§2. Стороны и содержание договора коммерческой концессии

Правообладатель — это лицо, которому принадлежат те исклю­чительные права, использование которых он разрешает пользовате­лю. Он должен быть надлежащим образом легитимирован как обла­датель этих прав. Правообладатель должен быть предпринимателем (п. 3 ст. 1027 ГК РФ). Это означает, что он использует принадлежа­щие ему исключительные права в процессе коммерческой деятель­ности. Однако закон не требует, чтобы правообладатель приобретал соответствующие права, будучи предпринимателем. Достаточно лишь, чтобы он официально был зарегистрирован как предпринима­тель к моменту заключения договора коммерческой концессии.

Пользователь — лицо, получающее возможность использовать исключительные права. Он также должен быть предпринимате­лем в момент заключения договора коммерческой концессии (п. 3 ст. 1027 ГК РФ). Поскольку и правообладатель, и пользователь должны быть предпринимателями, участниками договора коммер­ческой концессии не могут быть некоммерческие организации и го­сударство (государственные и муниципальные образования). Этот запрет распространяется и на те случаи, когда соответствующим субъектам разрешено заниматься предпринимательской деятельно­стью (абз. 2 и. 2 ст. 50 ГК РФ).

Требования, предъявляемые к форме договора коммерческой концессии, содержатся в статье 1028 ГК РФ. Договор должен быть заключен в письменной форме путем составления одного документа, подписанного сторонами. Несоблюдение письменной формы влечет его недействительность.

Договор коммерческой концессии подлежит государственной 343 регистрации в федеральном органе исполнительной власти по ин­теллектуальной собственности.

В соответствии со статьями 1028, 1036, 1037 ГК РФ регистрации подлежат: договор коммерческой концессии (субконцессии), изме­нение договора коммерческой концессии (субконцессии), досрочное расторжение договора коммерческой концессии (субконцессии)» за­ключенного с указанием срока, расторжение договора коммерческой концессии (субконцессии), заключенного без указания срока в по­рядке, установленном пунктом 2 ст. 1028 ГК РФ.

Существенными условиями договора коммерческой концессии являются предмет и цена (вознаграждение).

Цена договора коммерческой концессии является наиболее сложно определяемым элементом данного соглашения[75]. Оценка стоимости передаваемого комплекса исключительных прав может зависеть от множества факторов, основными из которых принято считать:

— затраты владельца исключительных прав на получение право­вой охраны объекта интеллектуальной собственности;

— затраты на разработку изобретения, промышленного образца, товарного знака и др.;

— затраты на рекламу объекта интеллектуальной собственно­сти;

— срок действия охранного документа на момент оценки его стоимости;

— стоимость страхования объекта интеллектуальной собствен­ности;

— уровень правовой охраны объекта промышленной собствен­ности;

— издержки, понесенные владельцем исключительных прав при судебном разрешении конфликтных ситуаций, связанных с право­вой охраной объектов интеллектуальной собственности.

В то же время «пакет услуг», предоставляемый правообладате­лем, требует от него дополнительных затрат, связанных с выбором места сбыта товара (работ, услуг), получением соответствующих раз­решений от компетентных органов, надзором за сбытом продукции,

344 разработкой программ обучения персонала пользователя и органи­зацией обучения, обеспечением документацией и средствами труда.

Все множество факторов, влияющих на цену договора, в конеч­ном счете выражается в интегрированном условии, именуемом воз- награждением.

Норма о вознаграждении правообладателя (ст. 1030 ГК РФ) является диспозитивной. Его формы могут быть различными. Воз­награждения по договору коммерческой концессии выплачивают­ся пользователем правообладателю в форме фиксированных разо­вых или периодических платежей, отчислений от выручки, нацен­ки на оптовую цену товаров, передаваемых правообладателем для перепродажи, в иной форме, предусмотренной договором (ст. 1030 ГК РФ). При этом источниками дохода правообладателя обычно являются: доход от торговых точек, принадлежащих компании; на­ценка на первую поставку материалов, сырья; наценка на текущие поставки товаров; вступительный взнос; премия за подбор помеще­ний, оборудования; доход от арендных платежей (аренда, субарен­да); доход от лизинга оборудования/транспортных средств; процен­ты за кредиты; плата за оказываемые управленческие (или другие) услуги в форме процента от продаж пользователя, или процента от прибыли, или фиксированной ежемесячной платы; маркетинговый взнос; отчисления за содействие продаже товара (услуг), т.е. затрат на рекламу, стимулирование сбыта и поддержку торговой марки.

Срок договора не относится к существенным условиям договора коммерческой концессии. Этот вывод вытекает из пункта 1 ст. 1027 ГК РФ, согласно которой данный договор может быть заключен на срок или без указания срока. Срок действия договора коммерческой концессии устанавливается по взаимному согласию сторон. Этот элемент договора подвержен известным ограничениям, которые не­обходимо учитывать как правообладателю, гак и пользователю. Спе­цифика предмета договора, а именно срочность ряда исключитель­ных прав, требует учета последствий прекращения этих прав.

Поэтому не случайно в статье 1040 ГК РФ содержится норма, определяющая в качестве последствия прекращения исключитель­ного права вследствие его истечения либо по иному основанию утра­ты юридической силы тех положений договора коммерческой кон­цессии, которые относились к прекратившемуся праву. Поскольку экономическая ценность договора для пользователя в данном слу­чае снижается, предусмотрено диспозитивное правило, наделяющее пользователя правом требования к правообладателю о соразмерном уменьшении причитающегося последнему вознаграждения.

угодно долго, поскольку может быть расторгнут по желанию любой 345 из сторон с соблюдением требований, предусмотренных в пункте 1 ст. 1037 ГК РФ.

Права и обязанности правообладателя. Поскольку в двусто­ронних договорах правам корреспондируют обязанности, рассмо­трим в основном только последние. Исключение составит право пользователя по срочному договору коммерческой концессии на за­ключение договора на новый срок, которое также будет рассмотрено в этом параграфе.

Обязанности правообладателя можно разделить на императив­ные и диспозитивные. Первые сформулированы в законе таким об­разом, что не допускают изменения их по воле сторон. Содержание обязанностей второй группы стороны договора вправе изменить или вовсе отказаться от включения их в договор. Однако если этого не происходит, они действуют в полном объеме.

По договору коммерческой концессии правообладатель обязан;

1) передать пользователю техническую и коммерческую доку­ментацию и предоставить иную информацию, необходимую пользо­вателю для осуществления прав, предоставленных ему по договору коммерческой концессии, а также проинструктировать пользовате­ля и его работников по вопросам, связанным с осуществлением этих прав (п. 1 ст. 1031 ГК). Эта обязанность в законе раскрыта достаточ­но подробно и сформулирована как императивная;

2) обеспечить государственную регистрацию в федеральном ор- Еане исполнительной власти договора коммерческой концессии (п. 2 ст. 1028 ГК РФ). Эта обязанность, как и все последующие, является диспозитивной;

3) оказывать пользователю постоянное техническое и консуль­тативное содействие, включая содействие в обучении и повышении квалификации работников. Возложение на правообладателя этой обязанности вполне логично, особенно в рамках долгосрочного до­говора. Ведь объекты прав, передаваемых по договору коммерческой концессии, как правило, непрерывно совершенствуются. Поэтому пользователь объективно заинтересован в получении новой ин­формации, которая улучшит его позиции на рынке.

4) контролировать качество товаров (работ, услуг), произво­димых (выполняемых, оказываемых) пользователем на основании договора коммерческой концессии. Правообладателю как лицу, ко­торое более глубоко знакомо с процессом выпуска товаров (выпол­нения работ, оказания услуг), гораздо проще проконтролировать их

346 качество, чем пользователю. Правообладатель — обычно и создатель интеллектуальных продуктов, права на которые передаются по до­говору коммерческой концессии и используются при создании то­варов.

Права и обязанности пользователя. Пользователь обязан: 1) использовать комплекс полученных им исключительных прав в строгом соответствии с условиями договора, в установленном объ­еме и надлежащим образом (п. 2 ст. 1027, ст. 1032 ГК РФ). Эта обя­занность взаимодействует с его правом использовать такой комплекс (п. 1 ст. 1027 ГК РФ). Право использовать исключительные права касается главным образом тех действий, которые может совершать пользователь. Обязанность его состоит в том, чтобы не выходить за пределы пользования, установленные договором:

а) использовать при осуществлении предусмотренной догово­ром деятельности фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение правообладателя указанным в договоре образом. Зако­нодатель, видимо, не случайно поставил на первое место требование об использовании пользователем при осуществлении предусмотрен­ной договором деятельности коммерческого обозначения, товарного знака, знака обслуживания правообладателя.

Следует отличать использование фирменного наименования как идеального объекта от использования материальных объектов, в ко­торых оно нашло свое выражение, например на фирменной вывеске, рекламном щите либо продаваемом изделии.

В то же время и юридическое, и фактическое использование яв­ляются элементами, входящими в категорию реализации субъектив­ного исключительного права на фирменное наименование[76].

Обязанность пользователя по договору коммерческой концес­сии использовать коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания или иные средства индивидуализации как раз и за­ключается в том, чтобы он реализовал переданное ему право путем публичной демонстрации вещественных предметов, несущих не­определенному кругу лиц информацию, необходимую для распозна­вания правообладателя — коммерческой организации или предпри­нимателя.

Относительно обязанности использования коммерческого обо­значения правообладателя следует заметить, что правовой режим этого объекта российским законодательством прямо не определен. Однако последовательно применяя статью 7 ГК РФ и статью 8

Парижской конвенции по охране промышленной собственности, 347 можно сделать вывод, что права обладателя коммерческого обозна­чения (незарегистрированного общеизвестного наименования) мо­гут быть защищены в России без процедуры специальной регистра­ции последнего.

Если в договор внесены какие-либо ограничения, касающиеся такого использования, то они должны соблюдаться. Например, за­прет размещать коммерческое обозначение, товарный знак, знак об­служивания или иное средство индивидуализации (обозначение) в помещениях, которые используются для торговли алкогольной продукцией. Отсутствие в договоре каких бы то ни было ограниче­ний на сей счет означает, что коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания или иное средство индивидуализации пра­вообладателя могут использоваться любым не запрещенным законо­дательством способом;

б) информировать покупателей (заказчиков) наиболее очевид­ным для них способом о том, что пользователь использует коммер­ческое обозначение, товарный знак (знак обслуживания) или иное средство индивидуализации в силу договора коммерческой концес­сии. Невыполнение этого требования необходимо расценивать как нарушение не только договора (ст. 1032 ГК РФ), но и Закона Рос­сийской Федерации от 7 февраля 1992 г. № 2300-1 «О защите прав потребителей» (ст. 8—10, 12, 36) со всеми вытекающими из данного факта правовыми последствиями. Основной сферой, в которой осу­ществляется данная обязанность, является реклама. Пользователь должен проинформировать своих покупателей (заказчиков) о том, что он выступает в качестве пользователя именно по договору ком­мерческой концессии, причем в отношении конкретного правообла­дателя, который должен быть назван. Способ доведения до покупа­телей (заказчиков) информации о том, что средства индивидуализа­ции используются на основании договора коммерческой концессии, зависит от того, кем и как они используются. Словесная форма ис­пользования предполагает устное сообщение, письменная или гра­фическая — наличие необходимых надписей и т.п.;

в) соблюдать инструкции и указания правообладателя, направ­ленные на обеспечение соответствия характера, способов и усло­вий использования комплекса исключительных прав тому, как этот комплекс используется правообладателем, в том числе указания, касающиеся внешнего и внутреннего оформления коммерческих помещений, используемых пользователем при осуществлении пре­доставленных ему по договору прав. Инструкции и указания могут

348 быть даны правообладателем как при заключении договора коммер­ческой концессии, так и в любое время в период его действия. При этом, если в договоре не ограничен объем или содержание указаний (инструкций), они могут быть любыми. Для определения своей по­зиции пользователю следует стремиться к установлению более чет­кой схемы получения, объема или содержания указания (инструк­ций), которые он обязан соблюдать на протяжении всего действия договора (абз. 4 ст. 1032 ГК РФ). Однако правообладатель не может предъявлять к пользователю требования, которые не соблюдает сам. Именно это правило служит тем ограничением, которое не позволя­ет давать чрезмерные или невыполнимые инструкции (указания), а потом требовать досрочного расторжения договора коммерческой концессии по причине их невыполнения;

г) не разглашать секреты производства, ноу-хау правообладате­ля и другую полученную от него конфиденциальную коммерческую информацию. В данном случае речь идет, по-видимому, об обязан­ности сохранять в секрете сведения, составляющие коммерческую тайну правообладателя;

2) своевременно выплачивать правообладателю обусловленное договором вознаграждение (ст. 1030 ГК РФ). Выбор той или иной формы выплаты вознаграждения зависит от того, в какой сфере коммерческой деятельности предоставляется концессия, насколько велико доверие сторон друг к другу, как строится учет правооблада­теля или пользователя и других причин;

3) обеспечивать соответствие качества производимых им на основании договора товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг качеству аналогичных товаров, работ или услуг, производи­мых, выполняемых или оказываемых непосредственно правооблада­телем. Эта обязанность вытекает из цели договора — содействовать расширению сбыта товаров (работ, услуг).

Если пользователь производит товары (работы, услуги), кото­рые по качеству ниже, чем производимые правообладателем, поку­патели (заказчики) таких товаров (работ, услуг) вводятся в заблуж­дение. Ведь они рассчитывали на определенное качество, которое отождествляется с использованием соответствующих средств инди­видуализации (товарного знака, фирменного наименования и т.п.), но не получили его. Причем это качество вполне могло быть выше обычного, которое пользователь как раз обеспечил. Но его недо­статочно. Следовательно, покупатели (заказчики) товаров (работ, услуг) могут предъявить пользователю требования, вытекающие из необесиечения им того качества, которое присуще товарам (работам,

услугам) правообладателя, со ссылкой на договор коммерческой 349 концессии, а также статьи 309, 469. 721 ГК РФ;

4) оказывать покупателям (заказчикам) все дополнительные услуги, на которые они могли бы рассчитывать, приобретая (зака­зывая) товар (работу, услугу) непосредственно у правообладателя. Эта обязанность, как и предыдущая, вытекает ил цели договора ком­мерческой концессии и потому к ней могут быть даны аналогичные пояснения;

5) не передавать полученного им комплекса прав или его части на условиях субконцессии без согласия правообладателя (ст. 1029 ГК РФ);

6) предоставить оговоренное количество субконцессий, если та­кая обязанность предусмотрена договором.

Поскольку две последние обязанности тесно связаны друг с дру­гом, их содержание можно излагать одновременно.

Субконцессня — это договор, в соответствии с которым пользо­ватель обязуется передать субпользователю весь комплекс получен­ных им от правообладателя по договору коммерческой концессии прав или их часть. В результате заключения договора субконцсссии пользователь по отношению к субпользователю становится правооб­ладателем. Неслучайно к договору коммерческой субконцессии при­меняются правила о договорах коммерческой концессии, если иное не вытекает из особенностей субконцессии (п. 5 ст. 1029 ГК РФ), в том числе такие, как обязательная государственная регистрация (абз. 4 п. 2 ст. 1028 ГК РФ).

Права субпользователя, таким образом, становятся производны­ми от прав самого пользователя. В отношения с правообладателем косвенно, через посредство пользователя, вступает новое лицо — субпользователь. Это обременяет правообладателя дополнительны­ми обязанностями, которые не могут быть возложены на него просто так, без его согласия. Отсюда обязательное требование закона о том, что условия субконцессии должны быть согласованы пользователем с правообладателем или определены в договоре коммерческой кон­цессии (п. 1 ст. 1029 ГК РФ).

Передача пользователем всего комплекса полученных им прав или их части в субконцессию может быть прямо запрещена дого­вором. В этом случае любой договор коммерческой субконцессии, заключенный пользователем, недействителен, поскольку заключен при отсутствии необходимых полномочий (ст. 174 ГК РФ). Суб­пользователь в данном случае может предъявлять претензии только к пользователю, но никак не к первичному правообладателю.

350 Передача прав в субконцессию может быть разрешена пользова­телю договором. И в этом случае она может рассматриваться или как право, или как обязанность пользователя.

Выбор того или иного варианта зависит от того, какие положе­ния на этот счет существуют в договоре коммерческой концессии. Если договор формулирует возможность заключать договор ком­мерческой субконцессии как право пользователя (или правообла­дателем дано согласие на передачу прав в субконцессию), то объем этого права зависит от тех ограничений, которые содержатся в дого­воре (согласии правообладателя, которое дается после заключения договора). При отсутствии таких ограничений право пользователя передавать полученные им права в субконцессию должно считаться полным, т.е. распространяться на весь комплекс полученных им прав и каждое из них в отдельности. В данном случае пользователь может передать в субконцессию тот объем прав, который имеет сам. Выход пользователя за пределы границ, установленных правообладателем, не связывает последнего, а заключенный договор субконцессии не­действителен по статье 174 ГК РФ.

Заключение договоров коммерческой субконцессии может быть и обязанностью пользователя. Это весьма важно для правооблада­телей с точки зрения создания сбытовых или торговых сетей и по­следующего эффективного управления ими. Включение в условия договора такой обязанности, как правило, объясняется желанием правообладателя максимально расширить круг лиц, продающих то­вары (выполняющих работы, оказывающих услуги), с использова­нием изначально принадлежащих ему исключительных прав. При использовании системы субконцессий первичный пользователь берет на себя дополнительные организационные и управленческие функции, которые нередко становятся для него основными. Таким образом, он еще более тесно интегрируется с правообладателем. Чем шире круг лиц, использующих данный комплекс исключительных прав, тем выше стоимость последних, а значит, и бизнеса правооб­ладателя. Именно этим можно объяснить включение в договор обя­занности пользователя в течение определенного срока предоставить субконцессии определенному числу лиц.

Действие договора коммерческой субконцессии неразрывно свя­зано с судьбой самого концессионного договора, в осуществление которого субконцессия была выдана.

Срок субконцессии не может превышать срока самой концессии. Если срок субконцессии все-таки установлен как более длительный, то данное правило в договоре будет недействительным на основании статьи 168 ГК РФ, т.е. договор субконцессии следует считать заклю*

ценным на срок договора концессии. В случае досрочного ирекраще- 351 ния договора (или его расторжения, если он был заключен без ука­зания срока) договор субконцессии может быть трансформирован в договор концессии между основным правообладателем и вторич­ным пользователем при их обоюдной заинтересованности.

Это объясняется тем, что используемые по концессионному и субконцессионному договорам права являются не обязательствен­ными, а исключительными, содержащими не только имуществен­ные, но и неимущественные правомочия. Поэтому их ненадлежащее осуществление во многих случаях причиняет вред непосредствен­но первоначальному правообладателю, остающемуся неизменным субъектом этих неимущественных правомочий. Вместе с тем и пе­реуступивший их (с согласия правообладателя) пользователь не ис­ключается из общей цепочки правоотношений, о чем и свидетель­ствует субсидиарный характер его ответственности.

Правообладатель может отказаться от принятия на себя прав и обязанностей по договору субконцессии. В этом случае последний прекращается. Впрочем, указанное правило является диспозигив- ным и может быть изменено договором коммерческой концессии. Договор может либо исключить переход прав вторичного правооб­ладателя к первичному, либо сделать такой переход автоматическим, либо ввести дополнительные условия для передачи прав и обязан­ностей, без выполнения которых она будет невозможна.

Если недействителен договор коммерческой концессии, недей­ствительны и заключенные на его основе субконцессионные догово­ры (п. 2 ст. 1029 ГК РФ). По недействительному договору концессии никакие права к пользователю перейти не могут, а это означает, что они не перейдут от него и к субпользователям.

Пользователь несет субсидиарную ответственность за вред, при­чиненный правообладателю действиями вторичных пользователей (и. 4 ст. 1029 ГК РФ). Следует подчеркнуть, что пользователь в дан­ном случае отвечает не только за неправильный выбор субпользо­вателей, но и за их действия. Устанавливая подобное правило, за­конодатель, по-видимому, исходил из того, что и пользователь, и субпользователи используют одни и те же права, принадлежащие правообладателю, причем первый — непосредственно, а вторые через посредство первого.

Пользователь обязан не допускать дискриминации потребите­лей (п. 2 ст. 1033 ГК РФ). Эта обязанность вытекает из статьи 426 «Публичный договор» ГК РФ, поскольку договоры, заключаемые пользователем (субпользователем) с потребителями концессионных

352 товаров, в основном подпадают под общее определение публичного договора.

В статье 1035 ГК РФ содержится правило: пользователь, надле­жащим образом исполнявший свои обязанности, имеет по истече­нии срока договора коммерческой концессии право на заключение договора на тех же условиях.

Данное положение защищает интересы пользователя как более слабой стороны договора. Находясь в зависимости от правооблада­теля, пользователь по окончании срока действия договора рискует оказаться в сложном положении: ему практически придется начи­нать свое дело с нуля, так как он более не сможет пользоваться сред­ствами индивидуализации и коммерческим опытом правообладате­ля. Это было бы несправедливо, ведь пользователь вкладывал соб­ственные средства в развитие предпринимательской деятельности правообладателя (в продвижение на рынок его товаров, работ или услуг, увеличение объемов его производства). Тем самым пользова­тель оказал услугу не только правообладателю, но и тому лицу, кото­рое по окончании договора может занять его место в коммерческой системе правообладателя. Если в отношениях между пользователем и правообладателем выгода была взаимной, то за услугу, оказанную другому лицу, пользователь ничего не получит.

Условие о надлежащем исполнении договора пользователем (п. 1 ст. 1035 ГК РФ) имеет характер общего требования. Мелкие упуще­ния и нарушения, которые могли быть при исполнении договора, не должны приниматься во внимание, если они не нанесли правообла­дателю сколько-нибудь серьезного ущерба и есть основания пола­гать, что в дальнейшем (после заключения нового договора) они не повторятся. I

Правообладатель может отказать пользователю в заключении нового договора без объяснения причин, но тогда он не должен в те­чение трех лет после этого заключать аналогичные договоры при­менительно к той же территории с другими лицами. В принципе, стороны по взаимному соглашению могут установить в договоре и более длительный срок действия указанных ограничений. Этот вы­вод можно обосновать также ссылкой на диспозитивность правила о сроке уведомления об отказе от договора, заключенного без указа­ния срока, которое установлено пунктом 1 ст. 1037 ГК РФ.

Как быть, если правообладатель заключил договор коммерче­ской концессии в нарушение пункта 2 ст. 1035 ГК РФ, т.е. не сделав пользователю соответствующего предложения? Подобное наруше­ние дает прежнему пользователю право понудить правообладате­ля к заключению договора коммерческой концессии на основании

статьи 445 ГК РФ и одновременно потребовать возмещения убыт- 353 ков, включая упущенную выгоду. Возмещение убытков в данном случае — не альтернатива понуждению заключить договор, а мера ответственности правообладателя, основанная на нарушении им обязанности, предусмотренной законом. Указанное право возникает у пользователя во всех случаях, когда территория исполнения ново­го договора, заключенного правообладателем с другим лицом, хотя бы частично совпадает с территорией, на которую распространялся прекратившийся договор.

Сложнее обстоит дело, если в прекратившемся договоре терри­тория его исполнения не была определена. В этом случае она должна быть установлена исходя из общего смысла договора и фактических обстоятельств, относящихся к предпринимательской деятельности пользователя.

На протяжении всего срока договора у правообладателя есть воз­можность незначительно изменить условия договора коммерческой концессии (только это изменение не должно носить формальный ха­рактер) и уйти, таким образом, от его аналогичности первоначально­му, после чего обратиться с предложением о заключении к любому иному третьему лицу. Но жертвой недобросовестности может стать и сам правообладатель, когда пользователь со своей стороны по раз­ным причинам (устранение конкурента на рынке, желание навязать убыточную компанию и т.п.) заключает договор субконцессии, а по­том по собственному желанию (ст. 1037 ГК РФ) расторгает с право­обладателем первоначальный договор коммерческой концессии. При этом пользователь практически ничем не рискует и теряет уже ненужного ему партнера. У правообладателя тоже есть возможность согласиться с расторжением договора (и. 3 ст. 1029 ГК РФ), но вви­ду того, что он всячески стремится удержаться на рынке, а в разви­тие договора была создана определенная инфраструктура, налажена система консультирования и контроля и вложено немало средств, в редком случае правообладатель откажется от возможности про­должения отношений по первоначальному договору коммерческой концессии с бывшей стороной договора субконцессии.

Пользователю также необходимо обратить внимание на возмож­ность его замены с использованием пункта 3 ст. 1029 ГК РФ. Так, заключается договор коммерческой концессии с обязанностью пре­доставления в течение определенного срока определенному числу лиц права пользования предметом договора на условиях субконцес­сии. По истечении некоторого времени правообладатель выявляет любое ненадлежащее исполнение пользователем условий договора коммерческой концессии и на основании статьи 1037 ГК РФ до-

Гражданское право, ч.З

354 срочно прекращает с ним договорные отношения, а в соответствии с пунктом 3 ст. 1029 ГК РФ сохраняет коммерческую концессию с одновременным переходом прав и обязанностей от первоначального пользователя (вторичного правообладателя) к первичному правооб­ладателю.

При этом всякое изменение договора коммерческой концессии, в том числе произведенное в соответствии со статьями 1029, 1037 ГК РФ, подлежит обязательной государственной регистрации по правилам статьи 1028 ГК РФ. Применительно к пункту 3 ст. 1029 ГК РФ примечателен тот факт, что сторонами может быть достигну­то соглашение об автоматическом переходе прав вторичного право­обладателя к первичному либо о дополнительных условиях такого перехода. Кроме того, стороны не должны забывать, что при до­срочном расторжении они обязаны зарегистрировать и его (ст. 1037 ГК РФ).

Следует также отметить, что преимущественное право пользо­вателя на заключение нового договора распространяется исключи­тельно на договор коммерческой концессии. Если правообладатель, ие заключивший с ним новый договор, в течение трехлетнего срока организует на той же территории сбыт своей продукции на основе комиссионных или агентских договоров с другими лицами, пользо­ватель будет не вправе требовать возмещения убытков.

Договором коммерческой концессии могут быть предусмотрены и другие обязанности сторон, но лишь в рамках ограничений, допу­скаемых статьей 1033 ГК РФ.

Ограничения прав сторон по договору коммерческой концессии по существу также представляют собой их дополнительные обязан­ности. Однако специфика этих обязанностей состоит не столько в их диспозитивной природе, сколько в том, что они направлены на ограничение конкуренции, а значит, могут вступить в противоречие с антимонопольным законодательством. Ведь расширение сбыта определенных товаров (работ, услуг) далеко не всегда способствует расширению конкуренции. Большинство ограничительных условий не являются неправомерными в своей основе. В каждом конкретном случае они нуждаются в анализе с точки зрения антимонопольно­го законодательства, требующего изучения как общей ситуации на определенном товарном рынке, так и выяснения того положения, которое занимают на этом рынке стороны договора. Если будет уста­новлено, что условия договора нарушают антимонопольное законо­дательство, то они могут быть признаны недействительными по иску антимонопольного органа или другого заинтересованного лица.

Во избежание нарушения антимонопольных правил Граждан- 355 ский кодекс разделяет ограничения прав сторон договора коммерче­ской концессии на две группы:

1) ограничения, установление которых в договоре возможно, но они могут быть признаны недействительными но требованию анти­монопольного органа или иного заинтересованного лица, если эти условия с учетом состояния соответствующего рынка и экономиче­ского положения сторон противоречат антимонопольному законо­дательству (оспоримые ограничения), а именно:

а) обязанность правообладателя не предоставлять другим лицам аналогичные комплексы исключительных прав для их использова­ния на закрепленной за пользователем территории либо воздержи­ваться от собственной аналогичной деятельности на этой террито­рии. Включение такого рода ограничительных условий правомерно, если оно обусловлено необходимостью более четкого определения объема предоставляемых по договору прав и, в частности, разграни­чения между сторонами территориальной и хозяйственной сфер их использования. Аналогичные условия характерны и для традицион­ных лицензионных договоров;

б) обязанность пользователя не конкурировать с правообладате­лем на территории, на которую распространяется действие договора коммерческой концессии в отношении предпринимательской дея­тельности, осуществляемой пользователем с использованием при­надлежащих правообладателю исключительных нрав. Запрет конку­ренции, который составляет содержание данной обязанности, может выражаться в ограничении количества, ассортимента, цен товаров (работ, услуг), продаваемых (выполняемых, оказываемых) на дан­ной территории, в необходимости согласовывать порядок ведения предпринимательской деятельности и т.н. Поскольку наличие или отсутствие конкуренции — тоже оценочное понятие, желательно в договоре достаточно подробно описывать, какие действия пользо­вателю не разрешены;

в) отказ пользователя от получения но договорам коммерческой концессии аналогичных прав у конкурентов (потенциальных кон­курсантов) правообладателя. Толкование этого ограничения анало­гично данному выше в подпункте «а»;

г) обязанность пользователя согласовывать с правообладате­лем место расположения коммерческих помещений, используемых при осуществлении предоставленных по договору исключитель­ных прав, а также их внешнее и внутреннее оформление, что пря­мо вытекает из его обязанности соблюдать инструкции и указания правообладателя в отношении внешнего и внутреннего оформления

356 помещений (см. абз. 4 ст. 1032 ГК РФ). Однако во всех случаях до­говорные условия, ограничивающие права сторон в их хозяйствен­ной деятельности, не должны подпадать под запреты, защищающие свободу участников рыночных отношений. В противном случае эти условия могут быть оспорены и признаны недействительными по требованию заинтересованного лица или антимонопольного органа. Правообладатель будет особенно заинтересован во включении в до­говор этой обязанности, если и он, и пользователь будут действо­вать на одной и той же территории. Это позволит правообладателю избегать невыгодного соседства и тем самым содействовать своему коммерческому успеху. В остальных случаях включение в договор такой обязанности имеет целью, как правило, обеспечить одинако­вое расположение и оформление помещений, где продаются товары (выполняются работы, оказываются услуги), при помощи одних и тех же средств индивидуализации.

Оспоримые ограничения, внесенные в договор коммерческой концессии, могут быть признаны недействительными судом на основании статьи 168 ГК РФ. Это не случайно. Ведь главным при­знаком монополистического действия (правонарушения) является факт ограничения конкуренции, которая зависит от состояния рын­ка в той или иной сфере деятельности, что заранее никому не извест­но. Поэтому многие из оспоримых ограничений вполне могут быть признаны недействительными с обратной силой;

2) ограничения, включение которых в договор коммерческой концессии прямо запрещено:

а) право правообладателя определять цену продажи товара поль­зователем или цену работ (услуг), выполняемых (оказываемых) пользователем, либо устанавливать верхний или нижний пределы этих цен. Это означает, что правообладатель никак не может влиять на процесс ценообразования, продукцию и услуги партнера. Очевид­но, что предприятия в рамках определенной территории, предлагаю­щие одинаковые наименования меню, по одной и той же технологии, под одной торговой маркой, должны предлагать одинаковые цены;

б) обязанность пользователя продавать товары, выполнять ра­боты или оказывать услуги исключительно определенной катего­рии покупателей (заказчиков) либо исключительно покупателям (заказчикам), имеющим место нахождения (место жительства) на определенной в договоре территории. Запрет делить покупателей (заказчиков) на категории связан не только с тем, что в большинстве случаев подобное условие договора будет несовместимо с основами правопорядка, но и с тем, что прикрепление различных категорий покупателей (заказчиков) к определенным пользователям имеет для

конкуренции на соответствующем рынке те же последствия, что и 357 жесткий территориальный раздел рынка[77]. Но этот запрет не должен применяться, если деятельность самого правообладателя изначаль­но носит специализированный социальный характер (например, ма­газин, обслуживающий ветеранов войны и труда).

Если для деятельности пользователя договором очерчена опре­деленная территория, за пределы которой он не имеет права выхо­дить, это означает, что пользователь не должен сознательно искать деловые контакты или сбыт продукции вне своей территории. Од­нако если к нему обратится лицо, проживающее или имеющее место нахождения за пределами его территории, он не вправе отказать ему в заключении договора. Этот достаточно очевидный и общеприня­тый в антимонопольном законодательстве подход выражен в норме о ничтожности условия о праве пользователя ре&тизовывать това­ры (работы, услуги) «исключительно» лицам, живущим (имеющим место нахождения) на определенной территории. В то же время до­пустимо включать в договор обязанность пользователя действовать только на закрепленной за ним территории. Таким образом, данное ограничение касается лишь случаев оказания предпочтения (или дискриминации) какой-либо категории потребителей на данной территории, что прямо запрещено антимонопольным законодатель­ством.

Если такие ограничения включены в договор, то в отношении их наступают последствия недействительности ничтожной сделки (ст. 168 ГКРФ).