§ 5. Пробелы и аналогия в конституционном праве

Когда возникает вопрос о причинах пробельности права, обычно указывают на то, что ни одна правовая система не может охватить все разнообразие жизненных ситуаций. Жизненные реалии постоянно по­рождают новые фактические составы, которых закон не предвидел и не всегда может предвидеть. Поэтому в действующем праве подчас может отсутствовать норма, под которую подпадает соответствующий случай, т.е. возникает вопрос о пробеле в праве[237].

Следует различать действительные и мнимые пробелы в конститу­ционном праве. Мнимый пробел имеет место, когда конкретный во­прос или конкретная сфера общественных отношений находятся за пределами правового регулирования вообще или вне пределов право­вого регулирования нормами конституционного права, хотя, по мне­нию тех или иных лиц или организаций, нуждается в урегулировании.

Как подчеркивал П.Е. Недбайло, «пробелы в праве нельзя отождест­влять с неурегулированностью правом тех общественных отношений, которые не подлежат правовому воздействию»[238].

Пробел является мнимым, если правом не затрагиваются опреде­ленные вопросы. Это говорит о том, что законодатель не считает целе­сообразным урегулировать соответствующее отношение конституци­онно-правовыми средствами.

Пробел отсутствует и в том случае, когда определенный вид обще­ственных отношений, входящих в сферу регулирования конституци­онного права, недостаточно конкретно регламентирован, хотя имеют­ся нормы более общего характера, применимые к данному виду обще­ственных отношений.

Нельзя считать пробелом и такие ситуации, когда нормативный акт предоставляет субъекту конституционного права определенные полно­мочия, не конкретизируя их. В подобных случаях законодатель лишь предоставляет соответствующему субъекту возможность действовать в определенных рамках самостоятельно, по собственному усмотрению, находя наиболее целесообразное решение. Так, согласно ч. 2 и 3 ст. 78 Конституции РФ федеральные органы исполнительной власти по со­глашению с органами исполнительной власти субъектов Федерации могут передавать им осуществление части своих полномочий, если это не противоречит Конституции РФ и федеральным законам, а органы исполнительной власти субъектов Федерации по соглашению с феде­ральными органами исполнительной власти могут передавать им осу­ществление части своих полномочий. В Конституции не установлена форма правового акта, посредством которого могут решаться упомяну­тые вопросы. Это значит, что стороны могут сами выбирать такую форму с учетом различных обстоятельств. Главное здесь в том, чтобы такие вопросы решались по соглашению сторон.

Некоторые ученые полагают, что одним из видов пробела в праве является отсутствие в правовой норме одного из трех ее элементов[239].

Однако такой подход, по крайней мере применительно к конституци­онному праву, является ошибочным, поскольку, как уже отмечалось, большинство конституционо-правовых норм характеризуется упомя­нутой особенностью. Думается, это можно отнести и к подавляющему большинству других отраслей российского права.

Действительный пробел права имеет место тогда, когда можно кон­статировать, что соответствующий вопрос входит в сферу регулиро­вания конституционного права и должен решаться правовыми сред­ствами, но его решение в целом или в какой-то части не предусмот­рено или предусмотрено не полностью. Так, согласно ч. 1 и 4 ст. 111 Конституции РФ Председатель Правительства РФ назначается Пре­зидентом РФ с согласия Государственной Думы. После трехкратного отклонения представленных кандидатур Председателя Правительства РФ Государственной Думой Президент РФ назначает Председателя Правительства РФ, распускает Государственную Думу и назначает новые выборы. Возникает вопрос: может ли Президент РФ трижды представлять Государственной Думе одну и ту же кандидатуру? Кон­ституция РФ не дает на него ответа. Не решен он и в текущем за­конодательстве. Правда, можно сказать, что, если бы Президент не имел такой возможности, то об этом в Конституции было бы прямо сказано. Тем не менее, думается, что нерешенность данного вопро­са — действительный пробел Конституции, который должен быть устранен.

Пробелы права возможны как в процессе нормативного регулиро­вания, так и в последующем в связи с возникновением новых отно­шений, которые не предусмотрены частично или полностью законо­дателем. Они обнаруживаются при регулировании конкретных обще­ственных отношений и характерны для норм, которые непосредст­венно применяются органами государства, издающими акты приме­нения права. К нормам, устанавливающим общие принципы и руко­водящие основы правового регулирования, т.е. не являющимся непо­средственными основами для решения конкретных дел, проблема пробелов права прямого отношения не имеет[240]. Следовательно, для конституционного права, в котором такого рода нормы встречаются гораздо чаще, чем в других отраслях права, пробелы характерны в меньшей степени.

Пробелы в праве — явление естественное и неизбежное. Особенно часто с ними приходится сталкиваться в периоды коренных изменений общественного строя страны, в процессе принятия новых конституций и т.п.[241] Тогда государственным органам зачастую приходится обходить­ся без соответствующих норм права, конкретно регулирующих тот или иной вопрос.

Однако пробелы в праве могут встречаться и в условиях стабильной обстановки в государстве. Любой нормативный акт является продук­том человеческой деятельности, и поэтому он не застрахован от упу­щений и недочетов.

Как бы тщательно ни разрабатывался тот или иной нормативный акт, не всегда можно предусмотреть в нем все многообразие повседнев­ных жизненных ситуаций, все детали будущего регулирования. Кроме того, пробелы в праве могут возникать и в процессе действия норма­тивного акта вследствие изменения обстановки, возникновения новых жизненных ситуаций.

Иногда нормативный акт предусматривает необходимость правово­го регулирования определенных отношений, однако специальный закон, их регулирующий, отсутствует. Так, согласно ч. 3 ст. 87 Консти­туции РФ выраженная в ней норма предполагает определение феде­ральным конституционным законом режима военного положения, ко­торый до настоящего времени не разработан.

Наиболее очевидны такие пробелы в процессуальных формах, ис­пользуемых в конституционном праве, когда существующая норма ма­териального права требует особой формы ее реализации. Известно, например, какие сложности могут возникнуть на практике из-за отсут­ствия соответствующих процессуальных норм в связи с реализацией ч. 2 ст. 92 Конституции РФ, посвященной прекращению исполнения полномочий Президента РФ досрочно, или ст. 93, посвященной отре­шению Президента РФ от должности.

Разумеется, пробелы в праве — явление ненормальное, свидетель­ствующее об упущениях в нормативном регулировании. Поэтому не­обходимо делать все возможное для их скорейшего устранения путем пересмотра отдельных положений нормативных актов, внесения в них дополнений и изменений.

Такая работа в сфере конституционно-правового регулирования проводится постоянно. Свидетельство тому — Федеральный закон «Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референ­думе граждан Российской Федерации». В этом Законе ничего не гово­рилось об иностранных гражданах, лицах без гражданства, постоянно проживающих на территории Российской Федерации, что, несомнен­но, являлось его пробелом.

Другой пример. В ходе избирательной кампании или подготовки и проведения референдума в избирательные комисии, комисии рефе­рендума поступают обращения о нарушении федеральных законов и законов субъектов Федерации, уставов муниципальных образований, касающиеся подготовки и проведения выборов, референдума. Однако в Федеральном законе «Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации» эти вопросы не рассматривались. В его новой редакции этот пробел был устранен. Теперь в п. 4 ст. 21 говорится о том, что избирательные ко­миссии, комиссии референдума обязаны в пределах своей компетен­ции рассматривать поступившие к ним в ходе избирательной кампа­нии или подготовки и проведения референдума обращения о наруше­нии Федерального закона «Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федера­ции», федеральных конституционных законов, иных федеральных за­конов, законов субъектов Федерации, уставов муниципальных образо­ваний в части, регулирующей подготовку и проведение выборов, рефе­рендума, проводить проверки по этим обращениям и давать лицам, направившим обращения, письменные ответы в пятидневный срок, но не позднее дня, предшествующего дню голосования, а в день голосо­вания или в день, следующий за днем голосования, — немедленно.

Наличие пробелов в праве тесно связано с проблемой аналогии. Аналогия применяется в тех случаях, когда государственный орган обязан решить конкретный вопрос, а порядок его решения не урегули­рован правом, в результате чего и образуется пробел в праве. В такой ситуации государственный орган, лишенный возможности отказаться от решения упомянутого вопроса, должен найти норму, которая регу­лирует наиболее близкое, родственное, т.е. аналогичное отношение, и решить вопрос в соответствии с ее предписаниями. Решение вопроса на основании наиболее близкой по содержанию нормы или, иначе говоря, применение нормы права к случаям, которые ею не предусмот­рены, однако аналогичны регулируемым этой нормой случаям, приня­то называть аналогией закона.

Если при наличии пробела такого рода родственной нормы не об­наружено, то к рассматриваемому вопросу могут быть применены общие начала и принципы правового регулирования, свойственные соответствующей отрасли права. Такого рода аналогию принято назы­вать аналогией права.

Аналогия закона является простейшим видом аналогии. Аналогия права — более сложное явление, представляющее высший уровень применения аналогии. Аналогия права как бы аккумулирует общие начала и принципы соответствующего института или конституцион­ного права в целом и их преломление в конкретном решении вопроса на основе этих начал и принципов.

Использование аналогии закона, создающей наименее благоприят­ные условия для субъективного усмотрения должностных лиц, предпо­чтительно с точки зрения обеспечения законности во всех областях жизни страны. Поэтому аналогия права применяется лишь тогда, когда невозможно найти близкую, родственную, аналогичную норму.

Как известно, в нашей стране в ряде областей правового регулиро­вания применение аналогии не практикуется. Например, особенность уголовного права состоит, в частности, в том, что уголовный закон должен исчерпывающе определить круг деяний, которые считаются преступными. За рамки этого круга выходить нельзя, не нарушая дей­ствующего закона. Поэтому в уголовном праве в принципе не может быть пробелов, а следовательно, не может быть применена и аналогия, поскольку это означало бы объявление преступлением такого деяния, которое уголовным законом не предусмотрено. Именно поэтому в рос­сийском уголовном праве применение аналогии отменено.

Можно согласиться с мнением о том, что недопущение аналогии следует распространить на всю правоохранительную деятельность го­сударства, включающую охрану норм права от нарушений, контроль за правомерностью поведения субъектов права и наложение юридичес­ких санкций за правонарушения[243]. В этой сфере правового регулирова­ния, характеризующейся запрещением определенного поведения и ус­тановлением санкций за те проступки, которые опасны или вредны для общества, запрещенное деяние должно быть совершенно определенно отражено в нормативном акте. Здесь не может быть никаких пробелов, которые можно было бы восполнить аналогией. И уж если такая необ­ходимость возникает, возможность применения аналогии непременно должна быть предусмотрена в законодательстве.

Иное отношение к аналогии возможно при применении права в случаях организации его положительных велений. При этом решаются вопросы, не связанные с правонарушениями и юридической ответст­венностью, которые должны быть разрешены независимо от того, в какой мере соответствующий вопрос урегулирован правовыми норма­ми. В такой ситуации возможность в случае отсутствия закона, регули­рующего спорное отношение, применять закон, регулирующий сход­ные отношения, а при отсутствии такого закона исходить из общих начал и смысла законодательства является вполне оправданной и не противоречит законности.

Таким образом, применение аналогии не только оправдано, но и необходимо в ряде отраслей права, включая и конституционное. Здесь правоприменительный орган не может не решать конкретные вопро­сы, даже если обнаружен пробел в соответствующей сфере правового регулирования, поскольку иной подход к решению этих вопросов ос­тавляет без правового опосредования многие важные моменты обще­ственной жизни.

Можно согласиться с В.В. Лазаревым в том, что аналогия «разре­шена повсюду, где нет специального запрещения и где сам нормодатель не связывает наступление юридических последствий только с конкрет­ным законом»[244].

Что касается конституционного права, то здесь применение анало­гии имеет все основания, поскольку согласно ч. 2 ст. 46 Конституции РФ решения и действия (или бездействие) органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объедине­ний и должностных лиц могут быть обжалованы в суд. Отсюда следует, что на разрешение соответствующих споров распространяется положе­ние ст. 10 ГПК РСФСР: «В случае отсутствия закона, регулирующего спорное отношение, суд применяет закон, регулирующий сходные от­ношения, а при отсутствии такого закона суд исходит из общих начал и смысла... законодательства». Однако использование приемов, допус­тимых в ходе применения права, не может быть «прерогативой одних лишь судов. Такое использование желательно и во внесудебных реше­ниях, если это способствует выполнению правом своих задач»[245].

В конституционном праве возможно применение как аналогии за­кона, так и аналогии права. При этом попытки установить какие-либо пределы применения аналогии, скажем, применительно к отдельным институтам конституционного права, оказались бы искусственными и противоречили бы сути аналогии3. Более того, в конституционном праве, учитывая традиционно слабую детализированность его положе­ний, а также сравнительно небольшой опыт применения новейших законов, следует ожидать достаточно интенсивного применения ана­логии.

Например, применение аналогии закона предусмотрено ст. 11 Фе­дерального закона «Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации». В ней говорится, что в случае, если срок полномочий органа государ­ственной власти субъекта Федерации, органа местного самоуправле­ния истек или полномочия были досрочно прекращены, а соответст­вующий закон субъекта Федерации о выборах отсутствует либо не может быть применен вследствие установленного судом его несоответ­ствия Конституции РФ, Федеральному закону «Об основных гаранти­ях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Рос­сийской Федерации», конституции, уставу, закону субъекта Федера­ции, соответствие которым является обязательным для проведения со­ответствующих выборов, выборы органа государственной власти субъ­екта Федерации и органа местного самоуправления проводятся на ос­нове Федерального закона «Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федера­ции», а также иных федеральных законов, обеспечивающих конститу­ционные права граждан Российской Федерации избирать и быть из­бранными в органы государственной власти субъектов Федерации, ор­ганы местного самоуправления.

Применяется в конституционном праве и аналогия права. Напри­мер, Конституционный Суд РФ в определении от 28 декабря 1995 г. об отказе в принятии к рассмотрению запроса группы депутатов Совета Федерации о соответствии Конституции РФ постановления Совета Федерации Федерального Собрания РФ 9 декабря 1995 г. «О порядке прекращения полномочий Совета Федерации первого созыва» обо­сновывал свой вывод о том, что полномочия Совета Федерации пер­вого созыва сохраняются до начала работы Совета Федерации ново­го созыва, в частности, тем, что это общепризнанный принцип кон­ституционного и парламентского права[246].

Следует подчеркнуть, что аналогия в конституционном праве может быть использована не всегда. Она применяется только тогда, когда можно установить имеющийся пробел. Следовательно, нельзя применять аналогию в тех случаях, когда с очевидностью можно уста­новить норму, относящуюся к решаемому вопросу. Нельзя применять аналогию и тогда, когда в нормах содержатся выражения «и другие», «в аналогичных случаях» и т.д.[247] Думается, что в подобных случаях имеет место точное применение норм такого рода и ни о каком распростра­нении на аналогичные случаи не может быть речи.

Недопустимо применение по аналогии тех правовых норм, которые устанавливают исключения, изъятия из общего порядка правового ре­гулирования, и тех, в которых имеется специальное указание о том, что они применяются лишь в случаях, указанных в законе. Например, со­гласно ч. 2 ст. 47 Конституции РФ обвиняемый в совершении преступ­ления имеет право на рассмотрение его дела судом с участием присяж­ных заседателей в случаях, предусмотренных федеральным законом. Это означает запрещение законодателем применения этой нормы по аналогии.

Нет нужды в использовании аналогии и в тех случаях, когда в про­цессе решения вопроса может быть устранен пробел в праве. Напри­мер, отстранив своим указом от 2 апреля 1999 г. Генерального проку­рора РФ от должности на период расследования возбужденного в от­ношении него уголовного дела, Президент РФ тем самым устранил пробел в законодательстве, касающийся порядка отстранения от долж­ности Генерального прокурора в случае возбуждения в отношении него уголовного дела. Правда, Президент в этом случае не пошел по пути издания нормативного указа, устанавливающего порядок временного отстранения Генерального прокурора от должности, а издал индиви­дуальный акт. Однако этого было достаточно для того, чтобы исклю­чить необходимость использования в данном случае аналогии закона.

Логически аналогия закона требует определенного, развернутого набора элементов, чтобы быть достаточно обоснованной. Поэтому так называемые «общие начала», т.е. нормы-принципы, нормы-цели, нормы-задачи и т.п., которыми изобилует конституционное право, не отвечают этим условиям, не обладают той детальностью, которая по­зволяла бы сопоставлять частную ситуацию с составом той или иной нормы, и поэтому для использования аналогии закона не пригодны. Однако эти «общие начала» используются для разрешения конкретных дел при применении аналогии права.

Следует подчеркнуть, что использование аналогии закона возмож­но лишь тогда, когда признаки рассматриваемого случая и признаки, предусмотренные нормой права, используемой для применения ана­логии, характеризуются существенным сходством. При этом упомяну­тое сходство должно распространяться на такие признаки, которые имеют принципиальное значение, а различия не должны касаться сущ­ности явлений[248].

Говоря об аналогии, нельзя не упомянуть о том, что в законодатель­стве должна быть предусмотрена возможность и необходимость при­менения как аналогии закона, так и аналогии права, поскольку в про­тивном случае у исполнителя может сложиться впечатление, что в слу­чае обнаружения пробела в праве нужно не решать возникший вопрос по аналогии, а отказаться от его решения, ссылаясь на неурегулиро­ванность решения подобного вопроса правовыми средствами.

В конституционном праве аналогия закона и аналогия права иног­да используются одновременно, когда обращение к «общим началам» сочетается с аналогией закона, усиливая последнюю с точки зрения обоснованности спорного вопроса. Например, в упоминавшемся выше определении Конституционного Суда РФ от 28 декабря 1995 г. указано: «Статья 99 (часть 1) Конституции Российской Федерации говорит о Федеральном Собрании как о постоянно действующем органе, из чего следует, что полномочия палат Федерального Собрания и их депутатов сохраняются до начала работы Совета Федерации и Государственной Думы нового созыва. Это общепризнанный принцип конституцион­ности и парламентского права. Применительно к Государственной Думе он прямо сформулирован в статье 99 (часть 4) Конституции Рос­сийской Федерации. В отношении депутатов обеих палат Федерально­го Собрания данный принцип отражен в статье 3 Федерального закона от 8 мая 1994 г. «О статусе депутата Совета Федерации и статусе депу­тата Государственной Думы», определяющей, что срок полномочий депутата Совета Федерации и депутата Государственной Думы прекра­щается с момента начала работы соответствующей палаты нового со­зыва. Сохранение полномочий Совета Федерации первого созыва до начала работы Совета Федерации нового созыва означает также, что все принятые в этот период в соответствии с Конституцией Россий­ской Федерации решения Совета Федерации по вопросам его ведения являются правомочными.

Наличие названных конституционных и законодательных положе­ний не требовало принятия постановления Совета Федерации о по­рядке прекращения полномочий Совета Федерации первого Со­зыва»[249].

Применение аналогии всегда связано с решением конкретного во­проса. Оно носит индивидуальный характер и не имеет обязательной силы для решения других идентичных вопросов. Конкретное решение, конечно, может служить примером для их решения, однако оно не может претендовать на официальную общеобязательность. Придание такой общеобязательности — дело конкретных нормотворческих ор­ганов.

Таким образом, применение аналогии — это не восполнение про­бела права, поскольку восполнение пробела является прерогативой не органа, осуществляющего применение права, а законодателя. Конеч­но, применение аналогии определенным образом расширяет рамки

действия законодательства. Но при этом оно опирается на действую­щее законодательство, не изменяя его содержания и объема.