ТЕМА 5. Источники электорального права и система избирательного законодательства Российской Федерации

5.1. Понятие, виды источников избирательного права и их сис­тема. Источник в материальном и формальном смысле как обстоятельство, вызывающее появление права, его действие и как способ выражения и закрепления правовых норм (форма права).

Нормативно-правовой акт как источник избирательного пра­ва (выражение государственной воли и носитель определен­ной правовой формы). Иерархия источников избирательного прав и форма реализации правовых норм. Виды актов, со­держащих нормы избирательного права. Конституция, фе­деральные-конституционные законы, федеральные законы, конституции и уставы субъектов Российской Федерации, иные нормативные акты высшей юридической силы. Подзаконные акты: указы Президента, акты палат Феде­рального Собрания, парламентские регламенты, постанов­ления Правительства Российской Федерации, Постановле­ния Конституционного Суда. Ведомственные нормативные акты. Акты местного самоуправления. Судебный прецедент и судебные решения. Значение актов высших судебных ор­ганов. Правовой обычай как источник избирательного пра­ва. Конвенциальные источники и доктрины. Акты нормотворчества Центральной избирательной Комис­сии (ЦИК): регламент ЦИК, постановления, методики, пе­речни, инструктивные письма, разъяснения (о порядке применения отдельных статей избирательных законов), вы­писки, методические рекомендации, комплексные про­граммы, концепции, телеграммы и др.

Источники опубликования нормативных актов о избира­тельной деятельности. Официальное опубликование нор­мативных актов и его значение.

Понятие «избирательное законодательство».

Целью изучения данной темы является уяснение понятия ис­точник избирательного права в материальном и формальном смыс­лах, дифференциация источников избирательного права, понятие избирательное законодательство, его место в системе законодатель­ства Российской Федерации, основные тенденции развития.

100

Источники электорального права и система избирательного законодательства Российской Федерации

Изучив данную тему, студент должен:

знать: основные понятия по теме, ориентироваться в понятиях источник в материальном и формальном смыслах, представлять ви­довую дифференциацию источников, а также представлять их сово­купность, образовавшую подотрасль конституционного законода­тельства, основные ее характеристики и тенденции развития;

уметь: анализировать нормативно-правовые акты, давать ха­рактеристику их действию во времени, пространстве и по кругу лиц, находить в актах пробелы, коллизии, противоречия и видеть воз­можные пути их преодоления; оценить значение судебной практики как источника формирования избирательного законодательства;

приобрести навыки: анализа нормативно-правовых актов, в том числе законов и подзаконных актов избирательного законода­тельства, их применения в конкретных электоральных процессах, актов судебной практики.

Акцентировать внимание на следующих понятиях: источник права, источник права в материальном и формальном смыслах, ис­точник избирательного права, Конституция, федеральный консти­туционный закон, федеральные законы, устав субъекта Российской Федерации; подзаконный акт, указ Президента, постановление Пра­вительства, акты палат Федерального Собрания, акты Центральной избирательной комиссии, судебная практика, прецедент, правовой обычай, законодательство, избирательное законодательство.

Понятие источник избирательного права и основные разновидности избирательных нормативных актов. К сожалению, рассматривая ис­точники избирательного (избирательного) права, большинство ис­следователей акцентируют внимание только на нормативно- правовых актах[174], что в принципе правильно, но явно недостаточно при решении определенных задач.

Под источниками права понимаются как обстоятельства, вызы­вающие появление права и его действие, так и формы права, то есть способы формирования и закрепления правовых норм. Необходимо отметить, что проблема соотношения понятий «источник права» и «форма права» являются дискуссионными, в некоторых случая по­зиции ученых расходятся диаметрально. Так, например, А.Ф. Шеба- нов не относил понятие «форма» к правовой норме, используя его в сочетании только с «формой права»[175], а О.С. Иоффе, М.Д. Шаргород- ский считали, что в качестве формы выражения права выступает юридическая норма (внутренняя форма права), которая сообщает праву общеобязательность[176]. Представляется, что последнее замеча­ние носит более объективный характер, хотя и традиционный для российской юриспруденции. Тем не менее, критики этого положе­ния указывают на то, что правовая норма не может являться формой права, поскольку это само право[177]. Право образуют систематизиро­ванные правовые нормы, но норма не может быть «бестелесной», не­зависимо от того, писаная она или нет, носит позитивный или есте­ственно-правовой характер, раскрывает содержание прецедента или правового обычая, или нормативно-правового акта. Неслучайно ис­следователи выделяют внутреннюю и внешнюю форму права[178].

По общепринятым определениям, источники права - это офи­циальные способы выражения и закрепления норм права, придание общим правилам общеобязательного юридического значения[179]. Вме­сте с тем, источники права необходимо рассматривать в материаль­ном и формальном смыслах. В материальном смысле это факторы, которые определяют само содержание права, т.е. условия экономиче­ской, политической, духовной сферы, воздействующие на процесс формирования содержания права, и в этом смысле право (правовая система) всегда будет иметь «национальный» характер, воплощаю­щий в себе особенности этих сфер жизнедеятельности нашего обще-

ства и государства.

Нормативная основа избирательного права состоит из различ­ных нормативно-правовых актов, правовых обычаев, а если брать мировую практику, то важнейшими источниками являются и преце­денты, т.е. решения судов по конкретному избирательному спору, которые обязательны для судов той же низшей инстанции при ре­шении аналогичных дел. В этом плане судебная практика выступает важнейшим источником права, дает возможность суду выполнять правотворческие функции не только в случае отсутствия закона, но и при его наличии, путем толкования закона в процессе выбора соот­ветствующего прецедента и возможности отвергнуть все другие имеющиеся прецеденты в соответствии с особенностями обстоя­тельств конкретного дела. Но в правовой системе России прецеденты не используются в качестве источника права, хотя ряд исследовате­лей считают судебную практику важнейшим источником права[181].

Основным источником современного избирательного права выступает нормативно-правовой акт. Это акт, изданный управомо- ченным государственным органом и содержащий правовые нормы, т.е. предписания, рассчитанные на длительное действие и много­кратное применение, а также предписание об изменении или пре­кращении (отмене) действия этих норм[182]. О.Е. Кутафин, касаясь дан­ной проблемы, уточняет, что источник права является формой вы­ражения не любых правовых положений, а именно правовой нормы. Это позволяет отграничить источники права от любых форм право­вых актов, порождающих, прекращающих, закрепляющих конкрет­ное правоотношение[183].

Таким образом, в нормативно-правовом акте соединяются две функции. С одной стороны, он является выражением государствен­ной воли и в этом случае о нем принято говорить как о источнике права, с другой стороны, он является носителем определенной пра­вовой формы и здесь мы говорим о нормативно-правовом акте как о форме права. Некоторые исследователи употребляют понятие «ис­точник права в формальном (юридическом) смысле»[184]. Правда, в ис­следовательской литературе высказывалась и другая точка зрения, по которой материальные условия жизни определяют не только содер­жание, но и форму права[185]. В какой-то степени этого нельзя исклю­чать, но юридическую силу нормы, может определять только ее форма[186], и, конечно, нельзя смешивать понятия «источник права» и «форма права»[187], поскольку это органично взаимосвязанные понятия (парная категория по отношению «содержания»[188]), но имеющие са­мостоятельное предметное выражение, в совокупности характери­зующие формально-содержательные факторы правовой нормы, без чего невозможно установить ее источниковое значение.

Необходимо отметить, что трудно согласиться и с другой край­ностью, когда, не отрицая самого понятие «форма права», ряд авторов признают за ним только способ выражения права, а не юридичес­кую силу, придающую норме обязательное значение[189]. Так, например, М.П. Авдеенкова и Ю.А. Дмитриев предлагают рассматривать юриди­ческую норму как форму выражения права, тогда как понятие «ис-

точник права», относят к нормативно-правовому акту, т.е. совокупно­сти юридических норм[190]. Представляется, что это несколько упрощен­ная конструкция, которая лишает юридическую норму ее источнико- вого характера. Примерно на таких позициях стоит и М.Н. Марченко, определяя форму права как способ (прием, средство) внутренней ор­ганизации и внешнего выражения права, а точнее - выражения со­держащихся в нормах права правил поведения[191], что совершенно пра­вильно, но, к сожалению, не доводит определение «формы» до прида­ния юридической силы этим «правилам поведения».

В целом дискуссионная для нашего времени проблема соот­ношения понятий «источник права» и «форма права», корнями ухо­дящая в дореволюционное время[192], не получила еще своего разреше­ния[193].

Как уже отмечалось, основным источником избирательного права выступает нормативно-правовой акт, который появляется в результате нормотворческого процесса самого государства или непо­средственного волеизъявления народа (например, Конституция РФ 1993 года), или в результате санкционирования государством нормы политической, общественно-политической организации, например, введение нормы о КПСС как руководящей и направляющей силе советского общества в Конституцию СССР 1997 года[194] (ст. 6).

Таким образом, источниками избирательного права являются нормативные акты, в которых содержатся конституционно-правовые нормы, определяющие порядок проведения выборов. К числу таких источников относятся Конституция Российской Федерации, консти­туции республик в составе Российской Федерации; уставы краев, об­ластей, городов федерального значения, автономной области, авто­номных округов; федеральные конституционные законы; федераль­ные законы, а также законы (в т.ч. и избирательные кодексы, напри­мер, города Москвы1) субъектов Российской Федерации, подробно регламентирующие организацию и порядок выборов в различные органы государственной власти и органы местного самоуправления[195]. Значительный срез отношений регулируют Указы и распоряжения Президента Российской Федерации[196].

Важнейшими источниками избирательного права являются ме­ждународные нормативно-правовые акты, закрепляющие междуна­родные избирательные стандарты, которые являются обязательными для всей системы выборов в России в рамках предмета избирательного права. Нормы федерального избирательного законодательства не

должны противоречить установленным международным стандартам в связи с принятой российским законодателем на доктринальном уров­не позицией, что общепринятые принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации не только являются составной частью правовой системы России, но и имеют приоритет, а в случае противоречия применяются нормы междуна­родного договора (ч. 4 ст. 15 Конституции РФ). Т.е. здесь мы имеем факт прямого конституционного предписания. Вместе с тем, в науч­ной литературе уже высказывались суждения против непродуманного инкорпорирования норм международного права во внутреннее зако­нодательство России, поскольку, во-первых, и сами нормы междуна­родных избирательных стандартов не всегда отличаются демократиз­мом, во-вторых, только государство в полном объеме распространяет на своих граждан избирательные права[197], в-третьих, соответствующие международные избирательные стандарты должны быть адаптирова­ны к специфическим российским условиям.

В связи с этим необходимо обратить внимание на то, что в рас­сматриваемой норме статьи 15 Конституции РФ речь идет о приори­тете норм международного права в случае их противоречия с нор­мами федерального законодательства, но не с нормами самой Кон­ституции РФ. Отсюда следует, что законодатель «в случае предпола­гаемой коллизии или противоречия» отдает приоритет не норме международного права, а норме Конституции РФ, что и подтвержда­ется не только смыслом, но и содержанием ч. 6 ст. 125, по которой не соответствующие Конституции РФ международные договоры Рос­сийской Федерации не подлежат введению в действие и примене­нию. Поэтому инкорпорированные в национальное законодательст­во международные избирательные стандарты не противоречат букве и духу нашей Конституции, а, наоборот, являются важной регуля­тивной основой проведения выборов в нашей стране и гарантируют те общечеловеческие ценности, которые получили закрепление в Конституции РФ, связаны с демократизацией устоев нашего общест­ва, а также легли в основу концептуального развития электоральных отношений в стране[198].

Широкий спектр источников представлен и на подзаконном уровне. Это акты Правительства Российской Федерации[199], глав адми­нистраций и других руководителей исполнительных органов субъ­ектов Российской Федерации по вопросам организации и проведе­ния выборов. Некоторые вопросы избирательного права регулиру­ются постановлениями Государственной Думы. Есть достаточно большой перечень нормативных актов издаваемых Центральной из­бирательной комиссией: инструкции, постановления, методики, по­ложения, перечни (документов), инструктивные письма, разъясне­ния, программы, концепции, методические рекомендации, заключе­ния и т.д.[200]

Правовые обычаи в избирательном праве. Что касается видовой ха­рактеристики источников права, то стоит отметить, что в избиратель­ном праве определенную роль играют источники в виде правовых обыча­ев, особенно характерных для регулирования выборных процессов первых лет советской власти, на что имеется непосредственная отсыл­ка в тексте первой Конституции РСФСР 1918 года[201], по которой «про­изводство выборов происходит согласно установившимся обычаям» (с. 66). Обращаясь к этому факту, А.А. Белкин отмечал, что этот случай остается и по сей день единственным для российского (советского) го- сударствоведения примером, когда государственно-правовые нормы как-то выводились именно из правового обычая[202]. Однако очень со­мнительно, что эти выборы проводились на основе «правового обы­чая», поскольку за краткий период революционных преобразований ни о каком складывании «правовых обычаев», которые могли стать источником права, не могло быть и речи. Тем более правовой обычай получает санкцию государства или соответствующей общности в до- государственных образованиях и не только становится обязательным, но и является источником права. Так что норму первой Конституции РСФСР можно считать «мертвой» или фиктивной, поскольку выбор­ные отношения регулировались не на основе правового, предусмот­ренного Конституцией, обычая, а выстраивались на совершенно иной основе так называемого «революционного правосознания», «полити­ческой целесообразности», и даже в качестве источника использова­лась аналогия, в том числе в административном и уголовном праве, а также в избирательном, допустим, при составлении списков лишен­ных избирательных прав.

Однако отношение к правовому обычаю неоднозначно, едино­го понимания его нет и во многом отношение к нему предопределя­ется соответствующей правовой системой. Так, допустим, в странах романо-германской правовой системы, в том числе в правовой сис­теме России используется понятие «правовой обычай», подразумева­ется при этом, что просто обычай получает санкцию государства, осуществляемой путем отсылки к нему в норме закона или путем решения на его основе судебного дела. Тогда он становится право­вым и выступает в качестве источника права. В странах англосаксон­ской правовой системы, например в Англии, местный обычай счита­ется правовым уже в силу того факта, что он действует с незапамят­ных времен. Поэтому определение «правовой» применительно к не­му обычно не употребляется[203].

Правовой обычай в нашей стране, конечно, своими корнями уходит в древнюю историю российского права, где он являлся самым важным источником древнерусского права. Обычай, т.е. правила пове­дения, которые складываются в определенной общественной среде, переда­ются из поколения в поколение и в результате многократного повторения становятся привычными и обязательными для конкретной общности лю­дей, определял первоначально жизнедеятельность конкретной общ­ности людей. Стоит отметить, что отношения, регламентированные на основе обычая, в давнее время регулировались т.н. мононормами, без их дифференциации, т.е. они, одновременно являясь и правила­ми морали, религии, обрядности, выражали интересы всех членов рода. Жизнь первобытных людей во многом была подчинена зако­нам природы, и складывающиеся обычаи покоились на инстинктив­ном чувстве физического выживания. Их исполнение обеспечива­лось естественной потребностью соблюдать укоренившиеся правила в силу необходимости выживания и уже начинающегося формиро­вания общественного мнения. Инстинктивное чувство выживания связывалось с необходимостью защиты рода, его символов, детей, родителей, женщин, семейных отношений в целом, мест ведения боевых действий, организации быта. Нормами обычаев регулирова­ли труд, охоту, рыбную ловлю, порядок наследования, изгнание из общины, наказания, а также определяли лидера, вождя своей общно­сти, племени, рода и т.д.

По мере развития обычая право все более проникает в созна­ние, привнося волевой фактор в обычай, устанавливая, что и как должно быть. Но сознание и воля не формируют и не создают новых норм, а лишь управляют действием тех же норм, которые были уста-

новлены самой природой, инстинктивным чувством самосохранения и выживания. Сознание и воля освещают эти нормы, санкционируют их. Они начинают охраняться принудительной силой. С появлением государства обычай санкционируется уже им. Т.е. правовым обычаем становится санкционированное государством правило поведения людей, утвердившееся в обществе как простой обычай, традиция в результате длительной и многократной повторяемости.

Отмечая особенности обычая как источника права, российский историк права В.И. Сергеевич в свое время указывал, что он безли­чен, не имеет личного происхождения в отличие от закона. Обычай выходит из народа, проявляется, когда сложился, т.е. он не имеет оп­ределенного начала (момента введения в действие), его существова­ние можно заметить, когда он сложился, когда действуют сообразно ему, когда на его основе осуществляется правовое регулирование, и юридические действия совершаются многократно по единообразной норме в известных, повторяющихся условиях[204].

Пути возникновения обычного права различны, и здесь мне­ния исследователей расходятся. Называют следующие: привычка по­ступать известным образом (подражательность, повальный обычай, общее утверждение), народное убеждение (предполагающее сущест­вование единого обычного права), племенной обычай, индивиду­альное убеждение (индивидуальное сознание + инертная сила обык­новения) и др.

Среди свойств обычного права выделяют:

1) двойная обязательность - внутренняя (личная обязательст- венность) и внешняя (сознание права);

2) придание религиозной значимости (происхождение норм возводится к самому божеству);

3) обычное право носит национальную окраску, стремление закрепить отечественные права (отсюда «Русская Правда», «Салическая Правда» и т.д.);

4) обычное право охраняется традицией, отсюда консерватизм норм, их изменение грозит разрушением самого права (от­сюда знаменитое «поступать по старине» - т.е. «чем старее, тем правее»);

5) обычное право неписаное, не выражено строго текстуально, поэтому оно изменяется с самой жизнью (отсюда уже на этапе племенных союзов «кождо свой нрав имеяху»), а по­скольку М.Ф. Владимирский-Буданов считал основным в развитии государственности территориальное начало, то это разнообразие еще более усиливается: «Что город, то но­ров (закон), что деревня, то обычай».

В современной литературе выделяется три разновидности обычаев, которые наметил в свое время основоположник компарати­вистики в праве Рене Давид. Во-первых, дополнение закона (secun­dum legem). Они играют наиболее важную роль, служат уяснению смысла тех терминов и фраз закона или судебного решения, которые употреблены в особом, отличном от общепринятого значении (зло­употребление правом, разумная цена и т.д.). Во-вторых - обычаи кроме законов (praeter legem ), применяющиеся при пробелах в пра­ве. В-третьих, обычаи против закона (contra legem и adversus legem), которые встречаются при коллизии закона и обычая, играют незна­чительную роль в правовой системе[205].

Конечно, в современном избирательном праве правовые обы­чаи имеют ограниченную сферу действия, но исключать их полно­стью нельзя, иначе трудно объяснить факт функциональной дея­тельности, допустим председателя участковой избирательной комис­сии, писаная нормативная часть которой составляет лишь малую то­лику от объема той работы, которую ему приходится вести. Но и функциональная деятельность, допустим, Председателя ЦИК, как это ни покажется странным, лишь в незначительной части определя­ется писаными нормами, закрепленными в законах и подзаконных актах. Тогда чем же она определяется? Ведь при смене Председателя ЦИК новый Председатель реализует те же функции, что и преды­дущий, в том же объеме, не имея перед собой прописанных норм. Конечно, здесь мы имеем дело со многими факторами, которые не­осознанно присутствуют в действиях Председателя ЦИК: традиции, культура, профессиональная подготовка, представление о характере работы, чувство ответственности, долга, политическая составляющая, экономические и этические факторы, личная амбициозность, безус­ловно, правосознание, целесообразность и даже аналогия. Все это

корректируется внешними факторами, работой всего механизма ЦИК и т.д. Но в совокупности эта деятельность, обобщаемая на осно­ве избирательно-функционального опыта, является источником для разработки писаной нормы или установления порядка на основе сложившегося обычая, по которому живет соответствующая структу­ра. После введения санкции на уровне подразделения или ведомства мы имеем дело уже не просто обычаем, а именно с правовым обыча­ем, который является источником нормы, в том числе и необязатель­но писаной, и необязательно высшей юридической силы. Наоборот она носит чаще подзаконный характер, но играет важнейшую роль в незаполненном правовой, позитивной регламентацией пространст­ве. Здесь трудно установить пропорцию в соотношении норм обыч­ного права и позитивного права в функциональной деятельности клерка, но то, что нормами писаного позитивного права регламен­тируется гораздо меньший срез функциональной его деятельности, не вызывает сомнения.

Стоит обратить внимание, что некоторые исследователи, скеп­тически рассматривая возможности правового обычая быть источни­ком избирательного права (используя более расширительное поня­тие «обыкновение»), тем не менее, совершенно верно указывают, что нельзя исключить его из арсенала средств нормативного право­вого обслуживания избирательных отношений полностью. Правда, С.Д. Князев связывает их проявление в основном с «нештатными» ситуациями, например, «угрозой взрыва стационарных участков для голосования», когда законодательно нельзя предусмотреть все нюан­сы действий, поэтому в механизме правового регулирования электо­ральных отношений законодательно определяется «допуск» для складывания обыкновений как общепринятых ориентиров (пара­метров), влияющих на нормативную регламентацию избирательных кампаний1. Представляется, что здесь автор несколько сузил спектр отношений, регулируемых «обыкновениями». На самом деле речь идет о более широком круге отношений, независимо от того, полу­чают обычаи впоследствии закрепление в нормативно-правовых ак­тах или нет.

Спорным является вопрос об источниковом характере судебной практики[206]. Прошедшие избирательные кампании в значительной степени способствовали теоретическому обобщению роли судебной практики в совершенствовании избирательного законодательства, влиянии решений высших судебных инстанций на развитие права в целом, уточнение их места и роли в нормотворческом процессе, в том числе более рельефно обозначили проблему источников права, на более значительный уровень подняли проблему, существующую не один десяток лет: может ли правовая конструкция, выработанная судом, выступать в качестве источников права?

Судебным инстанциям приходится распутывать сложный со­став правоотношений, в том числе по не вполне устоявшимся поня­тиям, допустим «информация» и «предвыборная агитация»[207]. Конеч­но, в этом случае судебная практика непосредственно способствовала развитию законодательства о выборах и, как отмечали исследовате­ли, когда законодатель своевременно не устраняет дефекты правово­го регулирования, судебная практика на достаточно продолжитель­ное время становится источником права[208].

Представляется, что по вышеизложенному факту Судебной коллегией по гражданским делам Верховного Суда Российской Фе­дерации было принято справедливое решение, и практика рассмот­рения дела способствовала внесению соответствующих корректив в законодательство, которые и нашли закрепление в главе VII нового, ныне действующего закона «Об основных гарантиях избирательных прав.. ,»[209]. Правда, здесь все-таки надо сделать пояснение.

Дискуссия о правотворческой роли судов велась еще с дорево­люционных времен. Как отмечает М.Н. Марченко, «данный вопрос являлся и является далеко не новым, а тем более не оригинальным вопросом для российской правовой действительности. Он неодно­кратно ставился и обсуждался как на общетеоретическом уровне, применительно к источникам досоветского, советского и постсовет­ского российского права в целом, так и на уровне отдельных отрасле-

вых дисциплин»[210], мы бы добавили в том числе и избирательного права[211].

Активно обсуждали данный вопрос представители классиче­ской российской юриспруденции в начале ХХ в. Правда, они отмеча­ли, что судебная практика могла получить значение самостоятельно­го источника права только после судебной реформы Александра II 1864 г., поскольку ранее судебная власть не была отделена от законо­дательной и «неясности, неполнота законодательства» разрешались после прохождения инстанций в Госсовете, который являлся и выс­шей судебной инстанцией и законодательным учреждением, пре­вращая судебные решения в законодательные постановления. До реформы 1864 г. суды должны были применять законы по точному и буквальному смыслу, не допуская при этом «обманчивого непосто­янства самопроизвольных толкований»[212].

Касаясь проблемы в целом, Ф.В. Тарановский отмечал, что су­дебная практика наряду с юридическим обычаем является древней­шим источником права[213]. Ему вторил С.А. Муромцев, утверждая, что в нормальной государственной жизни суд творит так же, как и зако­нодатель, только при помощи других приемов[214]. Видный представи­тель теории права Н.М. Коркунов считал, что если указы в конститу­ционных государствах являются источником права, хотя издаются во исполнение законов, то таким источником могут быть и судебные решения[215]. Примерно на таких же позициях стояли Е.Н. Трубецкой[216], И. В. Михайловский[217].

Однако другие известные представители классической юрис­пруденции занимали совершенно противоположные позиции. Так,

Л.И. Петражицкий отмечал, что судебная практика не является само­стоятельным видом права и вообще она не право, а явление совсем иного порядка - ряд человеческих действий, поступков[218]. Г.Ф. Шер- шеневич, несколько недооценивая роли судебной практики в Рос­сии, указывал, что лишь санкция законодателя сообщает обычному праву или судебным решениям качество юридических норм[219]. Такая же позиция и у Л.И. Петражицкого, отмечавшего, что право судеб­ной практики имеется лишь в том случае, если практика судов как таковая возводится в нормативный факт. Позиции Л.И. Петражицко­го, Г.Ф. Шершеневича в той или иной части поддерживали Е.В. Вась- ковский[220], М.А. Унковский[221], И.А. Покровский5 и др.

Как известно, в целом советская правовая доктрина отвергала, что решения Верховного Суда можно рассматривать как источник права. Наиболее сфокусированно эта, официальная, позиция нахо­дила выражение в творчестве А.Я. Вышинского, который утверждал, что советский суд не создает нового права, советские судьи не явля­ются законодателями и призваны не творить право, а осуществлять правосудие в соответствии с требованиями закона, т.е. в соответствии с действующим правом[222]. Несмотря на это, в условиях «законодатель­ного голода», недостаточности законодательной базы по урегулиро­ванию общественных отношений, в силу недостаточной законода­тельной активности Верховного Совета, Верховный суд был вынуж­ден издавать директивы, которые не только толковали законы, но также создавали новые правовые нормы, выходя, таким образом, за пределы своей правовой компетенции7. Соглашаясь с этой позицией, все же надо отметить, что функции Верховного Суда СССР в этом плане на разных отрезках времени были неоднозначны[223].

В целом в работах советского периода судебный прецедент не признавался источником права[224], поскольку судебные органы к числу правотворческих не относились, а только осуществляли правосудие как одну из форм применения закона.

Правда, еще в 1947 г. в своей статье «Значение судебной прак­тики в гражданском праве» С.И. Вильнянский отмечал, что наша су­дебная практика должна получить признание как один из источни­ков советского права. По мере накопления одинаковых решений во­проса, считал он, можно констатировать, что сложилось определен­ное правоположение, которое входит в состав объективного права2. А в работе С. Л. Зивса позже было высказано и более категоричное мне­ние, что еще с советского времени постановления Верховного Суда считаются источником права[225]. Примерно такую позицию занимает и В.М. Жуйков, считая, что фактически судебная практика всегда при­знавалась источником права, поскольку в судебных решениях допус­кались ссылки на них как на правовую основу разрешения дела[226], а позднее высказывался за придание решениям Верховного Суда РФ по конкретным делам силы прецедента5.

Сегодня только некоторые исследователи, например С. А. Ива­нов, ограничивают правотворческую функцию судов постановле­ниями Верховного и Конституционного судов РФ[227], а О.И. Тиунов - только решениями Конституционного суда РФ[228], что совпадает с по­зицией С.А. Авакьяна. Последний отмечал еще в 1997 г., что совре­менная судебная власть России главным образом в лице Конститу­ционного суда, фактически уже осуществляет правотворческие функции[229]. Более осторожное суждение высказала Н.А. Богданова, отметив, что правовая природа постановлений Конституционного суда РФ позволяет рассматривать их как юридические источники науки конституционного права[230], т.е. не источниками права, а источ­никами науки конституционного права.

Однако, как отмечает М.Н. Марченко, в современный постсо­ветский период официальное, формально-юридическое отношение к судебной практике остается пока еще прежним. Она формально не признается как источник российского права[231].

Но тем не менее многие сторонники судебного нормотворче­ства отмечали: «.Его элементы имеют место и в российской право­вой системе»[232] и он все настойчивее «пробивает себе дорогу в россий­ской правовой системе»[233].

Наиболее полно, как представляется, позиции данной группы исследователей выразила И. А Конюхова, отмечая, что решения - по­становления и определения Конституционного Суда Российской Федерации, содержащие в себе положения нормативно-доктриналь- ного характера, являются источниками конституционного права России федерального уровня. Более того, в иерархии источников по юридической силе она ставит их на следующее место после Консти­туции Российской Федерации[234] и «выше по сравнению с федераль­ными законами и иными нормативными правовыми актами, реше­ниями других судебных органов»7. Такой же точки зрения в этом во­просе придерживается и М.В. Баглай, считая, что по юридической силе они стоят выше актов парламента и президента[235], что вызывает категорические возражения у других авторов, которые замечают, что М.В. Баглай преувеличивает юридическую силу такого рода актов Конституционного суда. Тот факт, что любые акты или их отдельные

положения, признанные судом неконституционными, утрачивают силу, отнюдь не свидетельствуют о том, что акты Конституционного суда по юридической силе стоят выше них. Это свидетельствует лишь

0 том, что Конституция по своей юридической силе стоит выше актов и парламента, и президента, и всех других государственных органов. Акты или их отдельные положения, признанные неконституционны­ми, утрачивают силу и не подлежат применению. В результате зако­нодатель приводит нормы закона в соответствие именно с Конститу­цией, а не с постановлениями Конституционного суда[236].

Примерно такую позицию в этом вопросе занимает и Ю.А. Ти­хомиров, отмечая, что юридическая сила решений Конституционно­го суда не должна превышать юридическую силу любого закона и, тем более, быть равной юридической силе самой Конституции2.

Тем не менее, признавая активную роль решений Конституци­онного суда в качестве источника конституционного права, напря­мую относя данный судебный орган к органам правотворчества и с формально юридической точки зрения считая, что позиции оппо­нентов не согласуются со складывающимися реалиями, некоторые ученые отмечают активную роль Конституционного суда РФ именно в осуществлении нормативно-доктринального толкования Консти­туции РФ, в нормативной интерпретации многих конституционных норм. «В этих условиях значимость решений Конституционного су­да, как источника конституционного права, как их особая юридиче­ская сила, не могут быть проигнорированы»[237].

С некоторыми уточнениями эту позицию разделяют другие исследователи: решения Конституционного суда действительно за­нимают особое место, но не в системе источников права, а в системе правовых актов, которые сочетают в себе признаки правопримени­тельного и правоустанавливающего акта[238]. С оговорками, к источни­кам права ряд авторов относят решения конституционных судов, в том числе и в Российской Федерации, отмечая, что они носят норма­тивно-правовой характер и содержат конституционно-правовые нормы о конституционности законов, о толковании конституции и т.д. В то же время они подчеркивают: «Следует, однако, иметь в виду, что в некоторых странах вопрос о нормативности таких решений является спорным»[239].

Итак, имеется группа ученых, которая вопреки существующей доктрине склонна считать прецедентное право как одну из сущест­венных черт национальной правовой системы.

Противоположную позицию можно проследить по работам Г.Н. Манова, В.С. Нерсесянца, Е.И. Колюшина, О.Е. Кутафина, В.О. Лу­чина и др. Так, В.О. Лучин отмечает, что решения Конституционно­го суда не содержат правовых норм и поэтому не могут считаться источниками права2. В значительной степени эту позицию разделяет и О.Е. Кутафин, отмечая, что постановления Конституционного суда являются лишь актами применения Конституции РФ3 или, как отме­чали еще в 70-е годы А.Б. Венгеров и С.Н. Братусь, служат примени­тельно к разъяснениям Верховного Суда СССР, «неким прецедентом толкования» правовых норм4.

Двойственную позицию в этом вопросе занимает М.В. Баглай. С одной стороны, он считает, что к числу источников конституцион­ного права относятся постановления Конституционного суда Рос­сийской Федерации, правда с оговоркой, что с формальной точки зрения Конституционный суд не относится к числу правотворческих органов, но по существу он таковым является5.

Эта позиция вызвала критическое замечание у И.А. Конюхо­вой, которая, отстаивая прецедентное начало в национальной право­вой системе России, не преминула отметить, что такая осторожность М.В. Баглая «наводит на мысль о противоречивости высказываемой позиции и в некотором роде мешает однозначному признанию ре­шений Конституционного суда РФ в качестве источников права, тем более - определению места в иерархии источников права по их юри­дической силе»[240].

Тем не менее, хоть и с оговоркой, М.В. Баглай признает за Кон­ституционным Судом нормотворческое начало. С другой стороны, он отмечает, что решения системы судов общей юрисдикции, если судить по тексту Конституции, не могут обладать общеобязательной нормативной силой, т.е. служить прецедентом, обязательным для решения аналогичных дел судами в силу их независимости[241]. Но опять же, ниже, он допускает, апеллируя к незавершенной судебной реформе, постоянному расширению объемов и оснований подсудно­сти общих судов, что решения Верховного суда, имеющие отноше­ния к конституционным правам и свободам и разъяснения по судеб­ной практике часто имеют нормативное значение. «И хотя преце­дентная, общеобязательная сила этих решений в стране еще не при­знана и единообразная практика пока не сложилась, они должны в своей совокупности рассматриваться как источник конституционно­го права»[242].

С этих позиций мнение М.В. Баглая действительно сильно раз­мыто и не лишено противоречивости. Неслучайно на эту позицию М.В. Баглая обратил внимание О.Е. Кутафин, считая, что его пред­ложение рассматривать вопреки Конституции, так сказать, авансом, судебные решения как источник конституционного права представ­ляется ошибочным[243].

Эта проблема не обошла стороной и избирательное право. По­ложительную позицию в этом вопросе занимают П.А. Астафичев, А.В. Зиновьев, И.С. Поляшова, И.В. Галушко, отрицательной, или «преувеличенной», эту позицию считают Т.Я. Хабриева, Н.Н. Ковтун. Не содержится упоминания о судебной практике как источнике из­бирательного права в обзорной статье Ю.А. Веденеева и В.И. Рауди- на[244], а также этот вопрос не рассматривается в фундаментальных из­даниях по избирательному праву и избирательному процессу под редакциями А.В. Иванченко и А. А. Вешнякова.

Суммируя вышесказанное, все же представляется, что данный вопрос не может быть решен силами одних исследователей и прак­тиков. Для его решения необходимо вносить коррективы в правовую доктрину России, которая на сегодня исключает судебную (преце­дентную) практику[245] из числа источников права2. Все-таки мы отно­симся к романо-германской правовой семье, где, за исключением, пожалуй, Франции, судебный прецедент не является источником права[246].

Так, судья Конституционного суда В.О. Лучин отмечал, что Конституционный Суд в своих постановлениях «неоднократно под­черкивал, что его правовые позиции не являются нормами права». В случае необходимости разработки новой нормы в постановлениях Конституционного суда в резолютивную часть обычно вводится ука­зание на необходимость Федеральному Собранию в законодатель­ном порядке урегулировать данный вид отношений, руководствуясь Конституцией Российской Федерации и с учетом настоящего Поста­новления[247]. Как помним, противоположная позиция по этому вопросу у Ю.А. Тихомирова, который, считая решения Конституционного суда источником права, как раз и отмечает, что это прежде всего проявляется в резолютивной и мотивировочной частях постановле­ний5, что совпадает и с позицией О.И. Тиунова. Он подчеркивает, что правовые позиции Конституционного суда имеют нормативный, а не индивидуально-правоприменительный характер, т.е. являются официально императивными установлениями, имеющими общее значение в смысле обязательности их выполнения, не только сторо­нами, участвующими в данном деле, но и иными субъектами. Они, в соответствии со ст. 6 ФКЗ «О Конституционном Суде Российской

Федерации» также обязательны на всей территории для всех органов власти, что закрепляется как в мотивировочной, так и в резолютив­ной части в их единстве[248].

К нормативно--интерпретационным установлением относил правовые позиции Конституционного суда и Л.В. Лазарев2.

Между прочим, Председатель Верховного суда Российской Фе­дерации В.М. Лебедев считает, что в теории права различаются три вица практики судов общей юрисдикции, которые можно распро­странить и на решения этих судов по избирательным спорам: теку­щая практика, прецедентная практика и руководящая практика[249]. В связи с этим получается интересная ситуация, что по правовой док­трине прецедента как источника права нет, а прецедентная практика имеется, или здесь понятие «прецедент» употреблено в переносном смысле слова?

Понятие прецедентности в отношении судебной практики ис­пользует и И.В. Галушко: «Судебная практика потому и называется прецедентной, что дает образец толкования и применения права, которому в силу авторитета высшего судебного органа должны сле­довать остальные суды»[250].

Конечно, особый момент в свете рассматриваемой проблемы - это нормотворчество в процессе толкования высшими судебными инстанциями, в том числе и Конституционным судом, норм права. Так, Ю.А. Тихомиров в новом фундаментальном исследовании Ин­ститута законодательства и сравнительного правоведения отмечает, что в последние годы получают признание решения Конституцион­ного Суда РФ как источник права. Это относится, прежде всего к ре­шениям о толковании Конституции - специальном или казусном, - и постановлениям в их резолютивной и мотивировочной частях, к правовым позициям5. Но такая позиция не согласуется с позициями других известных ученых.

Так, по этой проблеме некоторые исследователи сочли необхо­димым отметить, что решения Конституционного суда, содержащие толкование, распространяют свое действие на заранее не ограничен­ное число общественных отношений, рассчитанных на применение всякий раз, когда возникают обстоятельства, предусмотренные кон­ституционной нормой, однако они «не содержат новых правовых норм, а поэтому не могут считаться источниками права, хотя и обла­дают их некоторыми свойствами[251].

Еще более категорично по этому вопросу высказался В.С. Нер- сесянц, указав, что «толкование нельзя смешивать ни с толкуемой нормой, ни с нормой права вообще. Правотолковательное положе­ние - это всегда лишь правило надлежащего понимания уже налич­ной толкуемой нормы права, а не новая норма права»[252].

Собственно, на этих позициях стоят и другие ученые, подчер­кивая, что акты Конституционного Суда, которые не создают право­вых норм, не могут рассматриваться в качестве источников консти­туционного права, хотя они, как и все другие правовые акты, обяза­тельны для исполнения[253].

Но тем не менее ряд исследователей считают, что решения Кон- ститупионного суда РФ и конституционных (уставных) судов субъек­тов РФ обычно содержат нормы права, т.е. являются нормативными правовыми актами, кроме тех случаев, когда в решениях этих судов указаны только мотивы отказа в принятии к рассмотрению[254].

Как мы говорили, это мнение опять-таки не совпадает с мнени­ем судьи Конституционного суда В.О. Лучина, который отмечает, что результаты решения конституционного дела фиксируются в правоприменительном акте, «который обладает некоторыми свойст­вами, присущими нормативно правовым актам и в то же время, в си­лу своей специфики, образуют самостоятельный элемент механизма конституционного регулирования»[255].

Представляется, что позиции ряда авторов в этой дискуссии более значимы, поскольку они, во-первых, основаны на господ-

ствующей у нас национальной правовой доктрине государства, во- вторых, основаны на судебной практике Конституционного Суда и его позиции в этом вопросе, на тщательном анализе проблем реали­зации Конституции РФ.

Мы не можем не считаться с позициями и мнением таких известных ученых, как Г.Н. Манов, В.С. Нерсесянц, О.Е. Кутафин, В.О. Лучин. Конечно, национальная правовая система и ее доктрина не являются застывшими и закостенелыми. Новые подходы, крити­ческое обобщение практики, в том числе и судебной, - неотъемлемая сторона развития и совершенствования правовой системы и ее док­трины. Но еще рано применительно к национальной правовой сис­теме заниматься реанимацией прецедентного права.

Однако, как уже указывалось, значительное число исследовате­лей считают, например, постановления Конституционного суда или Пленума Верховного суда Российской Федерации важнейшим источ­ником права в национальной правовой системе. Правда, О.И. Тиунов уточнял, рассматривая нормотворческий характер решений Консти­туционного суда РФ, что это отличает решения Конституционного суда от актов судов общей юрисдикции[256], т.е. автор оставляет характер источника права только за решениями Конституционного Суда.

Но даже если мы и относим судебную практику всех высших судебных инстанций к источникам права, никто из членов высших судебных инстанций не будет делегировать право прецедентности судам общей юрисдикции по первой инстанции, а без этого полно­стью легализовать судебную практику в виде источника права не представляется возможным. Собственно и сами сторонники преце­дентной практики судов отмечают, что «этого нельзя сказать о реше­ниях судов общей юрисдикции, являющихся, как правило, индиви­дуальными правовыми актами, из которых складывается судебная практика этих судов»[257]. Но все-таки если бы легализация и прошла, то это потребовало бы пересмотра юридических основ функциониро­вания судебной власти и правового статуса судебных инстанций в России. Разумеется, ни сейчас, ни в ближайшее время мы не сможем пойти на такую радикальную перестройку системы судебной власти.

Примерно такой же позиции в этом вопросе придерживается и О.Е. Кутафин: практика судов общей юрисдикции при всем ее раз­нообразии никак не связана с прецедентами. Дело в том, что право­вая система современной России была и остается системой государ­ства, которая не знает такого источника права, как судебный преце­дент. Надо полагать, что в современных условиях вряд ли можно ожидать столь радикальных перемен правовой системы[258].

И все-таки вопросы судебной практики и ее реализации, в том числе в законодательные предписания, являются важнейшими в пра­воведении, постоянно привлекают внимание исследователей, связа­ны с значительными проблемами теории права и государства, в ча­стности с исследованием источников права. Всякий нормативный правовой акт является источником права, но как следует из теории - не всякий правовой акт является источником. Любой правовой акт, в том числе и ненормативный, порождает конкретные правоотноше­ния, является проявлением властной деятельности органов государ­ства и имеет большое значение для правопонимания в целом[259].

В этом плане неожиданное предложение высказал О.Е. Кута­фин: рассматривать источники права в широком и узком смысле это­го слова[260]. Следует отметить, что конструкция широкого и узкого смысла известна еще с древних времен - lecto sensu (широкий смысл) и stricto sensu (узкий, тесный смысл) и применяется ко многим пра­вовым явлениям.

Более приближенным к данной проблеме является рассмотре­ние законодательства в узком и широком смысле. Правда, подход к этой проблеме у исследователей различается. Одни считают, что зако­нодательство в узком смысле - это совокупность нормативно-правовых актов федерального уровня, в широком - нормативно-правовые акты высшей юридической силы федерального уровня и уровня субъектов федерации. Другие под законодательством в узком смысле понимают всю совокупность нормативных правовых актов высшей юридической

силы как федеральных, так и субъектов федерации, а в широком смысле к этим актам относятся и все нормативные акты, имеющие подзаконный характер. Что касается рассмотрения предложения О.Е. Кутафина относительно источников права, здесь ситуация не­сколько иная. В широком смысле, предлагает ученый, такими источ­никами следует считать все правовые акты, а в узком (или собствен­ном) - только те правовые акты, которые содержат правовые нормы. При таком подходе, пишет он, в число источников права в широком смысле слова, несомненно, входят и судебные решения, включая по­становления Конституционного суда[261], на наш взгляд и соответствую­щие акты Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда Россий­ской Федерации. Такая постановка проблемы интересная, но спорная. Во-первых, непонятно, как в эту конструкции может войти правовой обычай, да и с самим прецедентом не все ясно.

Во-вторых, О.Е. Кутафин, очевидно, предлагает считать источ­никами права в узком смысле - правовые акты нормативного харак­тера, а в широком - совокупность всех правовых актов, в том числе ненормативных, т.е. индивидуальных, которые не содержат право­вой нормы, а основываются на норме права, принимаются право­применительными органами и вызывают определенные юридиче­ские последствия. Но тогда речь должна идти не об источниках пра­ва, а, как правильно отметил В.В. Иванов, об источнике правового результата, поскольку невозможно сводить все право исключительно к правовым нормам, даже при их доминировании содержание права не исчерпывается нормами. «Если право - это не только правовые нормы, то, следовательно, источники права - это не только источни­ки норм права», отсюда и вывод, который делает В.В. Иванов: источ­ник права - это источник правового результата, т.е. правовой акт[262].

В-третьих, эта позиция не является бесспорной. В конструкции «источник права - источник правового результата» мы наблюдаем явную нестыковку. Это не тождественные, а разноуровневые поня­тия, и в затронутой нами проблеме они задействованы по-разному, и ни один, ни другой институт проблемы «рецепции» прецедентности в российской правовой системе не решают в полном объеме. Во вся­ком случае, по заявленным позициям требуются дополнительные исследования ученых, практиков, наработка опыта, его обобщение.

К интересной и новаторской позиции можно отнести и выска­занное специалистами избирательного права мнение о том, что ре­шения Конституционного суда, непосредственно затрагивающие проблемы политической правосубъектности граждан, «формально образуют новый (надзаконодательно-конституционный) источник избирательного права»[263].

К сожалению, эту позицию поддержать трудно. Вне законода­тельного пространства, в виде правового акта, источника права быть не может. Даже правовой обычай, когда он получает закрепление в письменном акте, также становится частью законодательства или предусматривается законодательством, например обычай делового оборота в цивилистике. Что касается прецедента, то его действие то­же определяется законодательно, а когда он состоялся - становится частью национальной системы законодательства.

Естественно, эти размышления нисколько не умаляют значе­ние судебной практики в ее традиционном понимании. И здесь ис­следователи правильно отмечают множество проблем, связанных с ее реализацией, в том числе и в избирательном законодательстве. Су­дебная практика влияет на все стороны избирательного процесса, способствуя развитию отдельных его элементов или тормозя его, от­мечает, например, И.В. Галушко. Это методологически важно при определении влияния судебной практики на развитие избиратель­ного процесса[264].

К сожалению, в цепочке избирательное право - судебная прак­тика - законодатель последний не всегда оказывается на высоте. Как отмечали исследователи «законодатель не всегда принимает во вни­мание недостатки избирательных законов, выявленные при рассмот­рении избирательных споров в судах общей юрисдикции, в резуль­тате чего создаются условия для возникновения новых избиратель-

ных конфликтов»[265]. А.В. Мицкевич отмечал, что судебная практика, обобщенная и подтвержденная высшим судом, углубляет и дополня­ет закон и другие правовые акты. «Такое признание роли судебной практики сулит более обоснованные и полезные для укрепления за­конности результаты, чем далеко не всегда квалифицированные ак­ты, порождающие лишь волокиту в законодательной деятельности по частным и сложным правовым вопросам. Пусть законодатели лучше изучают и обобщают судебную практику, возводя в закон то, что проверено практикой, и отвергая то, что оказалось неверным на деле»[266].

Но в этой проблеме более активного совершенствования зако­нодательства путем обобщения судебной практики есть и другая сторона, на которую обратил внимание И.В. Галушко, а именно влияние самого законодательства на совершенствование судебной практики: «Низкое качество принимаемых нормативных правовых актов, неверное их разъяснение способствует, в свою очередь, не­удовлетворительному претворению предписаний в жизнь судебной практикой, существенно замедляет и затрудняет процесс формиро­вания в России цивилизованного гражданского общества и правового государства»[267].

С этим трудно не согласиться, хотя и абсолютизировать не стоит, поскольку неудовлетворительное претворение предписаний в жизнь судебной практикой - вина не только законодателя, но, в не меньшей степени, и самого судейского сообщества. Нередки ситуа­ции, когда различные судебные инстанции по-разному не только толкуют правовые нормы, но и принимают совершенно противопо­ложные решения по одному и тому же делу. Но тем не менее судеб­ная практика способствует целенаправленному юридическому изме­нению электоральных отношений, и нередко законодатель впослед­ствии воспринимает именно эту конструкцию, хотя не в чистом, го­товом виде.

В любом случае сама правовая конструкция, выработанная су­дом, не может нами расцениваться в качестве источника права[268], она может выступать условием или одним из источников, но не права, а формирования законодателем соответствующей правовой нормы.

При изучении темы № 5 необходимо:

Работать с законодательными актами [1, 6, 32], в т.ч. междуна­родными [4], с подзаконными актами [14], судебной практикой [17, 18], а также с Федеральным законом «О порядке опубликования и вступле­ния в силу федеральных конституционных законов, федеральных законов, актов палат Федерального Собрания» от 14 июня 1994 г. № 5 ФЗ//СЗ РФ. 1995. - Вып. 1. - Ст. 61-63.

Читать учебную и научную литературу [10, 29, 40, 46, 58, 59, 62, 65, 85, 95, 127].