§ 2. Товар и товарный рынок

Чтобы это определение стало более понятным, конкретизируется, что:

товар — объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, вклю­чая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот (п. 1 ст. 4);

взаимозаменяемые товары — товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техни­ческим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях) (п. 3 ст. 4).

За всей этой громоздкой конструкцией скрывается простая идея: товар — это то, что потребитель признает товаром и не готов заменить на иную продукцию. Если потребитель готов заменить одну продук­цию на другую, кардинально отличающуюся от нее по характеристикам (например, молоко на чай), то эти виды продукции составляют группу взаимозаменяемых товаров и определяют так называемые продуктовые границы рынка. Если покупатель не готов заменить товар на аналогич­ный (например, кефир на йогурт), то эти товары признаются обращаю­щимися на различных рынках. Таким образом, в центре определения «товарный рынок» находится субъективное мнение потребителя, вы­явить которое — задача антимонопольного органа.

Формулировка, касающаяся «экономической, технической и иной» возможности либо целесообразности приобретения товара призвана решить проблему исключения ситуаций, когда экономическая воз­можность (продавец, доступная цена) имеется, а техническая (наличие транспорта, соответствие товара утвержденным спецификациям) — от­сутствует.

Приведенное выше определение не только устанавливает диктат по­требителя, но и, что очень важно, вводит понятие географических границ рынка, т.е. указывает, что рынок локализован в пространстве. Таким об­разом, молоко, продаваемое в одном районе, и молоко, продаваемое в другом районе, могут рассматриваться покупателем как разные товары.

Определения «товарный рынок» и «товар», которые дает Закон о защите конкуренции, существенным образом отличаются от общепри­знанных значений этих терминов. Так, компании зачастую называют «рынком» тот географический район, в котором они продают свою продукцию, или — в более широком смысле — отрасль либо сектор, к которым они относятся. В рамках экономической науки под рынком понимается область «единой цены», где выравнены спрос и предложе­ние. С точки зрения антимонопольного же законодательства, на товар­ном рынке может существовать определенный разброс цен. Вместе с тем такое юридическое определение не снимает главную проблему: как выявить мнение покупателя (потребителя)? Кроме того, как правило, существует группа покупателей (потребителей), предпочтения которых отличаются от выбора большинства. Какое решение должен принять антимонопольный орган, если часть покупателей готова заменить пер­вый товар вторым, а другая — нет? Как быть, если часть покупателей готова покупать товар за пределами рассматриваемой географической зоны, адругая — нет?

Здесь на первое место выходит процедура определения границ товар­ного рынка антимонопольным органом. В Европейском Союзе она уста­новлена в ненормативном правовом акте — Уведомлении Комиссии Европейского сообщества об определении соответствующего рынка для целей законодательства Сообщества о конкуренции (97/С 372/03), в США — в руководстве по горизонтальному слиянию (Horizontal Merger Guidelines), утвержденном совместно Министерством юстиции США и Федеральной торговой комиссией США. В Российской Федера­ции в настоящее время действует приказ Федеральной антимонополь­ной службы от 28.04.2010 № 220 «Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке».

Закрепленное в Законе о защите конкуренции определение товарно­го рынка на основе взаимозаменяемости по спросу полностью соответ­ствует европейскому законодательству и европейской судебной прак­тике. Прецедентные решения Европейского суда по делу United Brands, а также по делу Michelin установили, что при определении границ рын­ка в основе решения должно лежать именно мнение покупателя. Этот подход несколько отличается от американского, где при определении товарного рынка следует также учитывать взаимозаменяемость предло­жения и потенциальную конкуренцию.

Обращает на себя внимание, что Уведомление Комиссии Европей­ского сообщества об определении соответствующего рынка, следуя нор­мам американского антимонопольного законодательства, вводит в Ев­ропейском Союзе процедуру определения товарного рынка, частично противоречащую трактовке этого понятия Европейским судом. Уведом­ление Комиссии Европейского сообществаустанавливает следующее:

«Определение рынка является средством выявления и установления границ конкуренции между фирмами... Задачей определения рынка яв­ляется систематическое установление факторов, сдерживающих конку­рентов участвующих в конкуренции предприятий, которые способны затруднить поведение таких предприятий и не позволить им вести себя независимо. ...Фирмы находятся под воздействием трех главных источ­ников ограничения: заменяемость спроса, заменяемость предложения и потенциальная конкуренция. ...Заменяемость спроса представляет собой... возможность легко переключиться на доступные заменители ее товара или на поставщиков, которые расположены в другом месте. Заменяемость предложения... означает, что поставщики способны пе­реключить производство на соответствующие товары и продать их за короткий срок без существенных дополнительных затрат или рисков... Когда заменяемость предложения предполагает необходимость суще­ственной корректировки материальных и нематериальных активов, дополнительных капиталовложений, стратегических решений или от­срочек по времени, она не рассматривается на этапе определения рын­ка.

Таким образом, помимо заменяемости по спросу, что рассматрива­ется и в российском законодательстве, в европейском праве при опре­делении границ рынка учитывается заменяемость по производству, поскольку задачей определения границ рынка является установление факторов, сдерживающих конкуренцию.

Российское антимонопольное законодательство не содержит по­нятий «конкурентных ограничений» (competitive constraints), а именно «взаимозаменяемость по производству» и «потенциальная конкуренция», таким образом, анализ одного и того же рынка, скорее всего, даст ре­зультаты, отличающиеся от зарубежных.

Отметим, что европейское законодательство (Уведомление) особо отмечает, что анализы рынка, цель которых — установить факт эко­номической концентрации либо факт нарушения антимонопольного законодательства, могут различаться: «Методология, однако, может привести к различным результатам в зависимости от характера иссле­дуемого вопроса конкуренции. Например, размеры географического рынка могут быть разными при анализе концентрации, если анализ носит перспективный характер, и при анализе поведения в прошлом. Различные временные аспекты, рассматриваемые в каждом из случаев, могут привести к тому, что разные географические рынки будут опреде­лены для одних и тех же товаров в зависимости от того, изучается ли Комиссией изменение в структуре поставок (например, концентрация или кооперативное совместное предприятие) или изучаются вопросы, связанные в поведением в прошлом»[63].