§ 4. Заключение договора

1. Преддоговорные контакты сторон. Заключению договора, особенно при значительности его суммы, обычно предшествуют предварительные контакты между предполагаемыми его участника­ми с целью выяснения условий будущего договора, их приемлемо­сти для партнеров, а также согласования текста самого договора. В ходе таких контактов стороны могут направлять друг другу пись­менные материалы (запросы, информацию, проекты отдельных до­говорных условий и т.д.) и даже совместно их подписывать.

На стадии предварительных переговоров стороны нередко со­ставляют документы, которые практически удобны и получили на­именование писем или соглашений о намерениях; они содержат различную информацию в отношении условий намечаемого договора. Законодательство РФ не определяет правовое значение таких доку­ментов и содержащихся в них сведений. По общему правилу письма и соглашения о намерениях следует считать стадией переговоров о заключении будущего договора, которые правовых последствий для сторон не влекут. Однако с учетом содержания названных докумен­тов и статуса подписавших их лиц возможна и иная оценка их пра­вового значения.

Содержащиеся в документах о намерениях заявления сторон по поводу отдельных условий будущего договора, обычно льготного характера (аванс, задаток, рассрочка платежа), должны трактоваться как их обязательство принять такие условия, если намечаемый дого­вор будет подписываться, и контрагент вправе требовать их включе­ния в договор и последующего исполнения.

Документы о намерениях должны рассматриваться в качестве предварительного договора, если они отвечают требованиям, преду­смотренным ГК для таких договоров (см. § 2 настоящей главы), и были подписаны лицами, уполномоченными на совершение дого­вора. Наконец, письмо о намерениях должно признаваться предло­жением заключить договор — офертой, если оно соответствует ус­тановленным для нее требованиям, и в случае ее надлежащего ак­цепта вести к признанию договора состоявшимся (о понятиях оферты и акцепта см. ниже).

Договорная практика выработала процедуру предварительного согласования условий договора, которая получила наименование парафирования. Оно совершается посредством нанесения на согла­сованный текст договора инициалов лиц, участвовавших в подго­товке договора. Нередко такие лица имеют полномочия и на после­дующее подписание договора. Парафирование договора, как прави­ло, ведет к его последующему подписанию и вступлению в силу, однако юридически не обязывает сторону подписать ранее парафи­рованный ею договорный текст.

В ходе переговоров о заключении договора стороны обычно не­сут определенные затраты, и его незаключение ввиду отказа предпо­лагаемого контрагента может влечь имущественные потери. Законо­дательство и судебная практика ряда стран допускают возложение на недобросовестную сторону потерь, понесенных другой стороной вследствие необоснованного отказа от заключения договора. Этот институт получил наименование вины при заключении договора (culpa in contrahendo), или ведения недобросовестных переговоров.

Российским законодательством этот институт не предусмотрен, однако норма п. 1 ст. 10 ГК о запрете злоупотребления правом во всех его проявлениях позволяет суду возложить на сторону, недоб­росовестно действовавшую в ходе переговоров, возмещение имуще­ственных потерь, вызванных отказом заключить договор. Разумеет­ся, такие потери (убытки) должны быть надлежаще доказаны.

2. Общий порядок заключения договоров. Договор может быть заключен по местонахождению одной из его сторон или в ином месте (на выставке, ярмарке) путем одновременного подписания сторонами заранее подготовленного договорного текста.

Оферта. Предложение заключить договор именуется офертой и должно удовлетворять определенным требованиям, названным в ст. 435 ГК. Оферта должна быть адресована одному или несколь­ким конкретным лицам, содержать существенные условия договора и выражать намерение заключить договор с адресатом, если им бу­дет принято предложение. Оферта связывает направившее ее лицо с момента ее получения адресатом.

Важное практическое значение имеет срок действия оферты. Он может быть назван в самой оферте или определен законом, что бы­вает редко. В ином случае оферта действительна в течение срока, нормально необходимого для получения ответа (п. 1 ст. 441 ГК). Такой срок должен определяться с учетом всех обстоятельств, пре­жде всего, предмета оферты и срока прохождения почты между контрагентами. Когда оферта сделана устно, для заключения дого­вора должно последовать немедленное ее принятие, если делающее оферту лицо не назвало срок для ее принятия.

По общему правилу оферта является безотзывной (т.е. не может быть отозвана в течение срока, установленного для ее акцепта), од­нако иное может быть оговорено в самой оферте или вытекать из существа предложения либо обстановки, в которой оно было сдела­но. Первая ситуация будет иметь место в случае предложения ку­пить скоропортящиеся товары, вторая — при резком колебании эко­номической конъюнктуры, что делает отзыв оферты объяснимым и справедливым.

Гражданскому праву известно понятие публичной оферты. Рек­лама и иные предложения, адресованные неопределенному кругу лиц, оферту не создают, а считаются приглашением делать оферты. Однако содержащее все существенные условия договора предложе­ние, из которого усматривается воля его автора заключить договор на указанных условиях с любым, кто отзовется, признается публич­ной офертой.

Акцепт. Ответ лица, которому адресована оферта, о согласии на ее принятие именуется акцептом. Однако для этого он, во-первых, должен быть полным и безоговорочным согласием и, во-вторых, получен в срок, установленный для акцепта (ст. 438 ГК). Молчание акцептом не признается.

Акцепт с согласием заключить договор на иных условиях тако­вым не является и считается новой офертой. Акцепт может быть отозван при условии, что его отзыв получен ранее или одновремен­но с первоначально направленным акцептом. Если акцепт поступил после установленного для него срока, необходимо различать две ситуации с разными правовыми последствиями (ст. 442 ГК).

Когда своевременно отправленный ответ получен с опозданием (например, по вине почты или оферента, неправильно указавшего свой адрес), акцепт не считается опоздавшим, если оферент немед­ленно не уведомит другую сторону о получении акцепта с опоз­данием.

В случаях, когда акцепт по вине его отправителя был сделан с опозданием, он считается состоявшимся, если оферент немедленно сообщит о принятии им опоздавшего акцепта. Эти два правила практически оправданны и создают условия для заключения догово­ра при несвоевременном получении акцепта.

Момент заключения договора. Он важен для определения при­менимого к договору законодательства, ибо согласно п. 1 ст. 422 ГК договор должен соответствовать императивным нормам законода­тельства, действующим в момент его заключения. В таком же по­рядке применяются к договору и диспозитивные нормы, если сторо­ны не согласовали в договоре иные условия.

По общему правилу договор признается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта или в момент подписания единого согласованного между сторонами текста дого­вора.

При нотариальной форме договора он считается заключенным в момент составления нотариально заверенного текста договора. Если договор подлежит государственной регистрации, он вступает в силу с момента такой регистрации[251].

Местом заключения договора, если оно в договоре не указано, считается место жительства гражданина или место нахождения юри­дического лица, направившего оферту, — гласит ст. 444 ГК. Эта нор­ма должна быть дополнена двумя случаями: договор совершается в виде единого документа, и направления оферты нет; договор заклю­чается на ярмарке или торговой выставке. В таких ситуациях местом заключения договора должно признаваться место его подписания.

Место заключения договора необходимо учитывать при опреде­лении применимого к нему права, обычаев делового оборота, а так­же при толковании его условий. Это особенно важно при заключе­нии договора на ярмарках, имеющих свои правила проведения.

Форма договора. Изложенные выше правила о заключении дого­вора порождают договор только при условии, что были соблюдены требования в отношении его формы. Договор является видом сделки, и к нему применимы правила о форме сделки, рассмотренные в § 3 гл. 11 Учебника. При допустимости устной формы договора стороны могут избрать письменную и даже нотариальную форму для оформ­ления своих отношений, например при займе на большую сумму. Для некоторых крупных сделок (продажи недвижимости, предприятия, аренды зданий и предприятий, доверительного управления недвижи­мостью) ГК предписывает заключение договора путем составления одного письменного документа, подписанного сторонами.

3. Заключение договора на торгах[252]. Такой порядок заключения договора в условиях перехода к рынку получил широкое распро­странение и подробно регламентирован в ГК (ст.

Торги проводятся в форме аукциона или конкурса. Различие со­стоит в том, что выигравшим аукцион признается лицо, предложив­шее наиболее высокую цену, а конкурс — лицо, которое по заклю­чению конкурсной комиссии предложило лучшие условия. Смысл торгов состоит в привлечении к ним заинтересованных и конкури­рующих участников для получения лучших результатов, и поэтому аукцион и конкурс, в которых только один участник, признаются несостоявшимися.

ГК устанавливает для проведения аукционов и конкурсов ряд общих правил. Они могут быть открытыми и закрытыми: в откры­том — вправе участвовать любое лицо, в закрытом — только специ­ально приглашенные. Закрытые конкурсы проводятся обычно в тех случаях, когда конкурсанты должны обладать специальными зна­ниями и авторитетом (художественные конкурсы, осуществление сложных технических и строительных проектов).

Организаторами торгов могут выступать собственник имущества либо специализированные организации всех форм собственности, которые разрабатывают условия торгов, проводят их и заключают договор с победителем.

По общему правилу извещение о торгах должно быть сделано организатором не менее чем за 30 дней до их проведения с тем, что­бы участники торгов могли надлежащим образом к ним подгото­виться. Такое извещение должно содержать информацию об основ­ных условиях конкурса и публиковаться в соответствующих средст­вах массовой информации.

Извещение о торгах создает обязательство их организатора вы­полнить все его условия. Однако ГК предоставляет ему право отка­заться от проведения аукциона не позднее чем за 3, а конкурса — за 30 дней до их проведения.

Участники торгов вносят задаток, подтверждающий серьезность их намерений участвовать в торгах. Размер, сроки и порядок внесе­ния задатка определяются в извещении о торгах. В случае отмены торгов, а также лицам, не выигравшим торги, задаток возвращается.

Особенности проведения отдельных видов торгов определяются в дополняющих ГК актах законодательства. Федеральный закон от 21 июля 2005 г. «О размещении заказов на поставки товаров, вы­полнение работ, оказание услуг для государственных и муници­пальных нужд»1 более полно определяет порядок проведения кон­курсов в названной области и допускает выдачу заказов также путем размещения на официальном сайте запросов о предлагаемых коти­ровках (цене контракта).

Нормы о торгах имеются в Законе о приватизации государст­венного и муниципального имущества (ст. 18-20), Законе о недрах (ст. 131, 14), законах о поставках продукции для государственных нужд и в государственный материальный резерв, ряде постановле­ний Правительства РФ. Особенности торгов могут предусматривать­ся также в их условиях, утверждаемых организатором. В частности, художественные и некоторые другие конкурсы принято проводить в два и даже три этапа (тура).

Лицо, выигравшее торги, и их организатор подписывают в день проведения торгов протокол о результатах, имеющий силу договора. Если предметом торгов было право заключить договор, он должен быть подписан в течение последующих 20 дней. При уклонении от этого одной из сторон другая может обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор и возмещении убытков.

Форма торгов используется также при обращении взыскания на имущество должника на основании вынесенного против него судеб­ного решения. Согласно Закону об исполнительном производстве продажа недвижимого имущества должника осуществляется путем проведения торгов специализированными организациями, имеющи­ми право совершать операции с недвижимостью (п. 3 ст. 54). В том же порядке продается имущество ликвидируемого юридического лица при недостаточности его денежных средств для удовлетворе­ния требований кредиторов (п. 3 ст. 63 ГК). Такие торги именуются публичными.

4. Заключение договора в обязательном порядке. В отступле­ние от принципа свободы договора ГК и дополняющие его законы предусматривают ряд норм, в силу которых заключение договора обязательно. Такая обязанность установлена для обслуживающей стороны (поставщика, подрядчика, перевозчика и т.д.), если другой контрагент заинтересован в заключении договора. Существуют три группы случаев, когда вступление в договор обязательно.

Во-первых, такая обязательность установлена ст. 426 ГК для публичного договора, о чем уже было сказано при его характеристи­ке (см. § 2 настоящей главы). Данная норма введена прежде всего в интересах граждан-потребителей, но ее действие распространяется и на юридических лиц всех видов, которым необходимо соответст­вующее обслуживание.

Во-вторых, обязательное заключение договора введено законо­дательством о поставках товаров и выполнении работ для государ­ственных нужд. Это предусматривается федеральными законами: от 13 декабря 1994 г. «О поставках продукции для федеральных государственных нужд»[254], от 29 декабря 1994 г. «О государственном материальном резерве»[255], от 27 декабря 1995 г. «О государственном оборонном заказе»[256].

В-третьих, обязательное заключение договора допускается анти­монопольным законодательством. Согласно ст. 12 Закона о конку­ренции антимонопольные органы вправе выдавать хозяйствующим субъектам «обязательные для исполнения предписания о заключе­нии договоров». Это правило имеет особенность: такое предписание может быть оспорено заинтересованной стороной в суде.

При обязанности заключить договор сторона, получившая офер­ту, должна в течение 30 дней направить другой стороне извещение об акцепте, об отказе от акцепта или сообщить о предлагаемых иных условиях, составив для этого протокол разногласий к проекту дого­вора. В двух последних случаях сторона, направившая оферту, мо­жет предъявить иск в суд о понуждении заключить договор или о разрешении разногласий по его условиям, а также о возмещении убытков, причиненных необоснованным уклонением от договора.

Кроме того, обязательность заключения договора может выте­кать из соглашения сторон. Таковым является наличие предвари­тельного договора, назначение которого состоит как раз в том, что­бы обеспечить для заинтересованной стороны заключение в буду­щем желаемого договора.

Помимо обязанности заключить договор законодательство наделя­ет некоторых субъектов гражданского оборота правом на преимуще­ственное заключение договора. Таким правом обладают акционер закрытого акционерного общества и участник общества с ограничен­ной ответственностью при продаже акций (долей) этих обществ (ст. 97 и 93 ГК), арендатор при продлении договора аренды на но­вый срок (ст. 621 ГК). В отличие от рассмотренной выше обязанно­сти, носящей общий характер, в данном случае речь идет об обяза­тельности заключить договор перед определенными лицами и на равных условиях, преимущественно перед другими претендентами.