производство, в недвижимость и т. п.

Хищение средств в иностранной валюте не охватывается составом, преду­смотренным ст. 193 УК.

Деяние наказуемо в уголовном порядке, если совершено в крупном размере, т. е. если сумма невозвращенных средств в иностранной валюте превышает пять миллионов рублей.

Преступление окончено с момента невозвращения средств в иностранной валюте из-за границы.

Субъективная сторона преступления характеризуется только прямым умыс­лом. Виновный может преследовать цель избежать обязательной продажи части валютной выручки или уменьшить ее.

Субъект преступления — руководитель организации. В литературе предлага­ется расширить субъектный состав этого преступления в связи с тем, что «реаль­ность... такова, что истинный руководитель организации никогда "не засвечива­ется", а создает подставные структуры. Соответственно привлечь его к уголовной ответственности по данной статье не представляется возможным, а значит, оста­ются безнаказанными и все соучастники преступления»^[160].