Краткий перечень латинских выражений, используемых в международной практике

1. Ad hoc [ад хок] - для данного случая, для этой цели

2. Ad referendum [ад рэфэрэндум] - к докладу (отложить для дальнейшего рассмотрения)

3. A fortiori [а фортиори] - тем более

4.

5. A priori [а приори] - заранее, предварительно

6. Bona fide [бона фидэ] - честно, добросовестно

7. Causa [кауза] - причина, дело, основание, соображение

8. Casus belli [казус бэлли] - формальный повод к объявлению войны и началу военных действий

9. Ceteris paribus [цэтэрис парибус] - при прочих равных условиях

10. Comitas gentium [комита генциум] - международная вежливость

11. Conditio sine qua non [кондицио синэ ква нон] - непременное условие

12. Consensus omnium [консэнсус омниум] - согласие всех

13. Contra [контра] - против

14. Corpus delicti [корпус дэликти] - состав преступления; совокупность признаков, характеризующих преступление; вещественное доказательство, основные улики

15. De facto [дэ факто] - фактически, на деле

16. De jure [дэ юрэ] - по праву, юридически, формально

17. De lege ferenda [дэ лэгэ фэрэнда] - с точки зрения закона, издание которого желательно; с точки зрения будущего права

18. De lege lata [дэ лэгэ лата] - с точки зрения существующего закона

19. Erga omnes [эрга омнэс] - следовательно, все; обязательства перед человечеством

20. Ex aequo et bono [экс акво эт боно] - по справедливости и доброй совести

21. Ex officio [экс оффицио] - по должности, по обязанности

22. Ex situ [экс ситу] - вне места нахождения

23. Habeas corpus [хабэас корпус] - начальные слова закона о неприкосновенности личности, принятого английским парламентом в 1679 г.; обозначение судебного приказа, являющегося основанием для немедленного освобождения на предмет незаконного лишения свободы

24. Idem per idem [идэм пэр идэм] - то же посредством того же; определение через определяемое

25.

26. In corpore [ин корпорэ] - в полном составе

27. In pleno [ин плэно] - в полном составе

28. In re [ин рэ] - на деле

29. In situ [ин ситу] - в месте нахождения

30. In deposito [ин дэпозито] - на хранение

31. Inter alia [интэр алиа] - среди других вещей или дел

32. Inter partes [интэр партэс] - между сторонами

33. Inter se [интэр сэ] - взаимно

34. Intra vires [интра вирэс] - в пределах полномочий

35. Ipso facto [ипсо факто] - в силу факта

36. Ipso jure [ипсо юрэ] - в силу закона, в силу права

37. Jus ad bellum [юс ад бэллум] - право на войну

38. Jus cogens [юс когенс] - неоспоримое право, твердое право

39. Jus in bello [юс ин бэлло] - право войны

40. Jus gentium [юс гэнциум] - право народов, международное право

41. Jus nessarium pro omnium [юс нэсариум про омниум] - право, необходимое для всех

42. Jus publicum [юс публикум] - публичное право

43. Jus sanguinis [юс сангинис] - право крови

44. Jus soli [юс соли] - право почвы

45. Lex [лэкс] - закон

46. Modus vivendi [модус вивэнди] - образ жизни, способ существования. Временное соглашение по какому-либо международному вопросу, заключенное сторонами в расчете на его окончательное регулирование в последующем; фактическое состояние; отношение, признаваемое сторонами

47. Mutatis mutandis [мутатис мутандис] - изменив то, что следует изменить, внеся необходимые изменения

48. Nemo plus juris transferre potest quam ipse habet [нэмо плус юрис трансфэрэ потэс квам ипсэ хабэт] - никто не может передать больше прав, чем имеет

49. Non bis in idem [нон бис ин идэм] - нельзя взыскивать дважды за одно и то же

50. Non liquet [нон ликвэт] - не ясно

51. Opinio juris [опинио юрис] - в качестве правовой нормы; мнение о юридической обязательности

52. Persona (non) grata [пэрсона (нон) грата] - нежелательная личность

53. Pacta non obligant nisi gentes inte quas inita [пакта нон облигант ниси гэнтэс интэ ква инита] - договоры не обязывают никого, кроме лиц, в них участвующих

54.

55. Pacta tertis nec nocent nec prosunt [пакта тэртис нэк ноцэн нэк просун] - договоры не вредят и не благоприятствуют третьим лицам

56. Par in parem imperium (jurisdictionem) non habet [пар ин парэм импэриум (юрисдикционэм) нон хабэт] - равный над равным власти (юрисдикции) не имеет

57. Prima facie [прима фаци] - на первый взгляд

58. Quasi [квази] - якобы, будто бы

59. Res judicata [рэс юдиката] - решенное дело

60. Res nullius [рэс нуллиус] - вещь, никому не принадлежащая, бесхозная вещь

61. Responsa prudentium [рэспонса прудэнциум] - мнение ученых-юристов

62. Restitutio in integrum [рэституцио ин интэгрум] - восстановление в прежних правах, восстановление в прежнем состоянии

63. Ratione materiae [рацион матэриа] - по материальным основаниям

64. Ratione personae [рацион пэрсона] - ввиду состава участников

65. Ratione temporis [рацион тэмпори] - по причине времени

66. Rebus sic stantibus [рэбус сик стантибус] - при таком положении вещей

67. Sensu stricto [сэнсу стрикто] - буквально, в узком смысле

68. Status quo [статус кво] - существующее положение

69. Status quo ante [статус кво антэ] - положение, существовавшее до определенного момента

70. Sub conditione [суб кондиционэ] - под условием

71. Sui generis [суи гэнэрис] - в своем роде; своеобразный

72. Tabula rasa [табула раза] - чистая доска

73. Ultra fines mandati [ультра финэс мандати] - за пределами полномочий

74. Ultra vires [ультра вирэс] - с превышением полномочий

75. Veto [вэто] - вето, запрет

──────────────────────────────────────────────────────────────────────────

*(1) См.: Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров от 11 апреля 1980 г.

*(2) Подробнее см.: Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975. С. 294; Он же. Развитие цивилистической мысли в СССР. Л., 1978. Ч. 2. С. 87, сноска 55.

*(3) Некоторые авторы связывают деление договора купли-продажи на виды либо с двумя признаками (стороны и цель покупки), либо с несколькими (стороны, цель и объект покупки, способ исполнения договора). См.: Гражданское право России. Обязательственное право / под ред. О.Н. Садикова. М., 2004. С. 43 (автор главы - Н.И. Клейн).

*(4) См.: Покровский И.А. История римского права. СПб., 1998. С. 425.

*(5) См.: Мейер Д.И. Русское гражданское право. В 2 ч. М., 1997. Ч. 2. С. 225.

*(6) См.: Покровский И.А. Указ. соч. С. 423-424.

*(7) См.: Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. М., 1950. С. 133 (автор главы - И.Б. Новицкий).

*(8) Подробнее см.: Ровный В.В. Договор купли-продажи (очерк теории). Иркутск, 2003. С. 59-79.

*(9) "Обязательства, - учил Гай, - возникают путем простого соглашения между сторонами при купле-продаже, при найме, товариществе, доверенности. Говорят, что в этих случаях возникает обязательство в силу соглашения сторон, потому что нет никакой нужды нив словах, нив письме, но достаточно, чтобы те, которые заключают юридический акт, пришли к соглашению" (Гай. Институции. 3.135-136). "Контракт купли-продажи заключается простым выражением воли договаривающихся сторон, - отмечал Юлий Павел, - если вещь еще не передана, то мы говорим, что обязательство возникает в силу простого соглашения, но это принято лишь в обязательствах, имеющих определенное название, как то: при купле-продаже, найме, поручении" (D. 19.4.1.2).

Договор купли-продажи не может быть реальным. Принадлежность того или иного договора к категории реальных определяет закон, связывая его заключение с двумя стадиями: a) согласование всех существенных условий (общее для всякого договора) и б) передача имущества (дополнительная и специфическая для реальных договоров) (см.

*(10) Речь идет именно о регистрации договора - юридического факта, порождающего обязательство: помимо него здесь также подлежит регистрации переход права собственности (т.е. вещный эффект сделки - см. ст. 551, 564 ГК). Это формальное обстоятельство обеспечивает необходимый контраст между заключением и исполнением договора купли-продажи, его обязательственной и вещной составляющей. В то же время сама регистрация сделки (договора) имеет двоякое значение, а потому двояки и последствия ее несоблюдения. По общему правилу (если иное не установлено законом) регистрация договора - необходимое условие его заключения (см. п. 3 ст.

*(11) Подробнее см.: Хвостов В.М. Система римского права. М., 1996. С. 171-172.

*(12) См.: Романец Ю.В. Система договоров в гражданском праве России. М., 2001. С. 92.

*(13) Об оригинальности основания договора энергоснабжения см. ниже.

*(14) В меньшей степени данное замечание касается покупателя: переход права от покупателя к продавцу на уплачиваемые в качестве покупной цены деньги обеспечивается не за счет правомочий покупателя, а за счет родового характера данного имущества.

*(15) Особые требования содержатся в специальном законодательстве. Так, при совершении одним из супругов сделки по распоряжению так называемым общесовместным имуществом согласие другого супруга предполагается, при этом признать такую сделку недействительной ввиду отсутствия согласия другого супруга можно только по его требованию и только доказав, что об этом обстоятельстве знала или заведомо должна была знать другая сторона в сделке. Данное правило является общим: для совершения одним из супругов сделки по распоряжению общесовместной недвижимостью, а также всех прочих сделок, требующих нотариального удостоверения и (или) регистрации, необходимо получить нотариальное согласие другого супруга, в противном случае последний вправе требовать судебного признания сделки недействительной в течение года со дня, когда он узнал или должен был узнать о ее совершении (см. ст. 35 СК).

*(16) Римское право не требовало, чтобы продавец обязательно был собственником отчуждаемой вещи. Позднее, несмотря на идею абсолютной виндикации, договор купли-продажи чужих вещей как чисто обязательственный акт не считался недействительным, но предполагал, что продавец брал на себя обязанность приобрести вещь у собственника и передать ее покупателю. При неисполнении продавцом данной обязанности (равно как и при необеспечении покупателю так называемого спокойного владения переданной вещью) последний имел право подать против продавца иск.

*(17) См.: По делу о проверке конституционности положений п. 1 и 2 ст. 167 ГК РФ: постановление Конституционного Суда РФ от 21 апреля 2003 г. N 6-П // СЗ РФ. 2003. N 17. Ст. 1657. Подробнее см.: Ровный В.В. Добросовестность ответчика при виндикации гражданского законодательства / под ред. А.Г. Диденко. Алматы, 2005. Вып. 22. С. 161-191.

*(18) Используемые через скобку категории "вещь" и "товар" синонимами не являются. Во-первых, не всякие вещи могут удовлетворять социальные потребности и обмениваться на рынке, а потому некоторые вещи за отсутствием у них качеств потребительной и меновой стоимости не являются товарами. Во-вторых, понятие товара не ограничивается и не исчерпывается кругом вещей (предметов материального мира), а охватывает и другие имущественные блага, способные одновременно удовлетворять общественные потребности и обмениваться на рынке (энергия, информация, имущественные права и проч.). К тому же хотя вещи - это предметы материального мира, отнюдь не всякий предмет материального мира должен пониматься как вещь. Не случайно, что таки не получил однозначного решения вопрос о возможности отнесения к вещам биоматериала (органов и тканей) человека (см.: Малеина М.Н. Личные неимущественные права граждан: понятие, осуществление, защита. М., 2000. С. 87 и др.), того же порядка вопрос о животных (см.: Ровный В.В. Договор купли-продажи (очерк теории). С. 103-106). И все же поскольку договор купли-продажи опосредует гражданский оборот, более предпочтительна при характеристике его предмета категория "товар". Ее, кстати, использует и законодатель в большинстве статей Гражданского кодекса.

*(19) См.: Гражданское право. Ч. 2 / под ред. В.П. Мозолина. М., 2004. С. 21, 100 (автор главы - В. П. Мозолин).

*(20) См.: Федеральные законы от 22 апреля 1996 г. "О рынке ценных бумаг" (с изм. и доп.) // СЗ РФ. 1996. N 17. Ст. 1918; от 5 марта 1999 г. "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг" (с изм. и доп.) // СЗ РФ. 1999. N 10. Ст. 1163; от 10 декабря 2003 г. "О валютном регулировании и валютном контроле" (с изм. и доп.) // СЗ РФ. 2003. N 50. Ст. 4859; и др.

*(21) Ср.: Гражданское право. Ч. 2 / под ред. В.П. Мозолина. С. 21-22 (автор главы - В. П. Мозолин); Гражданское право. В 3 т. / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 2006. Т. 2. С. 11-14 (автор параграфа - И.В. Елисеев). Подробнее об имущественном праве как предмете договора купли-продажи и существующих на этот счет ограничениях см.: Ровный В.В. Продажа имущественных прав (обращаясь к правилу п. 4 ст. 454 ГК РФ) // Правоведение. 2003. N 1.

*(22) Цена - существенное условие контракта emptio-venditio, она должна была быть определенной или хотя бы определимой, при этом ее определимость имела границы. Так, цена не могла быть поставлена в зависимость от усмотрения покупателя (например, сформулирована как quanti velis или quanti aequum putaveris - т.е. "сколько пожелаешь" или "сколько признаешь справедливым" - см. D. 18.1.35.1). Однако допускалось определять цену посредством таких ссылок, как "покупаю вещь за ту цену, за какую ты сам ее приобрел" и даже "за ту сумму, какая имеется в кассе (in arca)", наконец, представители прокульянского направления признавали возможным определение цены при помощи заключения третьего компетентного лица (см. D. 18.1.7.1; Гай. Институции. 3.140).

*(23) Подробнее о передаче см.: Хаскельберг Б.Л., Ровный В.В. Консенсуальные и реальные договоры в гражданском праве. С. 78-95 и сл.

*(24) Понятие "случайная гибель (повреждение)" неоднозначно: одни авторы считают гибель случайной, если она наступила при отсутствии чьей-либо вины, другие - если она произошла не по вине участников договора (ср.: Гражданское право России. Ч. 2. Обязательственное право / под ред. О.Н. Садикова. М., 1997. С. 20 (автор главы - Т.В. Левшина); Комментарий к Гражданскому кодексу РФ, части второй / под ред. О.Н. Садикова. М., 1999. С. 12 (автор комментария - Н.И. Клейн). Под случайной гибелью (повреждением) вещи следует понимать ее гибель (повреждение), наступившую при обстоятельствах, которые нельзя вменить в вину сторонам договора. Именно рискующая сторона договора - надлежащий истец с неопределенной перспективой удовлетворения требования к третьему лицу, ответственному за гибель (повреждение) вещи, или к страховщику. Подробнее см.: Хаскельберг Б.Л., Ровный В.В. Индивидуальное и родовое в гражданском праве. М., 2004. С. 109-110.

*(25) Едва ли удачно решен вопрос о переходе риска в отношении товара, проданного во время его нахождения в пути (см. п. 2 ст. 459 ГК). Продажа товара в пути означает, что товар выбыл из владения продавца и, еще не поступив во владение покупателя, находится во владении перевозчика, исполняющего свою обязанность из договора перевозки (груза) в пользу покупателя (грузополучателя). Именно в таких условиях покупатель (грузополучатель) отчуждает данный товар по договору продажи товара, находящегося в пути (т.е. по новому договору купли-продажи, в котором он выступает уже в качестве продавца), другому (новому) покупателю. И именно по этой причине законодатель предпочел по общему правилу (если иное не предусмотрено данным договором или обычаями делового оборота) возложить риск на нового покупателя уже в момент заключения договора (о продаже товара в пути). Однако такое решение вопроса: a) явно расходится с общим правилом о моменте, когда продавец считается исполнившим обязанность по передаче товара, а риск - перешедшим к покупателю (см. ст. 458 и п. 1 ст. 459 ГК); б) не учитывает условий самого договора о продаже товара в пути. Между тем в зависимости от условий такого договора моментом исполнения обязанности продавца передать товар (и моментом перехода риска) целесообразно считать: a) вручение товара покупателю в обусловленном месте (если договор предусматривает обязанность по доставке товара - см. абз. 2 п. 1 ст. 458 ГК); б) переадресовку груза с изменением грузополучателя (если договор не предусматривает доставку товара). Покупатель вправе доказывать, что несохранность товара возникла до его переадресовки, и если это будет доказано, риск должен возлагаться на продавца. См.: Хаскельберг Б.Л., Ровный В.В. Индивидуальное и родовое в гражданском праве. С. 117-118.

*(26) Подробнее см.: Хаскельберг Б.Л., Ровный В.В. Индивидуальное и родовое в гражданском праве. С. 103-104, 115-116.

*(27) "Никто не может считаться продавшим такую вещь, о собственности на которую было уговорено, - учил Лабеон, - чтобы она не перешла к покупателю: это или наем, или контракт другого рода" (D. 18.1.80.3).

*(28) Русское законодательство не определяло момента перехода права собственности по договору. В ч. 2 ст. 66 ГК 1922 г. были императивно закреплены консенсуальная система в отношении вещей индивидуально-определенных и система традиции в отношении вещей родовых. Последующему отказу от такого дуализма способствовала его развернутая критика, а в рамках предложений по универсализации системы традиции одни авторы настаивали на ее исключительности (см.: Хаскельберг Б.Л. Переход права собственности по договору купли-продажи в советском гражданском праве: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Л., 1950. С. 18-23), другие - на ее диспозитивности (см.: Генкин Д.М. Право собственности в СССР. М., 1961. С. 139). В дальнейшем система традиции вытеснила консенсуальную систему и стала единой, но получила при этом диспозитивное закрепление (см. ч. 1 ст. 135 ГК 1964 г., п. 1 ст. 223 ГК РФ). Подробнее см.: Хаскельберг Б.Л., Ровный В.В. Индивидуальное и родовое в гражданском праве. С. 83-108.

*(29) Учитывая, однако, бессмысленность противопоставления друг другу права (которое в абз. 1 п. 1 ст. 460 ГК предполагается существующим и способным к защите) и притязания (которое согласно п. 2 ст. 460 ГК в послдствии признано правомерным, т.е. основано на субъективном праве), de lege ferenda следует: a) объединить в рамках единого правила обременения правами и притязаниями, отказавшись от п. 2 ст. 460 ГК; б) исходить из единого субъективного основания возложения на продавца данных санкций (применять их независимо от его вины) и единых оснований его освобождения от них (речь идет о знании покупателя об обременении товара, в том числе его согласии принять товар с обременением, или долженствовании такого знания).

*(30) При расторжении договора купли-продажи согласно абз. 2 п. 1 ст. 460 ГК покупатель может потребовать от продавца также возмещения убытков (см. ст. 15, 393 ГК). Однако в отличие от обеих санкций абз. 2 п. 1 ст. 460 ГК, являющихся мерами защиты (покупателя), возмещение убытков - мера ответственности, применение которой подчинено правилам ст. 401 ГК. Вместо санкций абз. 2 п. 1 ст. 460 ГК покупатель, ссылаясь на заблуждение или обман со стороны продавца, может прибегнуть к иску о признании договора купли-продажи недействительным и реституции (см. ст. 178, 179 ГК). Однако в таком случае его право на возмещение убытков ограничено возмещением реального ущерба, да и сама защита протекает уже за рамками гл. 30 ГК.

*(31) В других случаях иск об изъятии товара удовлетворению не подлежит. Так, он не подлежит удовлетворению, если: a) требование лишено правового основания; б) имеют место условия, ограничивающие виндикацию (см. ст. 302 ГК); в) изъятию товара воспрепятствовала истекшая исковая давность (см. п. 2 ст. 199 ГК). Во всех этих случаях покупатель сохранит владение товаром, но в первом он становится его собственником, как правило, в момент передачи (см. ст. 223 ГК), во втором - в момент накопления всех условий, ограничивающих виндикацию, или государственной регистрации права собственности (см. абз. 2 п. 2 ст. 223 ГК), в третьем - в порядке ст. 234 ГК.

*(32) См.: Гражданское право. В 3 т. / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Т. 2. С. 34 (автор параграфа - И. В. Елисеев).

*(33) Подробный анализ ст. 460-462 ГК см.: Хаскельберг Б.Л., Ровный В.В. Обязанность продавца - обеспечить юридическую чистоту отчуждаемого имущества и последствия ее неисполнения // Цивилистические записки. М., 2002. Вып. 2. С. 73-103.

*(34) Отказ покупателя от всех товаров или от неассортиментной их части не считается отказом от исполнения обязательства и не влечет расторжения договора. См.: п. 12 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22 октября 1997 N 18 "О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса РФ о договоре поставки" // Вестник ВАС. 1998. N 3 (далее - постановление Пленума от 22 октября 1997 г. N 18)".

*(35) Последствия нарушения продавцом условия об ассортименте, как видно, установлены законодателем в зависимости от объема переданного неассортиментного товара, т.е. от того, является нарушение данного условия полным или частичным, а само обязательство - неисполненным или исполненным ненадлежащим образом (ср. соответственно п. 1 и 2 ст. 468 ГК). Однако едва ли законодатель руководствовался этим обстоятельством, поскольку в таком случае невозможно объяснить, почему при более легком нарушении договора покупатель имеет гораздо больше свободы действий, тогда как при более серьезном - должен всякий раз только отказываться от товара и от его оплаты. Именно поэтому следует признать, что правила п. 1 и п. 2 ст. 468 ГК не подлежат противопоставлению и должны рассматриваться в единстве; в свою очередь, последствия, предусмотренные в п. 2 ст. 468 ГК, имеют универсальный характер.

*(36) Главные вещи и принадлежности (т.е. совокупности элементов, связанных между собой функционально с субординационным типом связи и особым режимом - см. ст. 135 ГК) - один из четырех видов сложных вещей. См.: Аверченко Н.Н. Правовой режим сложных вещей: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 2005. С. 6-7, 9, 13, 14, 21.

*(37) См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 2. М., 2000. С. 35 (автор главы - В.В. Витрянский); Гражданское право. В 3 т. / под ред. А.П. Сергеева, Ю. К. Толстого. Т. 2. С. 35-36 (автор параграфа - И.В. Елисеев). Известно также мнение, что правило п. 2 ст. 482 ГК может применяться, только если из-за недостатка тары (упаковки) некачественным оказался сам товар. См.: Гражданское право. Ч. 2 / под ред. В.П. Мозолина. С. 34-35 (автор главы - В.П. Мозолин).

*(38) Кредиторские обязанности - составной элемент связи между кредитором и должником в обязательстве. В отличие от основных (дебиторских) обязанностей они: a) принадлежат кредитору и исполняются кредитором (а не должником); б) лишены взаимности: кредитор несет кредиторскую обязанность перед должником именно как кредитор, должник же не вправе требовать от него ее исполнения; в) являются помощью, которую кредитор оказывает должнику, исполняющему основную обязанность; г) имеют факультативный характер, так как исполнение должником часто возможно и без оказания кредитором данной "помощи"; д) неисполнение кредиторской обязанности лишает кредитора права применить к должнику санкции за нарушение последним договора, которое можно было бы избежать при условии исполнения кредитором кредиторской обязанности. Подробнее см.: Райхер В.К. Правовые вопросы договорной дисциплины в СССР. Л., 1958; Ровный В.В. Принцип взаимного сотрудничества сторон при исполнении обязательств в отечественном гражданском праве // Правоведение. 2000. N 1.

*(39) Учитывая сходство между недостатками товара в ст. 483 ГК и юридическими недостатками товара в ст. 460 ГК, правила п. 1 ст. 483 ГК можно применять по аналогии закона и при отчуждении товара с юридическими недостатками. См.: Хаскельберг Б.Л., Ровный В.В. Обязанность продавца - обеспечить юридическую чистоту отчуждаемого имущества и последствия ее неисполнения. С. 92-93.

*(40) Оба правила п. 4 ст. 488 ГК, очевидно, нуждаются в уточнении: покупатель во всяком случае должен уплатить проценты годовых по день фактической оплаты товара или возврата неоплаченных товаров (ср. с п. 4 ст. 487 ГК). Принимая во внимание, что основное требование продавца по возврату неоплаченных товаров, которое он в соответствии с п. 3 ст. 488 ГК может предъявить к покупателю, не исключает (и не прекращает) допущенного покупателем нарушения денежного обязательства, такое уточнение обеспечит сбалансированность санкций, предусмотренных в п. 3 ст. 488 ГК.

*(41) См.: Закон РФ от 7 февраля 1992 г. "О защите прав потребителей" (с изм. и доп.) // СЗ РФ. 1996. N 3. Ст. 140. См. также: постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 сентября 1994 г. N 7 "О практике рассмотрения судами дел о защите прав потребителей" (с изм. и доп.) // РГ. 1994. 26 нояб.

*(42) "При подготовке дела к судебному разбирательству и в процессе разбирательства дела, - говорится в п. 7 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 сентября 1994 г. N 7, - суду следует предложить истцу и ответчику представить доказательства, необходимые для всестороннего, полного и объективного выяснения действительных обстоятельств возникшего спора. В первую очередь должны быть представлены и исследованы документы, устанавливающие характер взаимоотношений сторон, их права и обязанности..."

*(43) При участии на стороне покупателя некоммерческой организации предлагают учитывать специфический для розничной купли-продажи критерий публичности. Отсюда сделка, совершенная в торговом зале, на общих и равных для всех покупателей основаниях, в порядке очереди тяготеет к розничной купле-продаже, а реализация товара со склада, в индивидуальном порядке (вне очереди), при индивидуальном согласовании с покупателем всех условий и за безналичный расчет имеет больше сходства с поставкой (см.: Гражданское право. В 3 т. / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Т. 2. С. 44; автор параграфа - И.В. Елисеев). Сомнение вызывает следующее: a) реализация товара зависит от особенностей самого товара, возможностей конкретного продавца и техники торговли, поэтому иногда не только организации, но и граждане вынуждены приобретать товар прямо на складе или, по крайней мере, "забирать" его со склада; б) очередь, всегда свидетельствующую о хроническом (временном) превышении спроса над предложением на макро- (микро-) уровне, можно представить не только в торговом зале, но и в любом другом месте; в) независимо от места совершения сделки расчеты между юридическими лицами и с участием граждан, связанные с их предпринимательской деятельностью, производятся в безналичном порядке, при этом наличные расчеты носят ограниченный характер (см. п. 1 и 2 ст. 861 ГК); г) независимо от места совершения сделки и фигуры покупателя при наличной оплате использование продавцом кассового аппарата за рядом исключений обязательно (см.: Федеральный закон от 22 мая 2003 г. "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" // СЗ РФ. 2003. N 21. Ст. 1957).

*(44) Особенности розничной торговли (частое совпадение заключения и исполнения договора, связь его заключения с моментами выдачи документов, подтверждающих оплату, или совершения действий, необходимых для получения товара из автомата, наконец, решающее значение действий покупателя при покупке методом самообслуживания) иногда влекут вывод о реальном характере договора розничной купли-продажи. Однако это не так. Согласно п. 2 ст. 433 ГК для заключения реального договора помимо согласования "необходима также передача имущества", поэтому заключение реального договора покоится на двух стадиях - согласовании и передаче. Напротив, в договоре розничной купли-продажи действия покупателя (будь то оплата покупной цены, манипуляции с автоматом или выбор товара методом самообслуживания) - всегда способ выражения воли на заключение договора, а значит, специфическое волеизъявление. Такие конклюдентные (от лат. facta concludentia - выразительные) действия надлежит рассматривать не только (и не столько) с физической, сколько с психологической (юридической) точки зрения. Поэтому они являются не самостоятельной стадией в процессе заключения (реального) договора, а особыми способами акцепта публичной оферты и, таким образом, способом согласования всех существенных условий при заключении (консенсуального) договора. Подробнее см.: Хаскельберг Б.Л., Ровный В.В. Консенсуальные и реальные договоры в гражданском праве. С. 105-118.

*(45) Данное законодательство представлено: Гражданским кодексом; Законом о защите прав потребителей; иными федеральными законами, в том числе: от 2 января 2000 г. "О качестве и безопасности пищевых продуктов" (с изм. и доп.) // СЗ РФ. 2000. N 2. Ст. 150; от 27 декабря 2002 г. "О техническом регулировании" (с изм. и доп.) // СЗ РФ. 2002. N 52 (ч. 1). Ст. 5140; от 13 марта 2006 г. "О рекламе"// СЗ РФ. 2006. N 12. Ст. 1232; и др.; иными нормативными правовыми актами. Последние - главным образом акты Правительства РФ (хотя могут существовать и в виде Указов Президента РФ). Правительство РФ вправе издавать для потребителя и продавца правила, обязательные при заключении и исполнении договоров розничной купли-продажи, а также устанавливать правила организации деятельности по продаже товаров потребителям (см. п. 1, 2 ст. 10, п. 1 ст. 18, п. 2 ст. 20, ст. 26 и др. Закона о защите прав потребителей). Правительство РФ не вправе поручать федеральным органам исполнительной власти принимать акты, содержащие нормы о защите прав потребителей (см. п. 3, 4 ст. 3 ГК, ст. 1 Закона о защите прав потребителей).

Общепризнанные принципы международного права в сфере защиты прав потребителей, являющиеся частью правовой системы РФ (см. ст. 7 ГК, ст. 2 Закона о защите прав потребителей), содержатся в резолюции Генеральной Ассамблеи ООН от 9 апреля 1985 г. N 39/248 "Руководящие принципы для защиты интересов потребителей" (см.: Коммерческий вестник. 1989. N 7-8) и в основном отражены в нормах Закона о защите прав потребителей (подробнее см.: Комментарий к Закону РФ "О защите прав потребителей" (постатейный) / под ред. А.М. Эрделевского. М., 2002. С. 22-24, автор комментария - М.Н. Малеина). Анализ развития в Российской Федерации потребительского законодательства см.: Ровный В.В. Развитие в Российской Федерации законодательства о защите прав потребителей (вопросы истории, политики, права) // Цивилистические записки. М., Екатеринбург, 2004. С. 250-276.

*(46) См.: постановление Правительства РФ от 16 июня 1997 г. N 720 "Об утверждении Перечня товаров длительного пользования, в том числе комплектующих изделий (деталей, узлов, агрегатов), которые по истечении определенного периода могут представлять опасность для жизни, здоровья потребителя, причинять вред его имуществу или окружающей среде и на которые изготовитель обязан устанавливать срок службы, и Перечня товаров, которые по истечении срока годности считаются непригодными для использования по назначению" (с изм. и доп.) // СЗ РФ. 1997. N 25. Ст. 2942.

*(47) Как видим, иного мнения придерживается Верховный Суд РФ (впрочем, сравнивая между собой п. 9 и 14 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 сентября 1994 г. N 7, возможно, что в п. 9 имеется в виду соглашение, заключенное после наступления обстоятельств, повлекших ответственность, - см. п. 2 ст. 400 ГК).

*(48) Так, о товарах, не подлежащих обмену или возврату согласно ст. 502 ГК и ст. 25 Закона о защите прав потребителей, см.: постановление Правительства РФ от 19 января 1998 г. N 55 "Об утверждении Правил продажи отдельных видов товаров, Перечня товаров длительного пользования, на которые не распространяется требование покупателя о безвозмездном предоставлении ему на период ремонта или замены аналогичного товара, и Перечня непродовольственных товаров ненадлежащего качества, не подлежащих возврату или обмену на аналогичный товар других размера, формы, габарита, фасона, расцветки или комплектации" (в ред. от 15 декабря 2006 г.) // СЗ РФ. 1998. N 4. Ст. 482. О технически сложных товарах, замена которых согласно п. 1 ст. 503 ГК и п. 1 ст. 18 Закона о защите прав потребителей осуществляется только при наличии в них существенных недостатков, см.: постановление Правительства РФ от 13 мая 1997 г. N 575 "Об утверждении Перечня технически сложных товаров, в отношении которых требования потребителя об их замене подлежат удовлетворению в случае обнаружения в товаре существенных недостатков" // СЗ РФ. 1997. N 20. Ст. 2303. В свою очередь, вопрос о том, является ли товар дорогостоящим (см. также: п. 1 ст. 503 ГК и п. 1 ст. 18 Закона о защите прав потребителей), никак не регулируется и решается судом с учетом конкретных обстоятельств дела (см.: п. 17 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 сентября 1994 г. N 7).

*(49) См.: постановление Правительства РФ от 23 апреля 1997 г. N 481 "Об утверждении Перечня товаров, информация о которых должна содержать противопоказания для применения при отдельных видах заболеваний" // СЗ РФ. 1997. N 17. Ст. 2020.

*(50) См.: постановление Правительства РФ от 19 января 1998 г. N 55.

*(51) Поскольку в п. 1 ст. 1097 ГК указывается, что, если сроки годности или службы не установлены, причиненный вред подлежит возмещению в течение 10 лет со дня производства товара, то: a) различия между сроками годности и службы при причинении вреда (и возникновении деликтного обязательства) значения не имеют; б) в тех случаях, когда данные сроки не установлены, вред возмещается в течение 10 лет со дня производства товара. Однако согласно абз. 3 п. 3 ст. 14 Закона о защите прав потребителей различие между данными сроками существует и в деликтной сфере: a) 10-летний срок возмещения вреда применяется, только если у товара отсутствует срок службы (о сроке годности ничего не говорится); к тому же б) он исчисляется со дня передачи товара потребителю (а не со дня производства товара), и только если этот день установить невозможно - с даты изготовления товара. Однозначный приоритет в подобных случаях имеют нормы ГК (см. п. 2 ст. 3). Однако оставим эти и другие расхождения на совести разработчиков законов (которые за обилием вносимых новаций подчас забывают и о внутреннем согласии между законами, и о ясности норм не только для потребителя, но и для специалиста), тем более что судебная практика, как видно, исходит именно из приоритета ГК (см.: п. 13 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 сентября 1994 г. N 7).

*(52) С ответчиком-продавцом потребитель имеет договорные отношения, поэтому его требования основываются на договоре (исключение составляют те потребители, которые согласно ч. 3 преамбулы Закона о защите прав потребителей не были покупателями товара, но используют данный товар, например члены семьи покупателя). С другими ответчиками потребитель не состоит в договорных отношениях, поэтому его требования основываются на прямом указании закона и имеют внедоговорную природу.

*(53) См.: постановление Правительства РФ от 19 января 1998 г. N 55.

*(54) См.: постановление Правительства РФ от 19 января 1998 г. N 55.

*(55) "Под целями, не связанными с личным использованием, - сказано в п. 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22 октября 1997 г. N 18 "О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса РФ о договоре поставки" (Вестник ВАС. 1998. N 3), - следует понимать в том числе приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина-предпринимателя (оргтехника, офисная мебель, транспорт, материалы для ремонта и т.п.), если же указанные товары приобретаются у продавца, осуществляющего предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, отношения сторон регулируются нормами о розничной купле-продаже". Однако: a) признанию покупателем в договоре поставки всякого, кто обеспечивает свою деятельность в качестве организации, препятствуют те организации, некоммерческие цели деятельности которых являются исключительными, в свою очередь, б) признак розничного продавца сам по себе (и при отсутствии признака розничного покупателя) - недостаточное условие для обращения к правилам § 2 гл. 30 ГК.

*(56) Одни авторы считают производство (закупку) товара поставщиком характерным признаком договора поставки (см.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 2. С. 102; автор главы - В. В. Витрянский), другие, напротив, отмечают, что данному положению ст. 506 ГК не стоит придавать большого значения, его следует толковать расширительно (см.: Гражданское право. В 3 т. / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Т. 2. С. 63; автор параграфа - И.В. Елисеев).

*(57) Такие объекты становятся недвижимостью в результате акта их государственной регистрации, которую осуществляют эксплуатанты (а не заводы-изготовители), до этого момента они - обычный движимый товар. Подробнее см.: Хаскельберг Б.Л., Ровный В.В. Индивидуальное и родовое в гражданском праве. С. 40-45.

*(58) См.: Гражданское право. Ч. 2 / под ред. В.П. Мозолина. С. 57 (автор главы - В.П. Мозолин); Гражданское право. В 3 т. / под ред. А.П. Сергеева, Ю. К. Толстого. Т. 2. С. 10, 16, 63-64, 80 (автор параграфа - И.В. Елисеев); Гражданское право РФ. Т. II / под ред. О.Н. Садикова. С. 2 (автор параграфа - Б.М. Сейнароев).

*(59) Одни авторы, отстаивая идею общности используемых в различных сферах народного хозяйства форм договора купли-продажи и единства их правового регулирования, соотносили договоры купли-продажи и поставки как род и вид и не придавали серьезного значения их формальной автономии (см.: Венедиктов А.В. Государственная социалистическая собственность. М.; Л., 1948. С. 357-360; Шкундин З.И. Обязательство поставки товаров в советском праве. М., 1948. С. 66-75). Другие, напротив, предпочитали последовательное их размежевание (см.: Отдельные виды обязательств / под ред. К.А. Граве, И.Б. Новицкого. М., 1954. С. 16-29 (автор главы - Е.А. Флейшиц); Иоффе О.С. Советское гражданское право. Отдельные виды обязательств. Л., 1961. С. 31-36).

*(60) В советский период отношения по поставкам регулировались положениями о поставках товаров народного потребления и продукции производственно-технического назначения (оба утв. постановлением Совета Министров СССР от 25 июля 1988 г. N 888 // СП СССР. Отд. 1. 1988. N 24-25. Ст. 70), отмененными с 1 марта 1996 г. Сегодня при рассмотрении споров из договоров поставки следует обращаться к § 3 гл. 30 ГК, а при отсутствии в нем необходимых правил - к правилам § 1 гл. 30 ГК, после чего - к общим положениям о договоре, обязательствах и сделках (см. п. 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22 октября 1997 г. N 18). В то же время согласно п. 4 этого же постановления Пленума ВАС РФ суды могут применять правила указанных положений о поставках при двух условиях если: a) они не противоречат императивным нормам ГК и б) договор (поставки) содержит прямую ссылку на конкретный пункт этих положений либо из текста договора очевидно намерение сторон его применять (при этом соответствующие правила признаются согласованными сторонами условиями обязательства). Последнее верно наполовину: если прямая ссылка в договоре на правила положений и в самом деле позволяет считать их согласованными условиями договора, то применение правил на основании одного лишь намерения сторон в условиях отсутствия прямой отсылки к ним договора - это уже не согласованное условие обязательства, а обыкновение. Отсюда в первом случае налицо ставшее условием договора правило отмененного акта, а во втором - обыкновение. Согласно п. 14 того же постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ два других известных в прошлом акта - Инструкции о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по количеству и по качеству (утв. соотв. постановлением Госарбитража СССР от 15 июня 1965 г. N П-6 (с изм. и доп.) // БНА. 1975. N 2) - могут использоваться для решения соответствующих вопросов только в случаях, когда это предусмотрено договором.

*(61) "Инкотермс" переиздавались в 1953, 1967, 1976, 1980, 1990, 2000 гг. с целью их адаптации в международной торговой практике (см.: Публикация МТП N 560, 620, пер. Н.Г. Вилковой). Инкотермс 2000 содержит 13 оригинальных терминов. Минимальные обязанности на продавца возлагает термин EXW (Ex works): продавец считается выполнившим свои обязанности при предоставлении товара в распоряжение покупателя на своем заводе (фабрике, складе) без выполнения таможенных формальностей, необходимых для вывоза товара, и без его погрузки на транспортное средство (все расходы и риски в связи с принятием товара у продавца здесь несет покупатель). Согласно термину FAS (Free alongside ship), используемому при морской (внутренней водной) перевозке, продавец считается выполнившим свое обязательство по поставке, когда товар размещен вдоль борта судна в согласованном порту отгрузки (с этого момента все расходы и риски утраты (повреждения) товара несет покупатель). Согласно термину CPT (Carriage paid to), используемому при перевозке товара любым (в том числе смешанным) транспортом, продавец осуществляет передачу товара перевозчику и оплачивает стоимость перевозки, необходимой для доставки товара до согласованного пункта назначения, в том числе выполнение вывозных таможенных формальностей (после передачи все дополнительные расходы и риски несет покупатель). В сходных базисных условиях для обеспечения продавцом страхования риска случайной гибели (повреждения) товара на условиях минимального покрытия используется термин CIP (Carriage and insurance paid to). Максимальные обязанности на продавца возлагает термин DDP (Delivered duty paid): продавец считается выполнившим свои обязанности с момента предоставления покупателю товара, очищенного от ввозных таможенных пошлин и неразгруженного с перевозочного средства, прибывшего в согласованный пункт назначения. Продавец здесь несет все расходы и риски, связанные с передачей товара, в том числе оплату иных сборов (ответственность за выполнение таможенных формальностей, риски, способные возникнуть в этот период, а также оплату таможенных пошлин, налогов и иных сборов), взимаемых при ввозе товара в страну назначения.

*(62) См.: Федеральный закон от 31 марта 1999 г. "О газоснабжении в Российской Федерации" (с изм. и доп.) // СЗ РФ. 1999. N 14. Ст. 1667; постановление Правительства РФ от 5 декабря 1998 г. N 162 об утверждении Правил поставки газа в Российскую Федерацию (с изм. и доп.) // СЗ РФ. 1998. N 6. Ст. 770 (далее - Закон о газоснабжении, Правила поставки газа).

*(63) См. также: Федеральный закон от 13 декабря 1994 г. "О поставках продукции для федеральных государственных нужд" (с изм. и доп.) // СЗ РФ. 1994. N 34. Ст. 3540.

*(64) См.: Федеральный закон от 21 июля 2005 г. "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (с изм. и доп.) // СЗ РФ. 2005. N 30 (ч. 1). Ст. 3105 (далее - Закон о размещении заказов). Согласно п. 3 ст. 1 данного Закона особенности размещения государственного оборонного заказа, заказа на поставку материальных ценностей в государственный резерв могут устанавливаться иными федеральными законами. См.: Федеральные законы от 27 декабря 1995 г. "О государственном оборонном заказе" (см.: изм. и доп.) // СЗ РФ. 1996. N 1. Ст. 6; от 29 декабря 1994 г. "О государственном материальном резерве" (с изм. и доп.) // СЗ РФ. 1995. N 1. Ст. 3.

*(65) См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 2. С. 127 (автор главы - В.В. Витрянский); Гражданское право. В 3 т. / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Т. 2. С. 85 (автор параграфа - И.В. Елисеев).

*(66) Известно также собирательное понятие "сельскохозяйственный товаропроизводитель" - физическое или юридическое лицо, осуществляющее производство сельхозпродукции, которая составляет в стоимостном выражении более 50% общего объема производимой продукции, в том числе рыболовецкая артель (колхоз), производство сельскохозяйственной (рыбной) продукции и объем вылова водных биоресурсов в которой составляет в стоимостном выражении более 70% общего объема производимой продукции. См.: ст. 1 Федерального закона от 8 декабря 1995 г. "О сельскохозяйственной кооперации" (с изм. и доп.) // СЗ РФ. 1995. N 50. Ст. 4870.

*(67) Подробнее см.: Хаскельберг Б.Л., Ровный В.В. Индивидуальное и родовое в гражданском праве. С. 61.

*(68) Некоторые авторы предлагают отдать его на откуп высшим судебным инстанциям, а при решении - иметь в виду известные правила, учитывающие экономическое неравенство сторон (см.: Романец Ю.В. Указ. соч. С. 289-291). Другие утверждают, что одна из особенностей контрактуемого товара в том и состоит, что это всегда будущий товар (см.: Комментарий к Гражданскому кодексу РФ, части второй (постатейный) / под ред. О.Н. Садикова. С. 110 (автор комментария Н.И. Клейн); Гражданское право. Ч. 2 / под ред. В.П. Мозолина. С. 71, 72 (автор главы - В.П. Мозолин); Гражданское право. В 3 т. / под ред. А.П. Сергеева, Ю. К. Толстого. Т. 2. С. 87 (автор параграфа - И.В. Елисеев). По мнению третьих, контрактуемым может быть как будущий, так и существующий на момент заключения договора товар (см.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 2. С. 128 (автор главы - В.В. Витрянский).

*(69) Одни авторы допускают это (причем даже несмотря на тезис, что предмет контрактации - всегда будущий товар; см.: Гражданское право. В 3 т. / под ред. A.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Т. 2. С. 81 (автор параграфа - И.В. Елисеев); другие - нет (см.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 2. С. 128 (автор главы - В.В. Витрянский); Гражданское право. Ч. 2 / под ред. B.П. Мозолина. С. 73 (автор главы - В.П. Мозолин); Гражданское право РФ. Т. II / под ред. О.Н. Садикова. С. 29 (автор параграфа - Б.М. Сейнароев).

*(70) Подр. см.: Федеральный закон от 2 декабря 1994 г. "О закупках и поставках сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия для государственных нужд" (с изм. и доп.) // СЗ РФ. 1994. N 32. Ст. 3303.

*(71) См.: Федеральный закон от 3 апреля 1996 г. "Об энергосбережении" (с изм. и доп.) // СЗ РФ. 1996. N 15. Ст. 1551.

*(72) См.: Федеральный закон от 21 октября 1995 г. "Об использовании атомной энергии" (с изм. и доп.) // СЗ РФ. 1995. N 48. Ст. 4552.

*(73) См.: Федеральные законы от 26 марта 2003 г. "Об электроэнергетике" (с изм. и доп.) // СЗ РФ. 2003. N 13. Ст. 1177 (далее - Закон об электроэнергетике); от 14 апреля 1995 г. "О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации" (с изм. и доп.) // СЗ РФ. 1995. N 16. Ст. 1316; и др.

*(74) По мнению одних авторов, предмет договора энергоснабжения-не только энергия, но и энергоносители - вещества (газ, вода определенной температуры и т.п.), способные при использовании выделять тепловую или иную энергию (см.: Гражданское право. Ч. 2 / под ред. В.П. Мозолина. С. 79; автор главы - В.П. Мозолин), по мнению других - только электрическая или тепловая энергия (хотя те же правила поставки газа - не что иное, как детализация правил об энергоснабжении) (см.: Гражданское право. В 4 т. / под ред. Е.А. Суханова. Т. 3. С. 329-330, 359; автор главы - В.В. Витрянский).

*(75) Сетевой принцип используется и в сфере оказания услуг. Система железнодорожных путей, обеспечивающая услуги по перевозке, суть - сеть; сходные замечания можно сделать в адрес телефонной и радиосвязи, Интернета, кабельного телевидения. Известно, например, понятие информационно-телекоммуникационной сети - т.е. технологической системы, предназначенной для передачи по линиям связи информации, доступ к которой осуществляется с использованием средств вычислительной техники (см. ст. 2, 15 Федерального закона от 27 июля 2006 г. "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" // СЗ РФ. 2006. N 31 (ч. 1). Ст. 3448; см. также: Закон г. Москвы от 28 января 1998 г. "О кабельном телевидении в г. Москве" (с изм. и доп.) // Ведомости Московской думы. 1998. N 5. С. 17). Сетевой принцип применяется и для обеспечения процессов, прямо противоположных снабжению (например, сброс сточных вод в систему коммунальной канализации). Удивительно, но согласно п. 11 Правил пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в Российской Федерации (СЗ РФ. 1999. N 8. Ст. 1028) отпуск (получение) питьевой воды и (или) прием (сброс) сточных вод основывается именно на заключаемом абонентом (заказчиком) с организацией водопроводно-канализационного хозяйства договоре энергоснабжения.

*(76) Для сравнения: газопроводная сеть, используемая в рамках договоров розничной купли-продажи (если газ используется для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью) или поставки (если газ используется в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием), состоит из находящихся в собственности (законном владении) газотранспортных организаций: a) магистральных газопроводов; б) отводов газопроводов; в) компрессорных станций; г) других производственных объектов. Система газопроводов, соединяющая производителя и потребителей газа, образует газотранспортную систему. В Российской Федерации существуют: Единая система газоснабжения и региональные системы газоснабжения, а также региональные газораспределительные системы.

Все системы газоснабжения - имущественный производственный комплекс, состоящий из технологически, организационно и экономически взаимосвязанных и централизованно управляемых производственных и иных объектов, предназначенных для добычи, транспортировки, хранения, поставок газа, при этом Единая (и неделимая) система газоснабжения - основная система газоснабжения в Российской Федерации, а региональные системы газоснабжения - основные системы газоснабжения территорий соответствующих субъектов РФ. Каждая такая система находится в собственности специальных организаций.

В свою очередь, региональные газораспределительные системы - имущественный производственный комплекс, состоящий из организационно и экономически взаимосвязанных объектов, предназначенных для транспортировки и подачи газа непосредственно его потребителям на соответствующей территории Российской Федерации. Данный комплекс не зависит от Единой и региональных систем газоснабжения и находится в собственности специализированных организаций, осуществляющих эксплуатацию и развитие на соответствующих территориях сетей газоснабжения и их объектов, а также оказывающих услуги, связанные с подачей газа потребителям и их обслуживанием. Таким образом, федеральная система газоснабжения представлена различными организациями: a) собственником Единой системы газоснабжения; б) собственниками региональных систем газоснабжения; в) собственниками газораспределительных систем; г) осуществляющими производство и поставки газа независимыми организациями (независимыми от собственников систем газоснабжения и газораспределения) (см. ст. 2, 5-7, 14 Закона о газоснабжении).

*(77) Для сравнения: на газовом рынке участвуют: a) продавцы газа (газоснабжающие организации) - собственники газа или уполномоченные ими лица, осуществляющие сетевое снабжение газом покупателей, и б) покупатели (потребители) газа (абоненты и субабоненты газоснабжающей организации) - юридические или физические лица, приобретающие газ в качестве топлива или сырья. Сетевых продавцов и покупателей связывают газотранспортные организации - собственники (законные владельцы) магистральных газопроводов и отводов газопроводов, компрессорных станций и других производственных объектов, осуществляющие транспортировку газа от продавцов к покупателям. Соответственно отношения по сетевому снабжению газом опосредуют два договора: купли-продажи (розничной или поставки, в том числе для публичных нужд; § 2-4 гл. 30 ГК) и об оказании услуг по транспортировке газа от поставщика к потребителю (см. ст. 18, 25 Закона о газоснабжении, Правила поставки газа).

*(78) См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй / под ред. В.П. Мозолина, М.Н. Малеиной. М., 2006. С. 125 (автор комментария - В.П. Мозолин).

*(79) См.: Гражданское право. В 3 т. / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Т. 2. С. 92, сноска 3 (автор параграфа - И.В. Елисеев).

*(80) Известно едва ли основанное на законе мнение, что сфера действия договора энергоснабжения на розничных рынках ограничена случаями, когда сети или энергоустройство (энергоустановка) потребителя непосредственно присоединены к сетям энергосбытовой организации (см.: Гражданское право. В 4 т. / под ред. Е.А. Суханова. Т. 3. С. 358; автор главы - В.В. Витрянский). Отсюда следует, что: a) для квалификации договора купли-продажи электроэнергии в качестве договора энергоснабжения надлежит всякий раз, помимо прочих, исследовать вопросы принадлежности сети и наличия между сторонами прямой сетевой связи; б) передача продавцом энергии по чужим сетям (принадлежащим сетевым организациям) во всяком случае препятствует квалификации договора купли-продажи энергии в качестве договора энергоснабжения.

*(81) "В тех случаях, - сказано в п. 2 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 сентября 1994 г. N 7, - когда отдельные виды гражданско-правовых отношений с участием потребителей помимо норм Гражданского кодекса регулируются также специальными законами Российской Федерации (в том числе договором энергоснабжения), то к отношениям, вытекающим из таких договоров, Закон о защите прав потребителей может применяться в части, не противоречащей ГК и специальному закону".

*(82) Подробнее об этом признаке см.: Хаскельберг Б.Л., Ровный В.В. Индивидуальное и родовое в гражданском праве. С. 36-46.

*(83) См.: Федеральные законы от 24 июля 2007 г. "О государственном кадастре недвижимости" // РГ. 2007. 1 авг.; от 21 июля 1997 г. "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" // СЗ РФ. 1997. N 30. Ст. 3594 (далее - Закон о кадастре недвижимости, Закон о регистрации).

*(84) "Обязательной государственной регистрации, - сказано в п. 2 ст. 4 Закона о регистрации, - подлежат права на недвижимое имущество, правоустанавливающие документы на которое оформлены после введения в действие настоящего Федерального закона". "Права на недвижимое имущество, возникшие до момента вступления в силу настоящего Федерального закона, - говорится далее в п. 1 ст. 6, - признаются юридически действительными при отсутствии их государственной регистрации, введенной настоящим Федеральным законом. Государственная регистрация таких прав проводится по желанию их обладателей". Другой пример - объект незавершенного строительства. Вообще говоря, регистрации подлежат права на здание, сооружение и другую вновь создаваемую недвижимость (см. ст. 219 ГК и п. 1 ст. 25 Закона о регистрации), однако в регистрации права на незавершенное строительством здание, сооружение, иную недвижимость (см. п. 2 ст. 25 Закона о регистрации) едва ли есть необходимость до тех пор, пока соответствующий незавершенный строительством объект недвижимости не меняет собственника (не отчуждается).

*(85) См.: Положение о Федеральной регистрационной службе, утверждено Указом Президента РФ от 13 октября 2004 г. "Вопросы Федеральной регистрационной службы" (с изм. и доп.) // СЗ РФ. 2004. N 42. Ст. 4110.

*(86) Подробнее см.: приказ Минюста России от 4 марта 2005 г. N 16 "Об утверждении Правил внесения записей о правах на предприятие как имущественный комплекс и сделок с ним в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним и взаимодействия между Федеральной регистрационной службой и ее территориальными органами" // РГ. 2005. 22 марта.

*(87) См.: Федеральный закон от 20 августа 1993 г. "О космической деятельности" (с изм. и доп.) // РГ. 1993. 10 июня.

*(88) См. также: Федеральный закон от 24 июля 2002 г. "Об обороте земель сельскохозяйственного назначения" (с изм. и доп.) // СЗ РФ. 2002. N 30. Ст. 3018.

*(89) Итак, право в отношении земельного участка, передаваемое продавцом находящегося на нем объекта недвижимости покупателю, теперь определяется только законом и соответственно не может быть предметом соглашения сторон (ср. современную редакцию ст. 552 ГК, а также ст. 273 ГК с предыдущей). В другой ситуации, когда продавец теперь уже земельного участка отчуждает его без находящегося на нем здания, сооружения и другого объекта недвижимости, он сохраняет за собой право пользования соответствующим земельным участком (см. отмененную ст. 553 ГК, ср. современную редакцию ст. 271 ГК с предыдущей).

*(90) Терминологическая разница между государственной регистрацией перехода права и государственной регистрацией права (на недвижимость) - не повод для их противопоставления. Государственная регистрация перехода права свидетельствует о производности приобретения права и об особенности самого возникшего таким образом права, государственная регистрация права - о наличии права как такового безотносительно к особенностям его возникновения.

*(91) Подробнее см.: Хаскельберг Б.Л., Ровный В.В. Индивидуальное и родовое в гражданском праве. С. 189-192.

*(92) См.: Гражданское право. В 4 т. / под ред. Е.А. Суханова. Т. 3. С. 372-374 (автор главы - В.С. Ем). Тезис о неуправомоченности продавца на повторную продажу раз уже проданного и переданного покупателю объекта недвижимости сформулирован в п. 14 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25 февраля 1998 г. "О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав" (Вестник ВАС. 1998. N 10).

*(93) Подробнее см.: Хаскельберг Б. Л., Ровный В. В. Индивидуальное и родовое в гражданском праве. С. 195-203.

*(94) См. соответственно: Федеральные законы от 21 декабря 2001 г. "О приватизации государственного и муниципального имущества" (с изм. и доп.) // СЗ РФ. 2002. N 4. Ст. 251; от 26 октября 2002 г. "О несостоятельности (банкротстве)" (с изм. и доп.) // СЗ РФ. 2002. N 43. Ст. 4190.

*(95) См.: Гражданское право. В 4 т. / под ред. Е.А. Суханова. Т. 3. С. 403 (автор главы - В.С. Ем).

*(96) Исходя de lege lata из нетождественности понятий "заключенность" ("незаключенность") договора и его "действительность" ("недействительность"), нелогичность такого подхода очевидна: выходит, что договор может быть уже действительным, еще не будучи заключенным. Поскольку обсуждение вопроса действительности или недействительности договора (в том числе его части) возможно только после его заключения(совершения), но никак не иначе, de lege ferenda остается одно из двух - ревизия отдельных правил ГК (отказ от п. 2 ст. 560 ГК) или всей концепции действительности и недействительности сделок (гл. 9 ГК) и заключения договора (гл. 28 ГК).

*(97) "Происхождение купли-продажи, - встречаем у Павла, - коренится в мене. Было такое время, когда не было денег, когда не называли одно товаром, другое - ценой, а каждый, в зависимости от надобностей момента и от характера вещей, обменивал ненужное на то, что требуется: ведь нередко бывает так, что предмета, который для одного является лишним, другому не хватает. Но так как не всегда и не легко совпадало так, чтобы у тебя было то, что нужно мне, а я в свою очередь имел то, что хочешь получить ты, то был выбран предмет, получивший публичную постоянную оценку; посредством передачи его в равном количестве устраняли трудности непосредственного обмена. Этому предмету [мерилу ценностей] была придана публичная форма, и он приобрел распространение и значение не столько по своей сущности, сколько по количеству, причем перестали называть товаром [mercs] то, что дает и та и другая сторона, а один из предметов стали называть ценой [pretium]" (D. 18.1.1. pr.).

*(98) См.: Обзор практики разрешения споров, связанных с договором мены: информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24 сентября 2002 г. N 69 // Вестник ВАС РФ. 2003. N 1 (далее - Обзор практики по договору мены).

*(99) В литературе нет единства мнений относительно возможности имущественных прав быть предметом договора мены. Одни авторы не считают это возможным (см.: Гражданское право. Ч. 2 / под ред. В.П. Мозолина. С. 99; автор главы - В.П. Мозолин), а те, которые считают, расходятся в пределах допущения и примерах (ср.: Гражданское право: В 3 т. / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Т. 2. С. 130; автор параграфа - И.В. Елисеев; Гражданское право: В 4 т. / под ред. Е.А. Суханова. Т. 3. М., 2006. С. 409-410; авторы параграфа - Е.А. Суханов, П.А. Панкратов).

Арбитражная практика исходит из того, что договор, по которому товар обменивается на уступку права требования имущества от третьего лица, не может рассматриваться как договор мены. Было, в частности, указано, что имущественное право как объект гражданских прав имеет особенности и в смысле ГК товаром не является. Статья 454 ГК, позволяющая применять к случаям продажи имущественных прав общие положения о купле-продаже, не распространяется автоматически на те случаи, когда предметом договора мены являются имущественные права. Уступка права требования не может быть предметом договора мены, поскольку: a) в этом случае невозможен переход права собственности, как того требует договор мены; б) не может быть соблюдено условие договора мены о передаче одного товара в обмен на другой (см. п. 1 ст. 567 ГК); в) сторона, передавшая право требования, отвечает только за его действительность, но не за его исполнение должником (см. ст. 390 ГК). Отсюда был сделан вывод в пользу смешанного договора (см. п. 3 Обзора практики по договору мены).

*(100) См.: Гражданское право: В 3 т. / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Т. 2. С. 130, сноска 3 (автор параграфа - И. В. Елисеев).

*(101) См.: Белов В.А. Гражданское право: Общая и Особенная части. М., 2003. С. 204.

*(102) См.: Федеральный закон от 8 декабря 2003 г. "Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности" (с изм. и доп.) // СЗ РФ. 2003. N 50. Ст. 4850.

*(103) См.: Комментарий к Гражданскому кодексу РФ, части второй / под ред. В.П. Мозолина, М.Н. Малеиной. С. 153 (автор комментария - В.П. Мозолин).

*(104) Абзац 1 п. 1 ст. 572 ГК признает допустимой передачу дарителем одаряемому требования "к себе". Однако ни одному из разработчиков Гражданского кодекса пока не удалось привести примера передачи такого требования. А.Л. Маковский считает, что в этом случае "речь идет не столько о "передаче" уже существующего права, сколько об его установлении" (Маковский А.Л. Дарение (гл. 32) // Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая. Текст, комментарии, алфавитно-предметный указатель. М., 1996. С. 303). Но при таком толковании содержащиеся в абз. 1 п. 1 ст. 572 ГК слова "к себе", а следовательно, и оправданные только в качестве противопоставленных им слова "или к третьему лицу" оказываются совершенно излишними, поскольку "установление требования" как вид дарственного предоставления уже охватывается той частью текста абз. 1 п. 1 ст. 572 ГК, где говорится, что "даритель... обязуется передать... одаряемому... вещь в собственность либо имущественное право (требование)... или... освободить [одаряемого]... "от имущественной обязанности".

*(105) См.: Larenz K. Lehrbuch des Schuldrechts. 13 Aufl. Munchen, 1986. Bd. 2. Halbbd. 1. S. 197.

*(106) См.: Маковский А.Л. Указ. соч. С. 303.

*(107) См.: Tuhr A. Der allgemeine Teil des deutschen burgerlichen Rechts. Munchen und Leipzig, 1918. Bd. 2. Halfte 2. S. 156-157 mit Anm. 21; Siber H. Schuldrecht. Leipzig, 1931. S. 250; Bucher E. Obligationenrecht. Besonderer Teil. 3 Aufl. Zurich, 1988. S. 148; Esser J., Weyers H.-L. Schuldrecht: ein Lehrbuch. 8 Aufl. Heidelberg, 1998. Bd. 2. Teilbd. 1. S. 121.

*(108) См.: Tuhr A. Op. cit. S. 161.

*(109) См.: Larenz K. Op. cit. S. 198.

*(110) См.: Tuhr A. Op. cit. S. 74; Stadler A. Gestaltungsfreiheit und Verkehrsschutz durch Abstraktion: eine rechtsvergleichende Studie zum abstrakten und kausalen Gestaltung rechtsgeschaftlicher Zuwendungen anhand des deutschen, schweizerischen, osterreichischen, franzosischen und US-amerikanischen Rechts. Tu bingen, 1996. S. 11.

*(111) См., напр.: Heck Ph. Grundri Я des Schuldrechts. Tubingen, 1929. S. 246, 295; Schramm T. Die Rechtsnatur der Handschenkung // Monatsschrift fur deutsches Recht. 1962. S. 961-963; Vogt N. P.Kommentar zu Art. 239 und 242 // Kommentar zum schweizerischen Privatrecht. Obligationenrecht?. Art. 1-529 OR. Herausgeber H. Honsell, N.P. Vogt, W. Wiegand. 2 Aufl. Basel und Frankfurt a. M., 1996. S. 1374, 1389; Brox H. Besonderes Schuldrecht. 22 Aufl. Munchen, 1997. S. 82.

*(112) См.: Enneccerus L., Lehmann H. Recht der Schuldverhaltnisse. 15 Aufl. Tu bingen, 1958. S. 487; Larenz K. Op. cit. S. 200.

*(113) См.: Savigny F. C.System des heutigen rцmischen Rechts. Berlin, 1841. Bd. 4. S. 119; Tuhr A. Op. cit. S. 157, 161; ders. Bemerkungen zur Schenkungslehre des schweizerischen Obligationenrechts // Schweizerische Juristen-Zeutung. 1921/1922. S. 203. Anm. 8; Larenz K. Op. cit. S. 201.

*(114) Дарения из имущества малолетнего или гражданина, признанного недееспособным, которые законный представитель делает от собственного имени, следует рассматривать как распоряжения неуправомоченного; такие дарения, если их предметом выступают деньги или ценные бумаги на предъявителя, могут быть действительными согласно п. 3 ст. 302 ГК.

*(115) Стало быть, приобретенную по такой сделке вещь нельзя виндицировать, а можно только истребовать путем кондикции.

*(116) См.: Крашенинников Е.А. Правовая природа прощения долга // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2001. Вып. 8. С. 51-52.

*(117) См.: Крашенинников Е. А. Фактический состав сделки // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2004. Вып. 11. С. 9.

*(118) Правовое последствие реального дарения определяется природой сделки, через которую совершается предоставление: реальное дарение, состоящее в передаче вещи в собственность, влечет переход права собственности на вещь от дарителя к одаряемому; реальное дарение, которое состоит в прощении долга, влечет прекращение принадлежащего дарителю требования и корреспондирующей ему обязанности одаряемого и т.д.

*(119) См: Enneccerus L., Lehmann H. Op. cit. S. 487.

*(120) В ст. 1106 ГК притязание, опосредующее обратный переход требования, неточно именуется "правом требовать восстановления прежнего положения". См.: Крашенинников Е.А. Основные вопросы уступки требования // Очерки по торговому праву. Ярославль, 1999. Вып. 6. С. 9-10.

*(121) См.: Tuhr A. Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts. Tьbingen, 1925. Halbbd. 2. S. 719.

*(122) См.: Крашенинников Е. А. Основные вопросы уступки требования. С. 9.

*(123) См.: Larenz K. Lehrbuch des Schuldrechts. 14 Aufl. Munchen, 1987. Bd. 1. S. 269; Gernhuber J. Die Erfllung und ihre Surrogate sowie das Erluschen der Schuldverhaltnisse aus anderen Grunden. 2 Aufl. Tubingen, 1994. S. 373; Schwenzer I. Schweizerisches Obligationenrecht. Allgemeiner Teil. Bern, 1998. S. 416; Павлов А. А. Прощение долга // Сборник статей к 55-летию Е. А. Крашенинникова. Ярославль, 2006. С. 115.

*(124) См.: Tuhr A. Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts. Tьbingen, 1924. Halbbd. 1. S. 388; Larenz K., Canaris C.-W. Lehrbuch des Schuldrechts. 13 Aufl. Munchen, 1994. Bd. 2. Halbbd. 2. S. 255; Gernhuber J. Op. cit. S. 373; Medicus D. Schuldrecht I. Allgemeiner Teil: ein Studienbuch. 10 Aufl. Munchen, 1998. S. 138.

*(125) См.: Tuhr A. Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts. Halbbd. 1. S. 388. Anm. 4.

*(126) См.: Крашенинников Е.А. Правовая природа прощения долга. С. 53.

*(127) См.: Larenz K. Lehrbuch des Schuldrechts. Bd. 2. Halbbd. 1. S. 209; Bucher E. Op. cit. S. 154.

*(128) На предотвращение такой ситуации направлено требование о государственной регистрации договора ренты, предусматривающего отчуждение недвижимого имущества.

*(129) См., напр.: Хохлов С.А. Рента и пожизненное содержание с иждивением // Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая. Текст, комментарии, алфавитно-предметный указатель / под ред. О.М. Козырь, А.Л. Маковского, С.А. Хохлова. М., 1996. С. 320.

*(130) См.: Синайский В.И. Русское гражданское право. М., 2002 (Серия "Классика российской цивилистики"). С. 396; Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Часть третья. Договоры и обязательства. М., 2003 (Классика российской цивилистики). С. 344. Такое же понимание распространено и в зарубежных правопорядках. См.: Гражданское право капиталистических государств / под ред. Е.А. Васильева. М., 1993. С. 335.

*(131) Победоносцев К.П. Указ. соч. С. 350.

*(132) Подробнее см.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга вторая. Договоры о передаче имущества. М., 2000. С. 380-383 (автор главы - В.В. Витрянский).

*(133) См. там же. С. 390-408.

*(134) См. там же. С. 408-436. См. также: Основы законодательства Союза ССР и союзных республик об аренде от 23 ноября 1989 г. // Ведомости СССР. 1989. N 25. Ст. 481 (с изм. и доп.). В настоящее время утратили силу.

*(135) Подробнее о влиянии момента безвозмездности в договорах, направленных на предоставление вещи в пользование, см.: Симолин А.А. Возмездность, безвозмездность, смешанные договоры и иные теоретические проблемы гражданского права. М., 2005 (Классика российской цивилистики). С. 238-305.

*(136) Поэтому уступка права аренды возможна только с одновременным переводом долга (обязанностей арендатора), т.е. в порядке перенайма, который допускается лишь с согласия арендодателя в соответствии с п. 2 ст. 615 ГК (п. 16 информационного письма Президиума ВАС РФ от 11 января 2002 г. N 66 "Обзор практики разрешения споров, связанных с арендой" // Вестник ВАС. 2002. N 3; далее - Обзор об аренде).

*(137) См. также: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 442 (автор главы - В.В. Витрянский).

*(138) См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 441-442 (автор главы - В.В. Витрянский); Гражданское право: учебник: В 3 т. Т. 2. 4-е изд., перераб. и доп. / отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. М., 2003. С. 167 (автор главы - А.А. Иванов).

*(139) Например, в ст. 634, 644, 661 ГК установлено иное распределение обязанностей по ремонту арендованного имущества, чем в общей ст. 616 ГК.

*(140) Одним из примеров таких "компромиссных" решений является информационное письмо Президиума ВАС РФ от 1 июня 2000 г. N 53 "О государственной регистрации договоров аренды нежилых помещений" (Вестник ВАС. 2000. N 7), которым вполне оправданно с точки зрения целесообразности, но небезупречно с точки зрения юридической логики предпринято расширительное толкование п. 2 ст. 651 ГК.

*(141) См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть вторая (постатейный) / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 2005. С. 273 (автор комментария - А.А. Иванов).

*(142) СЗ РФ. 2003. N 9. Ст. 805.

*(143) СЗ РФ. 1995. N 10. Ст. 823.

*(144) СЗ РФ. 2002. N 26. Ст. 2512.

*(145) СЗ РФ. 1996. N 3. Ст. 140.

*(146) СЗ РФ. 1998. N 44. Ст. 5394.

*(147) Именно такой акцент в соотношении указанных правомочий подчеркивался в дореволюционной цивилистике. См.: Законы гражданские с разъяснениями Правительствующего сената и комментариями русских юристов / сост. И.М. Тютрюмов. Книга четвертая. М., 2004. (Серия "Классика российской цивилистики"). С. 256 (далее - Законы гражданские... / сост. И.М. Тютрюмов); Победоносцев К.П. Указ. соч. С. 359.

*(148) См.: Шапкина Г. Договор аренды // Хозяйство и право. 2003. N 7; Гражданское право: в 4 т. Т. 3. Обязательственное право: учебник / отв. ред. Е.А. Суханов. 3-е изд., перераб. и доп. М., 2005 (автор главы - В.С. Ем). С. 455.

*(149) См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть вторая (постатейный) / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 2005. С. 228 (автор комментария - А.А. Иванов).

*(150) См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (постатейный) / под ред. т.е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. М., 2004 (автор комментария к ст. 606 ГК - Е.Н. Васильева).

*(151) "Вообще предполагается, что имущество отдается в такое пользование, какое ему свойственно по его назначению и по свойству найма", - отмечал К. П. Победоносцев (Победоносцев К.П. Указ. соч. С. 361).

*(152) См.: Яргина Е.А. Сравнительно-правовой анализ договора ренты и договора аренды // Нотариус. 2003. N 2.

*(153) См.: Шапкина Г. Указ. соч.

*(154) Хотя, например, в дореволюционном законодательстве такая норма имелась // см.: Законы гражданские... / сост. И.М. Тютрюмов. С. 260.

*(155) См.: Законы гражданские... / сост. И.М. Тютрюмов. С. 257.

*(156) Современный законодатель справедливо отказался от общей квалификации неиспользования арендованного имущества в качестве нарушения договора аренды. Подобная квалификация имела место в дореволюционном гражданском праве: во всех случаях наниматель, даже продолжающий аккуратно вносить наемную плату, мог быть признан нарушившим возложенное на него обязательство (Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 405-406; автор главы - В.В. Витрянский).

*(157) Свидетельством этому является хотя бы то обстоятельство, что юридическая природа арендных прав по-разному оценивается в отдельных главах настоящего учебника.

*(158) Подробнее см.: Рыбалов А.О. Владение арендатора и хранителя // Арбитражные споры. 2005. N 2.

*(159) См., напр.: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. Серия "Классика российской цивилистики". С. 233-234; Витрянский В.В. Договор аренды // Закон. 2000. N 11. С. 14-26; Гражданское право. В 4 т. Т. 3. Обязательственное право: учебник / отв. ред. Е.А. Суханов. 3-е изд., перераб. и доп. М., 2005. С. 461 (автор главы - В.С. Ем).

*(160) См., напр.: Левенсон Д. Договор аренды транспортных средств: автореф. дис. ... канд. юрид. наук М., 1968; Ахметьянова З.А. Правовая природа арендных отношений // Юрист. 2006. N 2.

*(161) См., напр.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. М., 2001. С. 276-277 (автор главы - М.И. Брагинский); Ефимова Л.Г. О соотношении вещных и обязательственных прав // Государство и право. 1998. N 10. С. 35-44; Шапкина Г. Указ. соч.

*(162) См. также: Скловский К.И. Гражданский спор: практическая цивилистика. М., 2002. С. 226-230; Тарасенко Ю.А. О выборе способа защиты прав арендатора // Вестник ВАС. 2005. N 5.

*(163) См.: Законы гражданские... / сост. И.М. Тютрюмов. С. 254; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 391-392 (автор главы - В.В. Витрянский).

*(164) См.: постановления Правительства РФ от 8 апреля 2004 г. "Вопросы Федерального агентства по управлению федеральным имуществом" (СЗ РФ. 2004. N 15. Ст. 1492.); от 27 ноября 2004 г. "О Федеральном агентстве по управлению федеральным имуществом" (СЗ РФ. 2004. N 49. Ст. 4897). См. также: Сафаралиева Г. Регулирование договора аренды публичного имущества в российском законодательстве // Журнал российского права. 2002. N 2; Терновцов А.В. Государство как субъект гражданско-правовых правоотношений при заключении и исполнении договора аренды федерального имущества // Спорт: экономика, право, управление. 2006. N 4.

*(165) СЗ РФ. 2003. N 40. Ст. 3822.

*(166) СЗ РФ. 2002. N 48. Ст. 4746.

*(167) См.: п. 9 постановления Пленума ВАСРФот 25 февраля 1998 г. N 8 "О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав" (Вестник ВАС. 1998. N 10).

*(168) СЗ РФ. 2006. N 45. Ст. 4626. Данный закон, с учетом сопутствовавших ему поправок в Гражданский кодекс РФ, достаточно четко урегулировал спорные вопросы распоряжения имуществом учреждений, поднимавшиеся до этого в литературе. См., напр.: Митюрич Д. Аренда за военным забором // Бизнес-адвокат. 2002. N 22; Возчиков М. Учреждение - арендодатель // ЭЖ-Юрист. 2006. N 46.

*(169) О злоупотреблениях в сфере сдачи учреждениями имущества в аренду на примере воинских частей подробнее см.: Шаповалов А.В., Тарасов А.А. Некоторые вопросы квалификации преступлений в сфере финансово-хозяйственной деятельности воинских частей, связанных с незаконной сдачей в аренду недвижимого имущества // Право в Вооруженных Силах. 2005. N 2.

*(170) См.: Катунин Д. Судьба договора аренды // Бизнес-адвокат. 2005. N 17; Карасева Ю. Обзор практики рассмотрения федеральными арбитражными судами округов споров, возникающих из договоров аренды (за I квартал 2005 г.).

*(171) Заключение договора аренды при нарушении требований о лицензировании может стать основанием для признания его недействительным (ст. 173 ГК).

*(172) Иное мнение, высказанное в литературе (Вайпан В.А., Любимов А.П. Расторжение договора аренды по инициативе арендодателя // Право и экономика. 2001. N 12), представляется не основанным на буквальном толковании ст. 617 ГК.

*(173) Победоносцев К.П. Указ. соч. С. 361.

*(174) Интересно, что в дореволюционной литературе и проекте Гражданского уложения предусматривалось более "мягкое" последствие нарушения правила об обязательном согласовании перенайма с арендодателем: "В случае отсутствия сего согласия, такая уступка прав рассматривается как поднаем" (Законы гражданские... / сост. И.М. Тютрюмов. С. 297-298). По мнению современных исследователей, такая норма представляется все же в некоторой степени насилием над волей сторон, поэтому более логично признавать договор перенайма недействительным (Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 404; автор главы - В. В. Витрянский).

*(175) См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 413 (автор главы - В.В. Витрянский).

*(176) См.: Симолин А.А. Возмездность, безвозмездность, смешанные договоры и иные теоретические проблемы гражданского права. М., 2005 (Серия "Классика российской цивилистики"). С. 274-275; Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 153. Аналогичное правило содержалось и в ст. 168 ГК РСФСР 1922 г., но в ст. 287 ГК РСФСР 1964 г. оно не сохранилось.

*(177) См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть вторая (постатейный) / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 2005. С. 252 (автор комментария - А.А. Иванов).

*(178) Иногда встречающееся в литературе мнение о том, что передача права аренды в уставный капитал хозяйственного общества должна происходить по правилам, установленным гл. 24 ГК для перемены лиц в обязательстве (см., напр.: Тарасенко Ю. Содержание права аренды при внесении его в уставный капитал хозяйственного общества // Корпоративный юрист. 2005. N 3), противоречит ст. 615 ГК, поскольку все обязанности, вытекающие из договора аренды, сохраняются за арендатором (участником).

*(179) Подробнее см.: Орлова М. Ипотека (залог) права аренды // Российская юстиция. 1999. N 5; Чумак Д. Условия и порядок принудительной реализации права аренды в исполнительном производстве // Право и экономика. 2003. N 4.

*(180) Не вдаваясь в дискуссию о понятии предмета гражданско-правового договора, отметим, что в данном случае мы употребляем этот термин в узком значении: как имущество, подлежащее передаче. Обоснование другого - широкого - толкования этого понятия (как действия и имущества) применительно к договору аренды дано в работе: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 444-446 (автор главы - В.В. Витрянский).

*(181) См., напр.: Полковой А.А. История возникновения института "лизинг персонала" и его сущностные особенности по американскому праву // Журнал российского права. 2005. N 6; Тарасов Р.Н. Аутсорсинг, лизинг и аутстаффинг персонала в России // Туризм: право и экономика. 2006. N 5.

*(182) См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 464 (автор главы - В.В. Витрянский).

*(183) Современный законодатель совершенно правильно, на наш взгляд, не воспринял в этом вопросе дореволюционную доктрину, полагавшую, что предметом найма могут быть также и права. См., напр.: Синайский В.И. Указ. соч. С. 390; Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 146.

*(184) На практике еще встречается такое понятие, как договор аренды земельных долей. Земельная доля, полученная при приватизации сельскохозяйственных угодий, - это не что иное, как доля в праве общей собственности на земельные участки из земель сельскохозяйственного назначения (ст. 15 Федерального закона от 24 июля 2002 г. "Об обороте земель сельскохозяйственного назначения" (с изм. и доп.) // СЗ РФ. 2002. N 30. Ст. 3018). Согласно ст. 16 Закона в случае, если договоры аренды земельных долей в течение шести лет со дня вступления Закона в силу не приведены в соответствие с правилами ГК и Закона, к таким договорам применяются правила договоров доверительного управления имуществом. Следует только приветствовать подобное стремление очистить законодательный словарь от некорректных терминов.

*(185) См.: Украинский Р. Аренда и заем - противопоставлений нет? // ЭЖ-Юрист. 2004. N 33.

*(186) СЗ РФ. 1997. N 30. Ст. 3594.

*(187) См. также по этой проблеме: Кулаков В. Договор аренды рабочих мест // Российский судья. 2006. N 2; Сергеев В. Надо ли регистрировать право аренды торгового места? // Российская юстиция. 2000. N 7.

*(188) В то же время канули в Лету идеологические ограничения и запреты на сдачу имущества в аренду, существовавшие в советское время (например, на сдачу внаем средств производства гражданам). См.: Комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР / под ред. С.Н. Братуся, О.Н. Садикова. М., 1982. С. 321 (автор комментария - Е.А. Павлодский).

*(189) Пункт 38 постановления Пленумов Верховного Суда РФ и ВАС РФ N 6/8.

*(190) Противоположное мнение (Сарнаков И.В. Договор аренды: понятие, признаки, характерные черты, место в системе договорных отношений и основные его положения // Юрист. 2006. N 4; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 444; автор главы - В.В. Витрянский) представляется не соответствующим действующему законодательству.

*(191) См.: Шершеневич Г.Ф.Указ. соч. С. 146; Синайский В.И. Указ. соч. С. 387; Неволин К.А. История российских гражданских законов. Часть третья. Книга вторая об имуществах. Раздел третий о правах на действия лиц и раздел четвертый о наследстве. М., 2006. (Серия "Классика российской цивилистики"). С. 112.

*(192) См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть вторая (постатейный) / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 2005. С. 246 (автор комментария - А.А. Иванов).

*(193) СЗ РФ. 1996. N 35. Ст. 4137.

*(194) См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть вторая (постатейный) / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 2005. С. 245 (автор комментария - А.А. Иванов).

*(195) СЗ РФ. 1994. N 13. Ст. 1447.

*(196) См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть вторая (постатейный) / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 2005. С. 247 (автор комментария - А.А. Иванов); Вострокнутов А. Десять типичных ошибок сторон арендных правоотношений // Корпоративный юрист. 2006. N 11.

*(197) Исключение из этого правила - норма ст. 630 ГК, согласно которой арендная плата по договору проката устанавливается только в форме определенных в твердой сумме платежей.

*(198) Нельзя согласиться с мнением, что в договоре аренды должно быть указано, в какой форме будет установлена арендная плата (см.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (постатейный) / под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. М., 2004 (автор комментария к ст. 614 ГК - Е.Н. Васильева). Условие о форме арендной платы не является существенным для договора аренды.

*(199) См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть вторая (постатейный) / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 2005. С. 245 (автор комментария - А.А. Иванов).

*(200) В то же время следует согласиться с рассуждениями А.М. Эрделевского по этому поводу. Если арендатор оплачивал только фактически потребленные им самим коммунальные услуги, то такую оплату действительно нельзя считать встречным предоставлением за арендуемое здание. Но возможна и иная ситуация - некоторые коммунальные услуги могут оплачиваться независимо от того, происходит ли фактическое пользование соответствующими услугами. В этой ситуации принятие на себя арендатором обязанности по оплате таких услуг освобождает арендодателя от обязанности их оплаты (Эрделевский А.М. Комментарий к Обзору практики разрешения споров, связанных с арендой (информационное письмо Президиума ВАС РФ от 11 января 2002 г. N 66) // СПС ГАРАНТ.

*(201) Синайский В.И. Указ. соч. С. 388.

*(202) Для сравнения: предшествующие кодификации, напротив, в качестве общего правила устанавливали предельные сроки договора аренды: 12 лет (ст. 154 ГК 1922 г.) и 10 лет (ст. 277 ГК 1964 г.).

*(203) Кроме того, следует учитывать фискальный аспект: государство рассчитывает на налоговые поступления в связи с отчуждением имущества, которых оно лишается в варианте с долгосрочной арендой. Именно поэтому еще в дореволюционной литературе отмечалось, что "определение крайних сроков найма - предмет, имеющий немаловажное государственное значение" (Победоносцев К.П. Указ. соч. С. 365).

*(204) Однако допускается включение в договор аренды условия о том, что по окончании его действия он считается продленным на тот же срок на тех же условиях, если до завершения срока ни одна из сторон не заявит о своем отказе от продления договора.

*(205) При этом суммой договора аренды следует считать стоимость арендованного имущества или размер арендной платы за весь срок аренды, в зависимости от того, какая величина из них больше. См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть вторая (постатейный) / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 2005. С. 232 (автор комментария - А.А. Иванов).

*(206) См. п. 1 ст. 26 Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним".

*(207) См.: Гражданское право: учебник. В 3 т. Т. 2. 4-е изд., перераб. и доп. / отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. М., 2003. С. 183 (автор главы - А.А. Иванов).

*(208) См.: Гражданское право: учебник: В 3 т. Т. 2. 4-е изд., перераб. и доп. / отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. М., 2003. С. 180 (автор главы - А.А. Иванов). С. 180.

*(209) Главным вещам и принадлежностям, на наш взгляд, присуще то, что они как совокупность компонентов связаны только функционально, при этом их функциональная связь - подчинительная (ведь назначение принадлежности - служить главной вещи). Подробнее см.: Аверченко Н.Н. Правовой режим сложных вещей: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 2005. С. 13.

*(210) См.: Скловский К.И. О защите арендатора от "второй" аренды // ЭЖ-Юрист. 2001. N 6.

*(211) Так, от капитального ремонта освобожден арендодатель при аренде транспортных средств без экипажа либо аренде предприятия (ст. 644, 661 ГК).

*(212) См. также: Медведев М., Самоль М. Договор аренды // Бизнес-адвокат. 2002. N 9.

*(213) Поэтому нельзя согласиться с утверждением, что "стороны должны согласовать сроки внесения платежей". См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (постатейный) / под ред. т.е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. М., 2004 (автор комментария к ст. 614 ГК - Е.Н. Васильева).

*(214) Это правило являлось традиционным и для дореволюционной судебной практики, распространявшей его и на случаи, когда невозможность пользования вещью возникала по вине арендатора. См.: Законы гражданские... // сост. И.М. Тютрюмов. С. 283; Синайский В.И. Указ. соч. С. 393-394.

*(215) Точнее сказать, сумму, равную арендной плате по уже прекращенному договору. Мы рассматриваем эту сумму как некий заранее определенный минимальный размер убытков арендодателя, который не подлежит доказыванию по обычным правилам ст. 15, 393 ГК и взыскивается в упрощенном порядке, что весьма удобно для арендодателя.

*(216) Подробнее см.: Катунин Д. На аренде основательно не обогатишься // Бизнес-адвокат. 2004. N 21.

*(217) См. п. 17 информационного письма Президиума ВАС РФ от 28 апреля 1997 г. N 13 "Обзор практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав" // Вестник ВАС. 1997. N 7; п. 23 постановления Пленума ВАС РФ от 25 февраля 1998 г. N 8 "О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав" // Вестник ВАС. 1998. N 10.

*(218) Условие о размере выкупной цены признается в судебной практике существенным, т.е. таким, без согласования которого договор будет признан незаключенным (см., напр.: постановление Президиума ВАС РФ от 1 марта 2005 г. N 12102/04 // Вестник ВАС. 2005. N 6). При этом аргументация строится на смешанном характере данного договора и необходимости применения к нему ст. 555 ГК о цене как существенном условии договора продажи недвижимости. Однако договор аренды с правом выкупа арендованного имущества вряд ли можно отнести к смешанным (ст. 421 ГК). Как справедливо указывается в литературе, о смешанном договоре речь идет лишь тогда, когда в законе или ином правовом акте не закреплена данная правовая конструкция; для рассматриваемого случая ГК (ст. 624) прямо предусматривает юридическое регулирование (см.: Сергеев А., Терещенко Т. Договор аренды имущества с правом выкупа // Корпоративный юрист. 2007. N 1). В то же время существенность данного условия, на наш взгляд, может быть обнаружена в формулировке ст. 624 ГК: "...Арендованное имущество переходит в собственность арендатора по истечении срока аренды или до его истечения при условии внесения арендатором всей обусловленной договором выкупной цены".

*(219) См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть вторая (постатейный) / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 2005. С. 271 (автор комментария - А.А. Иванов).

*(220)СЗ РФ. 2002. N 4. Ст. 251.

*(221) Подробнее см.: Иванова Е.В. Аренда государственного имущества с правом выкупа // Право и экономика. 2004. N 8

*(222) Например, согласно ст. 662 ГК арендатор предприятия вправе требовать возмещения ему стоимости произведенных неотделимых улучшений независимо от согласия арендодателя на их осуществление, если иное не установлено договором аренды предприятия.

*(223) Подробнее см.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 382, 406 (автор главы - В.В. Витрянский).

*(224) См.: Победоносцев К.П. Указ. соч. С. 350.

*(225) Например, преимущественное право не действует применительно к договорам проката, аренды транспортного средства (п. 2 ст. 627, ст. 632, 642 ГК).

*(226) Если иное не предусмотрено законом или договором субаренды, субарендатор, надлежащим образом исполнявший свои обязанности, также по истечении срока договора имеет при прочих равных условиях преимущественное перед другими лицами право на заключение договора субаренды на новый срок. Этот вывод следует из абз. 3 п. 2 ст. 615, ст. 621 ГК.

*(227) См.: Кузнецова Л. Преимущественное право аренды // Право и экономика. 2006. N 2.

*(228) Подробнее см.: Вайпан В.А., Любимов А.П. Расторжение договора аренды по инициативе арендодателя // Право и экономика. 2001. N 12; Широков Ю. Арендатор, на выход! О некоторых особенностях расторжения договора аренды нежилых помещений // Бизнес-адвокат. 2004. N 9; Муратова Д. Расторжение договора аренды недвижимого имущества без согласия арендатора // Финансовая газета. 2007. N 33-35.

*(229) Помимо ст. 620 ГК, расторжение договора по требованию арендатора возможно еще по ряду положений об аренде; одни из них связаны с названными специальными основаниями расторжения (п. 3 ст. 611, п. 1 ст. 612, п. 1 ст. 616 ГК), другие - самостоятельные, например неисполнение арендодателем обязанности по предупреждению арендатора о правах третьих лиц на сдаваемое в аренду имущество (ст. 613 ГК).

*(230) См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть вторая (постатейный) / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 2005. С. 259, 262 (автор комментария - А.А. Иванов).

*(231) По общему правилу о досудебном порядке расторжения договора достаточно направить лишь "предложение о расторжении договора" (ст. 452 ГК).

*(232) См.: п. 8 информационного письма Президиума ВАС РФ от 5 мая 1997 г. N 14 "Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров" // Вестник ВАС. 1997. N 7. В судебной практике это правило получило еще более расширительное толкование: суд отказывает в иске о расторжении договора, если к моменту рассмотрения спора устранены обстоятельства, послужившие основанием для предъявления исковых требований (см.: Карасева Ю. Указ. соч.).

*(233) Например, уже упоминавшаяся возможность отказаться от договора аренды, возобновленного на не определенный срок (п. 2 ст. 610, п. 2 ст. 621 ГК); утрата интереса кредитора к исполнению вследствие просрочки должника (п. 2 ст. 405 ГК).

*(234) Подробнее см.: Оболонкова Е.В. Последствия неосновательного одностороннего отказа арендодателя от исполнения договора // Комментарий судебно-арбитражной практики. Вып. 10 / под ред. В.Ф. Яковлева. М., 2003.

*(235) СЗ РФ. 1996. N 5. Ст. 411.

*(236) Бюллетень Верховного Суда РФ. 1995. N 1.

*(237) Так, законодательством предусмотрена возможность создания фондов проката садоводами, огородниками и дачниками в целях обеспечения учредителей садоводческих, огороднических и дачных некоммерческих объединений современными средствами производства, применяемыми при возведении и ремонте жилых строений, жилых домов, хозяйственных строений и сооружений, благоустройстве и обработке садовых, огородных и дачных земельных участков (ст. 11 Федерального закона от 15 апреля 1998 г. "О садоводческих, огороднических и дачных некоммерческих объединениях граждан" (с изм. и доп.) // СЗ РФ. 1998. N 16. Ст. 1801).

*(238) Подробнее см.: Плоом Э.Л. Договор бытового проката по советскому гражданскому праву: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Тарту, 1965.

*(239) См.: Кабалкин А., Санникова Л. Договор проката // Российская юстиция. 2000. N 6. Противоположное мнение о том, что для юридических лиц и индивидуальных предпринимателей исключается возможность использования полученного в прокат имущества для извлечения прибыли (Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 497; автор главы - В.В. Витрянский), противоречит ст. 626 ГК, хотя de lege ferenda и заслуживает поддержки. Действующая диспозитивная редакция ст. 626 ГК размывает видовые критерии проката и делает его в ряде случаев практически неотличимым от классической аренды.

*(240) Если бы законодатель не ввел это исключение, то ст. 621 ГК вступила бы в противоречие со ст. 426 ГК, потому что арендодатель, с одной стороны, вынужден был оказывать предпочтение прежнему арендатору, а с другой - нарушал бы обязанность не оказывать кому-либо предпочтений при заключении публичного договора проката. См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (постатейный) / под ред. т.е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. М., 2004 (автор комментария к ст. 627 ГК - Е.Н. Васильева).

*(241) См., напр.: письмо Минфина России от 20 апреля 1995 г. N 16-00-30-33 // Экономика и жизнь. 1995. N 41.

*(242) Напомним, согласно ст. 612 ГК по общему правилу это право, а не обязанность арендодателя.

*(243) Пункт 2 ст. 629 ГК, будучи специальной нормой, не дает оснований согласиться с мнением, что если убытки арендодателя превысят стоимость ремонта и транспортировки, то он сможет довзыскать с арендатора разницу на основании ст. 622 ГК (см.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть вторая (постатейный) / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 2005. С. 279; автор комментария - А.А. Иванов). В то же время, если взятые напрокат вещи по вине арендатора больше не подлежат ремонту, то на него возлагается обязанность возместить арендодателю причиненные в результате этого убытки в полном объеме, включая упущенную выгоду (ст. 15, 393 ГК).

*(244) В литературе высказано мнение о том, что договор аренды транспортного средства, помимо того что имеет специфический предмет, выделяется среди прочих тем, что в обязанности арендодателя может быть вменено оказание услуг по управлению транспортным средством и по его технической эксплуатации (Белов В.А. Гражданское право: Общая и Особенная части: учебник. М., 2003. С. 225). Однако оказание данных услуг не может быть критерием выделения договора аренды транспортного средства среди прочих хотя бы потому, что не обязательно для всех его видов.

*(245) Выражение "фрахтование на время" обычно применяется при аренде морских, внутренних водных и воздушных судов. Если объектом аренды выступает другое транспортное средство, то, как правило, указанный термин не используется.

*(246) Подробнее см.: Липавский В.Б. Тайм-чартер в системе договоров фрахтования // Транспортное право. 2005. N 3.

*(247) См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть вторая (постатейный) / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 2005. С. 283 (автор комментария - А.А. Иванов).

*(248) См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 505-506, 513 (автор главы - В.В. Витрянский).

*(249) О соотношении договоров аренды отдельных видов имущества и отдельных видов договора аренды речь шла в § 1 настоящей главы.

*(250) Поэтому трудно согласиться с мнением о том, что нормы Гражданского кодекса об аренде транспортных средств, равно как и общие положения об аренде, могут быть изменены или отменены транспортными уставами и кодексами. См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть вторая (постатейный) / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 2005. С. 292, 297 (автор комментария - А.А. Иванов).

*(251) Напомним, нормы о договорах проката и лизинга (отдельных видах договора аренды) применяются в приоритетном порядке как более специальные по сравнению с нормами о договоре аренды транспортного средства (договоре аренды отдельного вида имущества).

*(252) СЗ РФ. 2007. N 46. Ст. 5555.

*(253) Эта точка зрения может быть оспорена путем ссылки на ст. 198 КТМ, согласно которой по тайм-чартеру фрахтователю переходит лишь правомочие пользования судном (Липавский В.Б. Указ. соч.). Однако общее правило ст. 632 ГК, тем не менее, устанавливает, что по договору аренды транспортного средства с экипажем имущество переходит во владение и пользование.

*(254) В литературе иногда указывается, что велосипед или конная повозка не могут быть предметом договора аренды транспортного средства вследствие того, что принципы, заложенные в ст. 640 и 648 ГК об ответственности за вред, причиненный транспортным средством, совпадают с принципами ответственности за вред, причиненный источником повышенной опасности, закрепленными в ст. 1079 ГК (см.: Гражданское право. В 4 т. Т. 3. Обязательственное право: учебник / отв. ред. Е.А. Суханов. 3-е изд., перераб. и доп. М., 2005. С. 470 (автор главы - В.С. Ем). Однако, во-первых, в названных ст. 640 и 648 ГК идет отсылка в целом к гл. 59 ГК, а не только к ст. 1079 ГК. Во-вторых, в приведенном рассуждении, на наш взгляд, факультативный признак превращен в необходимый. Нетранспортное средство может быть предметом договора аренды транспортного средства в силу того, что является источником повышенной опасности, а источник повышенной опасности может быть предметом договора аренды транспортного средства, если представляет собой транспортное средство.

*(255) Подробнее см.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (постатейный) / под ред. т.е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. М., 2004 (автор комментария к ст. 633, 643 ГК - Е.Н. Васильева).

*(256) В литературе справедливо отмечается, что коммерческую эксплуатацию транспортного средства следует отличать от предпринимательской деятельности в смысле ст. 2 ГК. То, что арендатор решает вопросы коммерческой эксплуатации транспортного средства, не означает, что он должен иметь статус предпринимателя (см.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть вторая (постатейный) / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 2005. С. 287; автор комментария - А.А. Иванов). Вполне возможна аренда транспортного средства в научно-исследовательских целях, регулируемая при этом правилами § 3 гл. 34 ГК.

*(257) Возможность давать подобные указания арендатором является одним из отличий договора аренды транспортного средства с экипажем от договора перевозки, в рамках которого перевозчик сам осуществляет коммерческую эксплуатацию транспортного средства.

*(258) Например, в соответствии с Федеральным законом от 25 апреля 2002 г. "Об обязательном страховании гражданской ответственности владельцев транспортных средств" (с изм. и доп.) // СЗ РФ. 2002. N 18. Ст. 1720.

*(259) См.: Панфилов К.Б. Правовое регулирование аренды зданий и сооружений в гражданском праве: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 2004.

*(260) См.: Карцева Н.С. Договор аренды недвижимости в современном российском гражданском законодательстве: автореф. дис. ... канд. юрид. наук М., 2004. С. 21. В то же время полагаем абсолютно непродуктивным предложение ряда авторов принять специальный закон "Об аренде" (см., напр.: Садретдинов А.А. Правовое регулирование аренды зданий и сооружений: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Казань, 2002).

*(261) См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть вторая (постатейный) / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 2005. С. 298 (автор комментария - А.А. Иванов).

*(262) См.: Исрафилов И. Аренда нежилых помещений // Хозяйство и право. 1997. N 10; Гражданское право: учебник: В 3 т. Т. 2. 4-е изд., перераб. и доп. / отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. М., 2003. С. 218 (автор главы - А.А. Иванов). См. также: Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 1 июня 2000 г. N 53 "О государственной регистрации договоров аренды нежилых помещений" // Вестник ВАС. 2000. N 7) (аргументация письма, при всей целесообразности итогового вывода, весьма спорна).

*(263) Попов М. Чья земля под ногами арендатора? О правах арендатора нежилого помещения на земельный участок // Бизнес-адвокат. 2004. N 6.

*(264) См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 457, 524, 525 (автор главы - В.В. Витрянский); Гражданское право: В 4 т. Т. 3. Обязательственное право: учебник / отв. ред. Е.А. Суханов. 3-е изд., перераб. и доп. М., 2005. С. 478 (автор главы - В.С. Ем).

*(265) Как и следовало ожидать, подобную позицию заняли и фискальные органы (см., напр., письмо Минфина России от 2 февраля 2000 г. N 04-02-05/2).

*(266) См. также: Ерш А.В. Здания и сооружения как предмет договора аренды // Вестник ВАС. 2000. N 8.

*(267) Подробнее см.: Потяркин Д.Е. Аренда жилого помещения // Журнал российского права. 1999. N 7-8.

*(268) Подробнее см.: Большаков А. Аренда в строящемся здании // ЭЖ-Юрист. 2006. N 44.

*(269) СЗ РФ. 2007. N 31. Ст. 4017.

*(270) О соответствующей практике подробнее см.: Покидова Е. Объект недвижимости в договоре аренды // Корпоративный юрист. 2006. N 5.

*(271) Поэтому ошибочно иногда встречающееся в литературе утверждение о том, что "отсутствие указания на размер арендной платы влечет недействительность договора, поскольку в таком случае это договор безвозмездного срочного (бессрочного) пользования". См.: Бондаренко Д. Заключение и регистрация договора аренды нежилых помещений // Право и экономика. 2006. N 3.

*(272) См.: Карцева Н.С. Указ. соч. С. 23. А.В. Ерш предлагает сделать обязательной лишь предварительную инвентаризацию арендодателем передаваемого арендатору имущества, считая неразумными неправомерным обязывать частных лиц обращаться к услугам оценщиков (Ерш А.В. Особенности правового регулирования арендной платы в договоре аренды зданий и иных сооружений// Юрист. 2002. N 9). В этом предложении есть рациональное зерно, но, на наш взгляд, определение состава и состояния вещи, по поводу аренды которой идут переговоры, также вполне может быть осуществлено в добровольном порядке, без обязывающей законодательной нормы, если, конечно, у сторон вообще есть желание заключить договор.

*(273) Вестник ВАС. 2001. N 4.

*(274) См.: Ерш А.В. Права арендатора на земельный участок при аренде зданий и иных сооружений // Юрист. 2002. N 7. На наш взгляд, право аренды земельного участка или предусмотренное договором аренды здания или сооружения иное право на соответствующий земельный участок не утрачивает свойство следования и при иных, кроме продажи, способах отчуждения земельного участка.

*(275) Данные нормы подверглись обоснованному редактированию Федеральным законом от 26 июня 2007 г.: слова "часть земельного участка" везде были заменены на термин "земельный участок". Это значительно упрощает идентификацию границ участка, права на который передаются при аренде здания и сооружения, и соответствует общим принципам развития гражданского законодательства РФ о недвижимом имуществе.

*(276) См.: Романов О.Е. Предприятие и иные имущественные комплексы как объекты гражданских прав. СПб., 2004. С. 204.

*(277) Поэтому выглядит необоснованным предложение закрепить в законодательстве о юридических лицах требование о том, что сведения о наличии в составе имущества юридических лиц предприятий должны указываться в их учредительных документах (уставе). См.: Карцева Н. С. Указ. соч. С. 9.

*(278) В отличие от норм о купле-продаже предприятия правила о его аренде не содержат обязательных требований о порядке удостоверения состава имущества предприятия (ст. 561 ГК).

*(279) Тот факт, что долги, входящие в состав предприятия, передаются в пределах, определяемых договором, может стать почвой для злоупотреблений. На практике может сложиться ситуация, когда в аренду будет передано предприятие без перевода долгов по соответствующим обязательствам ("увод активов" с целью не платить по долгам).

*(280) См.: Карцева Н.С. Указ. соч. С. 23.

*(281) В отличие от договора продажи предприятия правила о форме договора аренды предприятия не содержат требования о наличии в качестве необходимых приложений к договору документов, удостоверяющих состав и стоимость имущества предприятия, поэтому соответствующей обязанности у сторон не возникает (противоположное мнение, иногда встречающееся в литературе, не основано на законе; см., напр.: Шапкина Г. Договор аренды // Хозяйство и право. 2003. N 7). В то же время в целом следует поддержать предложение включить соответствующие обязывающие нормы в § 5 гл. 34 ГК (см.: Романов О.Е. Указ. соч. С. 201, 206).

*(282) РГ. 2005. 22 марта.

*(283) Противоположное мнение В.С. Ема представляется не основанным на законе. См.: Гражданское право. В 4 т. Т. 3. Обязательственное право: учебник / отв. ред. Е.А. Суханов. 3-е изд., перераб. и доп. М., 2005. С. 490-491).

*(284) Такая точка зрения высказана в работе: Шапкина Г. Договор аренды // Хозяйство и право. 2003. N 7.

*(285) Подробнее см.: Лютов Е. Развитие правового регулирования лизинговых отношений: зарубежный опыт и российское законодательство // Бюллетень нотариальной практики. 2006. N 2; Абдульмянов И.М. Правовая природа договора лизинга // Право и политика. 2006. N 6; Егорова П.В., Курило В.В. Некоторые аспекты правового регулирования договора лизинга // Юрист. 2000. N 2; Беляева И.А. Гражданско-правовое регулирование финансовой аренды (лизинга) в предпринимательской деятельности: автореф. дис. ... канд. юрид. наук М., 2005. С. 15.

*(286) Подробнее о сути льготных налогового и таможенного режима лизинга, а также иных формах государственного стимулирования данного договора см.: Борисов А.Н. Комментарий к Федеральному закону Российской Федерации "О финансовой аренде (лизинге)" (постатейный). М., 2005 (комментарии к ст. 28, 31, 36).

*(287) Противоположное мнение высказано, в частности, в работах: Газман В.Д. Лизинг: теория, практика, комментарии. М., 1997. Т. 2. С. 94; Решетник И.А. Гражданско-правовое регулирование лизинга в Российской Федерации: авто-реф. дис. ... канд. юрид. наук. Пермь, 1998. С. 7, 21; Угольникова Е.В. Договор финансовой аренды (лизинга) и его правовая сущность: автореф. дис. ... канд. юрид. наук М., 2005. С. 11, 14-15.

*(288) См.: Гражданское право: учебник. В 3 т. Т. 2. 4-е изд., перераб. и доп. / отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. М., 2003. С. 232 (автор главы - А.А. Иванов).

*(289) См.: Прудникова А.Е. Лизинг как особый вид аренды: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Краснодар, 2003.

*(290) См.: Коняев И.В. Правовые вопросы лизинга в Российской Федерации // Правоведение. 1996. N 1. С. 58-69; Коннова Т.А. Договор финансовой аренды (лизинга) // Законодательство. 1998. N 9. С. 17.

*(291) См., напр.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 577, 584 (автор главы - В.В. Витрянский).

*(292) Противоположное мнение высказано, например, в работах: Решетник И.А. Указ. соч. С. 20, 21; Коняев И.В. Указ. соч. Критику этой точки зрения см. в работе: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 577, 613-616 (автор главы - В.В. Витрянский).

*(293) СЗ РФ. 1999. N 32. Ст. 4040.

*(294) См.: Федеральный закон от 8 февраля 1998 г. "О присоединении Российской Федерации к Конвенции УНИДРУА о международном финансовом лизинге" // СЗ РФ. 1998. N 7. Ст. 787.

*(295) Подробнее см.: Петрова Г.В., Скороходова А.В., Евдокимова И.В. Правовой статус и налогообложение лизинговых компаний. Обзор законодательства // Право и экономика. 1999. N 7.

*(296) См.: п. 6 ст. 5 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. "О банках и банковской деятельности" (в ред. Федерального закона от 3 декабря 1996 г.) (с изм. и доп.) // СЗ РФ. 1996. N 6. Ст. 492.

*(297) Поэтому нами не разделяются высказываемые в литературе опасения, что, сохраняя формулировку лизинга "для предпринимательских целей", законодатель исключил возможность приобретения основных фондов некоммерческими организациями, что тормозит развитие наиболее незащищенных в социальном плане учреждений(см.: Палаткин В. Лизинг в новом свете // Бизнес-адвокат. 2002. N 6).

*(298) Подробнее см.: Об условиях уступки прав и перевода долга лизингополучателя: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 592.

*(299) СЗ РФ. 1998. N 30. Ст. 3610.

*(300) Подробнее см.: Федорченко В.Н. Лизинг в "оборонке" // ЭЖ-Юрист. 2007. N 18.

*(301) Недаром сугубо экономические по содержанию ст. 27, 29, 30, 32, 33 Закона о лизинге были в 2002 г. из него исключены.

*(302) Подробнее см.: Киндеева Е.А. Государственная регистрация договоров лизинга // ЭЖ-Юрист. 2006. N 23.

*(303) Если иное не предусмотрено договором финансовой аренды, арендодатель не отвечает перед арендатором за выполнение продавцом требований, вытекающих из договора купли-продажи, кроме случаев, когда ответственность за выбор продавца лежит на арендодателе. В последнем случае арендатор вправе по своему выбору предъявлять требования, вытекающие из договора купли-продажи, как непосредственно продавцу имущества, так и арендодателю, которые несут солидарную ответственность (п. 2 ст. 670 ГК).

*(304) Подробнее см.: Васильева Е. Кто отвечает за передачу предмета лизинга? // ЭЖ-Юрист. 2006. N 32.

*(305) В редакции ст. 19 Закона о лизинге, действовавшей до 2002 г., было установлено своего рода автоматическое правило о выкупе: право собственности на предмет лизинга переходит к лизингополучателю до истечения срока действия договора лизинга при условии выплаты всех лизинговых платежей, если иное не предусмотрено договором финансового лизинга. В настоящее время норма поменялась на противоположную: право выкупа возникает только в случае его прямого закрепления в договоре.

*(306) См., напр.: постановление Президиума ВАС РФ от 24 июля 2002 г. N 2319/02 // Вестник ВАС. 2002. N 12.

*(307) См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга вторая. Договоры о передаче имущества. М., 2000. С. 748-750 (автор главы - М.И. Брагинский).

*(308) См.: Мейер Д.И. Русское гражданское право: В 2 ч. Ч. 2. М., 1997. С. 272 (Классика российской цивилистики).

*(309) См.: Гражданское право. Часть вторая: учебник / отв. ред. В.П. Мозолин. М., 2004 (автор главы - Т.В. Богачева).

*(310) См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть вторая (постатейный) / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 2005. С. 359 (автор комментария - А.В. Коновалов).

*(311) См.: Холоднова О.А. Договор ссуды // Жилищно-коммунальное хозяйство: бухгалтерский учет и налогообложение. 2006. N 9.

*(312) См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 761-762 (автор главы - М.И. Брагинский).

*(313) Подробнее о понятии безвозмездных договоров см.: Романец Ю.В. Безвозмездные договоры в Гражданском кодексе Российской Федерации // Право и экономика. 1998. N 11; Астахова М.А. Возмездность и безвозмездность в гражданском праве // Современное право. 2006. N 12. Поистине фундаментальное исследование понятия безвозмездности содержится в работе: Симолин А.А. Возмездность, безвозмездность, смешанные договоры и иные теоретические проблемы гражданского права. М., 2005. С. 95-161 (Классика российской цивилистики).

*(314) См.: Гражданское право: учебник: В 3 т. Т. 2. 4-е изд., перераб. и доп. / отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. М., 2003. С. 343-344 (автор главы - А.А. Иванов).

*(315) См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть вторая (постатейный) / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 2005. С. 359 (автор комментария - А.В. Коновалов).

*(316) В литературе существует и противоположная точка зрения, согласно которой реальный договор ссуды является односторонне-обязывающим. См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 764-765 (автор главы - М.И. Брагинский; там же - обзор позиций по данному вопросу).

*(317) См.: ст. 5-10 Федерального закона от 29 декабря 1994 г. "О библиотечном деле" (с изм. и доп.) (СЗ РФ. 1995. N 1. Ст. 2; ст. 14, 56 Федерального закона от 25 июня 2002 г. "Об объектах культурного наследия (памятниках истории и культуры) народов Российской Федерации" (с изм. и доп.) // СЗ РФ. 2002. N 26. Ст. 2519); ст. 24, 36З К; ст. 30, 109 ЖК; п. 5 Положения о Музейном фонде Российской Федерации, утв. постановлением Правительства РФ от 12 февраля 1998 г. N 179 (с изм. и доп.) // СЗ РФ. 1998. N 8. Ст. 949.

*(318) См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. Т. 2. М., 2005. С. 142 (Серия "Классика российской цивилистики"); Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Часть третья. Договоры и обязательства. М., 2003. С. 318 (Классика российской цивилистики).

*(319) См.: Гражданское право: учебник. В 3 т. Т. 2. 4-е изд., перераб. и доп. / отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. М., 2003. С. 344 (автор главы - А.А. Иванов); Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть вторая (постатейный) / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 2005. С. 359-360 (автор комментария - А.В. Коновалов);

*(320) Это подтверждается тем, что юридическая природа данных прав по-разному оценивается в отдельных главах учебника.

*(321) Мейер Д.И. Русское гражданское право. В 2 ч. М., 2003. С. 627-628 (Классика российской цивилистики).

*(322) См.: Романец Ю.В. Указ. соч.; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 776 (автор главы - М.И. Брагинский). Противоположное мнение, объясняющее причины нераспространения нормы п. 4 ст. 575 ГК на отношения ссуды, см.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть вторая (постатейный) / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 2005. С. 363 (автор комментария - А.В. Коновалов).

*(323) В ГК РСФСР 1964 г. такая норма присутствовала (ст. 346). Субссуда широко применяется и в наше время. Например, в результате межбиблиотечного обмена библиотека-ссудополучатель передает полученные ею в безвозмездное пользование книги своим читателям - субссудополучателям.

*(324) См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 790 (автор главы - М.И. Брагинский).

*(325) Этим право безвозмездного пользования отличается от права аренды, переход которого по наследству по общему правилу допускается, если арендатором недвижимого имущества выступает гражданин (ст. 617 ГК).

*(326) См.: Синайский В.И. Русское гражданское право. М., 2002. С. 397-398 (Классика российской цивилистики); Шершеневич Г. Ф.Указ. соч. С. 142-143.

*(327) Подробнее см.: Косоруков А.А. Безвозмездное пользование жилыми помещениями // Журнал российского права. 2006. N 10.

*(328) Об идентификации недвижимого имущества для целей ссуды см.: Исрафилов И. Безвозмездное пользование недвижимым имуществом // Законность. 2000. N 12.

*(329) Впрочем, исходя из этого нет препятствий для признания предметом ссуды и потребляемых вещей, однако при условии, что их использование не будет связано с употреблением и они индивидуализированы (например, горюче-смазочные материалы в специальной таре становятся предметом ссуды в целях экспонирования на профессиональной выставке).

*(330) См.: Победоносцев К.П. Указ. соч. С. 320.

*(331) Иногда федеральные органы исполнительной власти в соответствии с законом утверждают формы договоров ссуды в нормативном порядке. См.: приказ Минкультуры России от 28 июля 2000 г. N 471 "Об утверждении формы договора о передаче музейных предметов и музейных коллекций, входящих в состав государственной части Музейного фонда Российской Федерации и являющихся федеральной собственностью, в безвозмездное пользование"// БНА. 2001. N 7.

*(332) См.: Гражданское право: учебник. В 3 т. Т. 2. 4-е изд., перераб. и доп. / отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. М., 2003. С. 347 (автор главы - А.А. Иванов).

*(333) СЗ РФ. 1997. N 30. Ст. 3594.

*(334) Такого же мнения придерживаются и практики. См.: Бизнес-адвокат. 2001. N 15.

*(335) Интересно, что согласно ст. 344 ГК РСФСР 1964 г. ссудополучатель имел право требовать передачи самой вещи.

*(336) При этом недостатки, возникшие после передачи вещи, находятся в зоне ответственности ссудополучателя и охватываются его риском (ст. 696 ГК).

*(337) Подробное обоснование ограниченного характера ответственности ссудодателя в этом случае см.: Симолин А.А. Указ. соч. С. 258-266.

*(338) Данная норма фактически воспроизводит аналогичное правило, содержавшееся в дореволюционном гражданском законодательстве: "Если образ употребления ссужаемого имущества не определен в договоре, то, во всяком случае, взявший оную в ссуду должен пользоваться им сообразно его предназначению, так, чтобы оно могло быть возвращено хозяину в том же состоянии и виде, в каком было получено". См.: Законы гражданские... / сост. И.М. Тютрюмов. С. 398.

*(339) См.: Победоносцев К.П. Указ. соч. С. 319; Симолин А.А. Указ. соч. С. 268-270. Впрочем, подобное решение вопроса в действующем Гражданском кодексе не без оснований критикуется в литературе. См., напр.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 786-787 (автор главы - М.И. Брагинский); Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть вторая (постатейный) / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 2005. С. 365 (автор комментария - А.В. Коновалов).

*(340) См.: Гражданское право: учебник. В 3 т. Т. 2. 4-е изд., перераб. и доп. / отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. М., 2003. С. 353 (автор главы - А.А. Иванов).

*(341) Обоснование недопустимости оспаривания безвозмездного характера ссуды фактом повышенных расходов ссудополучателя см. также: Симолин А.А. Указ. соч. С. 124, 128.

*(342) См.: постановление Президиума ВАС РФ от 12 декабря 2005 г. N 10678/05 // Вестник ВАС. 2006. N 5.

*(343) Ведомости РФ. 1993. N 3. Ст. 99.

*(344) Ведомости РФ. 1991. N 28. Ст. 959.

*(345) СЗ РФ. 1996. N 25. Ст. 2963.

*(346) В состав рабочей группы, которую возглавлял П.В. Крашенинников, входили такие известные специалисты по жилищному праву, как Б.М. Гонгало, Ю.К. Толстой и др.

*(347) СЗ РФ. 2005. N 1 (ч. I). Ст. 15.

*(348) СЗ РФ. 2005. N 1 (ч. I). Ст. 41.

*(349) СЗ РФ. 1998. N 29. Ст. 3400.

*(350) СЗ РФ. 2002. N 43. Ст. 4188.

*(351) СЗ РФ. 2005. N 1 (ч. I). Ст. 16.

*(352) СЗ РФ. 2006. N 5. Ст. 546.

*(353) СЗ РФ. 2005. N 22. Ст. 2126.

*(354) СЗ РФ. 2006. N 6. Ст. 702.

*(355) Там же. Ст. 697.

*(356) СЗ РФ. 2006. N 34. Ст. 3680.

*(357) СЗ РФ. 2005. N 51. Ст. 5547.

*(358) Вестник Законодательного собрания Санкт-Петербурга. 2006. N 7.

*(359) Вестник Законодательного собрания Санкт-Петербурга. 2005. N 10.

*(360) Вестник Законодательного собрания Санкт-Петербурга. 2004. N 10.

*(361) Санкт-Петербургские ведомости. 2005. 21 июля.

*(362) СЗ РФ. 2006. N 26. Ст. 2876.

*(363) СЗ РФ. 1995. N 18. Ст. 1708.

*(364) СЗ РФ. 1995. N 27. Ст. 2622.

*(365) СЗ РФ. 1998. N 15. Ст. 1794.

*(366) СЗ РФ. 1998. N 45. Ст. 5603.

*(367) СЗ РФ. 2001. N 22. Ст. 2276.

*(368) См.: сборник постановлений Пленумов Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по гражданским делам / cост. А.П. Сергеев. 3-е изд. 2004. С. 480.

*(369) См.: Хозяйство и право. 1992. N 1.

*(370) См.: Бюллетень Верховного Суда РФ. 1993. N 11.

*(371) См.: Вестник Администрации Санкт-Петербурга. 2005. N 10.

*(372) СЗ РФ. 2005. N 33. Ст. 3430.

*(373) СЗ РФ. 1997. N 42. Ст. 4787.

*(374) СЗ РФ. 2004. N 38. Ст. 3803.

*(375) СЗ РФ. 1996. N 48. Ст. 5369.

*(376) Ведомости РФ. 1992. N 3. Ст. 89.

*(377) СЗ РФ. 2003. N 40. Ст. 3822.

*(378) Прямое указание о применении норм ЖК о договоре социального найма к отношениям по пользованию жилыми помещениями содержится лишь в ст. 7 Вводного закона к ЖК, но оно касается лишь помещений в жилых домах, принадлежавших государственными муниципальным предприятиям (учреждениям) и используемых в качестве общежитий при условии их передачи в ведение органов местного самоуправления.

*(379) Согласно ст. 11 Закона СПб от 5 мая 2006 г. "О жилищной политике Санкт-Петербурга" жилые помещения государственного жилищного фонда Санкт-Петербурга, которые на момент вступления в силу настоящего Закона используются для проживания граждан на условиях возмездного пользования, предоставлены гражданам, иным лицам во владение и (или) в пользование по договорам найма, аренды и иным договорам, составляют жилищный фонд коммерческого использования Санкт-Петербурга. Хотя данное решение и не является оптимальным, оно все же лучше той модели, которая заложена в ЖК.

*(380) Указанный вопрос в сущности тоже решается общими собраниями ЖСК и ТСЖ, к компетенции которых отнесены реорганизация и ликвидация ЖСК и ТСЖ.

*(381) Пожалуй, единственным разумным обоснованием данного решения может служит лишь то, что понятия "кондоминиум" и "товарищество собственников жилья" часто неправомерно отождествлялись не только на практике, но даже в нормативных актах, хотя первое обозначает объект права (имущество), а второе - субъект, управляющий этим имуществом.

*(382) В настоящее время ситуация в жилищной сфере не слишком изменилась. Так, на 1 января 2007 г. в Санкт-Петербурге на учете нуждающихся в жилых помещениях состояли 272,4 тыс. семей (645,2 тыс. чел.), из них 35% - ветераны Великой Отечественной войны, жители блокадного Ленинграда, многодетные семьи, дети-сироты, инвалиды, лица, страдающие тяжелыми формами хронических заболеваний. 1035,1 тыс. кв.м общей площади объектов жилищного фонда в Санкт-Петербурге является аварийным или непригодным для проживания. Всего в многоквартирных домах, являющихся аварийными, и жилых помещениях, являющихся непригодными для проживания, проживали 15,3 тыс. семей (36,6 тыс. чел.). 10,6% жилищного фонда Санкт-Петербурга составляют коммунальные квартиры, в которых проживали 329 тыс. семей (700 тыс. чел.) (см.: постановление правительства СПб от 29 мая 2007 г. N 593 "О концепции государственной жилищной политики Санкт-Петербурга на 2007-2011 годы" // Вестник администрации Санкт-Петербурга. 2007. N 7.

*(383) Например, в соответствии со ст. 1 Закона СПб от 30 июня 2005 г. "О порядке ведения учета граждан в качестве нуждающихся в жилых помещениях и предоставления жилых помещений по договорам социального найма в Санкт-Петербурге" помимо малоимущих граждан на учет принимаются многодетные семьи, имеющие трех и более несовершеннолетних детей; ветераны Великой Отечественной войны и ветераны боевых действий; инвалиды и семьи, имеющие детей-инвалидов; Герои Советского Союза, Герои Российской Федерации, полные кавалеры ордена Славы, Герои Социалистического Труда, полные кавалеры ордена Трудовой Славы и совместно проживающие с ними члены их семей; реабилитированные граждане.

*(384) СЗ РФ. 2006. N 25. Ст. 2736.

*(385) Едва ли можно признать удачной и саму формулировку "в общей сложности", поскольку она порождает больше вопросов, чем дает ответов.

*(386) Вестник Законодательного собрания Санкт-Петербурга. 2000. N 10.

*(387) СЗ РФ. 2005. N 1 (ч. I). Ст. 41.

*(388) Согласно первоначальной редакции ст. 2 Вводного закона к ЖК отменить приватизацию жилых помещений намечалось с 1 января 2007 г.

*(389) То обстоятельство, что часть государственного (муниципального) жилья может сдаваться в коммерческий наем, в данном случае не имеет практического значения.

*(390) См.: Правила установления и определения нормативов потребления коммунальных услуг, утв. постановлением Правительства РФ от 23 мая 2006 г. N 306 // СЗ РФ. 2006. N 22. Ст. 2338.

*(391) См.: Правила предоставления коммунальных услуг гражданам, утв. постановлением Правительства РФ от 23 мая 2006 г. N 307 // СЗ РФ. 2006. N 23. Ст. 2501.

*(392) См.: Правила изменения размера платы за содержание и ремонт жилого помещения в случае оказания услуг и выполнения работ по управлению, содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирном доме ненадлежащего качества и (или) с перерывами, превышающими установленную продолжительность, утв. постановлением Правительства РФ от 13 августа 2006 г. N 491 // СЗ РФ. 2006. N 34. Ст. 3680.

*(393) СЗ РФ. 2005. N 36. Ст. 3706.

*(394) См.: Федеральные стандарты оплаты жилого помещения и коммунальных услуг на 2008-2010 годы, утв. постановлением Правительства РФ от 26 июня 2007 г. N 405 // СЗ РФ. 2007. N 27. Ст. 3292.

*(395) Закон СПб от 11 июля 2005 г. "О плате за содержание и ремонт общего имущества в многоквартирном доме" устанавливает размер указанной платы не только для нанимателей жилых помещений по договорам социального найма, но и для собственников жилых помещений, которые не приняли решение о выборе способа управления многоквартирным домом.

*(396) Строго говоря, обмен жилой площади приводит к прекращению одних жилищных правоотношений и возникновению других. Однако в методических целях вопрос об обмене жилыми помещениями целесообразно рассмотреть в главе, посвященной изменению жилищных правоотношений.

*(397) Можно, конечно, предположить, что отказ от раздела жилой площади продиктован желанием поставить заслон росту числа коммунальных квартир. Однако данное "достижение" едва ли соизмеримо с теми негативными последствиями, к которым способен привести тотальный запрет раздела жилой площади. Ведь ни для кого не является секретом, что раздел жилой площади нередко выступает единственно возможным цивилизованным способом разрешения конфликтной ситуации в семье.

*(398) Это не означает, что обмен жилой площади социального назначения на жилую площадь частного жилищного фонда вообще недопустим. Такой обмен может быть произведен, но не нанимателями, а самими собственниками жилых помещений. Так, в соответствии со ст. 23 Закона СПб от 5 мая 2006 г. "О жилищной политике Санкт-Петербурга" договоры мены жилых помещений государственного жилищного фонда Санкт-Петербурга на жилые помещения частного жилищного фонда от имени Санкт-Петербурга заключает специализированная организация на основании решения правительства Санкт-Петербурга.

*(399) Урегулирование этих вопросов в ЖК еще раз показывает, что составителям проекта ЖК не удалось (или не дали) провести более четкого разграничения сфер действия ГК и ЖК.

*(400) Аналогичное основание предусмотрено ст. 239 ГК, хотя условия выкупа земельного участка являются иными. В этих условиях следует исходить из приоритета нормы, закрепленной ст. 32 ЖК.

*(401) Конституционность данных изменений в законодательстве применительно к правам тех бывших членов семьи собственника жилого помещения, которые возникли до 1 января 2005 г., рассматривалась Конституционным Судом РФ, который пришел к выводу о том, что п. 2 ст. 292 ГК (в ред. от 30 декабря 2004 г.) и ч. 4 ст. 31 ЖК "не могут рассматриваться как не совместимые с конституционными принципами правового регулирования владения, пользования и распоряжения жилыми помещениями и не обеспечивающие защиту конституционного права на жилище" (см.: определение Конституционного Суда РФ от 3 ноября 2006 г. N 455-О).

*(402) См.: Закон РФ от 7 февраля 1992 г. "О защите прав потребителей" в ред. Федерального закона от 9 января 1996 г. (с изм. и доп.) // СЗ РФ. 1996. N 3. Ст. 140; Градостроительный кодекс РФ от 29 декабря 2004 г. (с изм. и доп.) / СЗ РФ. 2005. N 1 (ч. I). Ст. 16; Федеральный закон от 17 ноября 1995 г. "Об архитектурной деятельности в Российской Федерации" (с изм. и доп.) // СЗ РФ. 1995. N 47. Ст. 4473; Федеральный закон от 25 февраля 1999 г. "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" (с изм. и доп.) // СЗ РФ. 1999. N 9. Ст. 1096; Федеральный закон от 30 декабря 2004 г. "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (с изм. и доп.) // СЗ РФ. 2005. N 1 (ч. I). Ст. 40; Федеральный закон от 21 июля 2005 г. "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (с изм. и доп.) // СЗ РФ. 2005. N 30 (ч. I). Ст. 3105.

*(403) Cм.: Брагинский М.И. Договор подряда и подобные ему договоры. М., 1999. С. 202 и след.

*(404) Не все авторы признают существенными для договора подряда условия о начальном и конечном сроке выполнения работы (см.: Гражданское право. В 4 т. / под ред. Е.А. Суханова. М., 2006. Т. 3. С. 620, 623, автор главы - А. Е. Шерстобитов; Гражданское право РФ. Т. II / под ред. О.Н. Садикова. М., 2007. С. 160-161, автор главы - Ю.В. Романец). Однако согласиться с этим нельзя: a) требование абз. 1 п. 1 ст. 708 ГК о необходимости согласования сроков выполнения работы является императивным; б) перечень существенных условий того или иного договора (в том числе подряда) не всегда исчерпывается рамками формального определения данного договора; в) правило п. 2 ст. 314 ГК рассчитано только на те случаи, когда условие о сроке исполнения обязательства не относится к числу объективно существенных условий договора.

*(405) Службы единого заказчика по подрядному строительству жилых домов, объектов культурно-бытового назначения и коммунального хозяйства известны давно. Единому заказчику, функции которого прежде возлагались на исполкомы Советов народных депутатов, передавались в порядке долевого участия капитальные вложения на условиях последующего распределения подрядного результата между участниками строительства пропорционально переданным ими средствам.

*(406) См.: Федеральный закон от 24 июня 1998 г. "Об отходах производства и потребления" (с изм. и доп.) // СЗ РФ. 1998. N 26. Ст. 3009.

*(407) Передавая вещь заказчику, подрядчик исполняет одну из своих основных договорных обязанностей - сдать результат работы (см. п. 1 ст. 702 ГК). Вопрос о том, обладает ли такая сдача вещным эффектом в виде перехода права собственности, здесь не имеет того значения, какое имеет передача вещи в договоре купли-продажи. И как верно то, что правило п. 2 ст. 703 ГК преследует цель обязать подрядчика не только передать созданную вещь во владение заказчику, но и перенести на него право на эту вещь, не менее справедливо другое: из смысла п. 2 ст. 703 ГК вовсе не следует, что подрядчик должен обладать какими-либо правами с единственной целью перенести их на заказчика. Правило п. 2 ст. 703 ГК само по себе не способно обеспечить установление собственника подрядного результата. Решение этого вопроса (практическое значение которого исключать нельзя) зависит от ряда обстоятельств, а именно: a) от того, какая сторона предоставила материал для выполнения работы; б) от юридической заменимости (незаменимости) материала; в) от принадлежности вновь созданной вещи к числу движимого или недвижимого имущества; г) от индивидуализированности вновь созданной движимой вещи и особенностей установления момента перехода права собственности. Именно по этой причине значение правила п. 2 ст. 703 ГК не стоит абсолютизировать (подробнее см.: Ровный В.В. Размышления о праве собственности и рисках гибели (повреждения) имущества в договоре подряда // Цивилистические записки. М., 2005. Вып. 4. С. 55-66).

*(408) См.: Гражданское право РФ. Т. II / под ред. О.Н. Садикова. М., 2007. С. 160 (автор главы - Ю.В. Романец).

*(409) Указание на материалы сегодня исчезло из определения договора подряда (см. п. 1 ст. 702 ГК). Такой подход рационален: буквальное толкование в соответствующей части ст. 350 ГК 1964 г. позволяло не всем авторам считать подрядными договоры, в которых осуществление работы не было сопряжено с использованием материала (подробнее см.: Советское гражданское право. В 2 ч. / под ред. В.А. Рясенцева. М., 1987. Ч. 2. С. 165, автор главы - В.Г. Вердников). Некоторые авторы и сегодня противопоставляют собственно договорам подряда (направленным на создание вещей) договоры по выполнению работ (направленные на изменение потребительских свойств вещей) (см.: Гражданское право. В 3 т. / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 2006. Т. 2. С. 361, автор параграфа - М.В. Кротов).

*(410) Принимая во внимание выделенные признаки подрядного результата, нельзя согласиться с тем, что предметом договора подряда может быть деятельность массажиста (см.: Гражданское право. В 3 т. / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 2006. Т. 2. С. 364-365, автор параграфа - М В. Кротов). Эффект такой деятельности не подлежит сдаче и приемке, является нематериальным, не способен к автономному существованию, поглощается (усваивается) заинтересованным лицом непосредственно в процессе осуществления данной деятельности, не может быть объектом гарантии со стороны исполнителя, а потому деятельность массажиста - суть услуга (медицинская, оздоровительная и проч.), возмездное оказание которой опосредуют правила гл. 39 ГК. В то же время весьма сомнительно признание в качестве оказанной услуги поставленной стоматологом пломбы (см.: Гражданское право. Ч. 2 / под ред. В.П. Мозолина. М., 2004. С. 286, автор параграфа - А.А. Рябов). Данный результат (как и результат в виде удаленного зуба или проведенного протезирования) является материализованным, способным к сдаче и приемке и к автономному (от деятельности врача) существованию, а уважающий себя врач гарантирует качество проведенного лечения. Тот факт, что результат деятельности стоматолога именно сдается и принимается, подтверждают разные обстоятельства, в том числе визуальный осмотр полученного результата и доводка поставленной пломбы посредством ее шлифовки, исходя из субъективных пожеланий пациента, а с объективной стороны - данные рентгенографии, показывающие и доказывающие, все ли имеющиеся каналы депульпированного зуба подверглись пломбировке, насколько глубоко относительно верхушки корня введен пломбировочный материал и какая часть канала (и по какой причине) осталась полой, а также не оставлен ли пациенту "на память" каналонаполнитель и проч. Эти же обстоятельства доказывают и качество проведенного лечения, а заодно свидетельствуют в пользу наличия здесь именно работы. Многочисленные примеры на этот счет дает и практика ортодонтии. Одновременно нельзя не признать, что поскольку нередко стоматологическая помощь носит комплексный характер, она опосредуется единым смешанным договором, комбинирующим элементы договоров на оказание услуги и на выполнение работы (см. п. 3 ст. 421 ГК).

*(411) De lege lata правило абз. 2 п. 6 ст. 709 ГК рассматривается в контексте регулирования вопросов твердой сметы, что формально ставит под сомнение известный тезис о его универсальности и применимости также и к случаям приблизительной сметы (см.: Гражданское право. В 4 т. / под ред. Е.А. Суханова. М., 2006. Т. 3. С. 622, автор главы - А.Е. Шерстобитов; Комментарий к Гражданскому кодексу РФ, части второй / под ред. В.П. Мозолина, М.Н. Малеиной. М., 2006. С. 378, автор комментируемого параграфа - А.А. Рябов; Гражданское право РФ. Т. II / под ред. О.Н. Садикова. М., 2007. С. 162, автор главы - Ю.В. Романец).

*(412) В § 1 гл. 37 ГК (в отличие от правил § 1 гл. 30 ГК) в отношении результата работы не предусмотрено существование срока годности, однако: a) особенность данного срока в том и состоит, что в соответствующих случаях его установление - обязанность изготовителя (в том числе изготовителя-подрядчика); б) возможность существования срока годности при выполнении работ (и в отношении их результатов) предусматривает Закон о защите прав потребителей (см. п. 4, 5 ст. 5), именно о годности результатов выполняемой работы говорится и в абз. 4 п. 1 ст. 716 ГК; в) диспозитивность ст. 724 ГК, посвященной срокам обнаружения недостатков выполненной работы (см. ее п. 1), как видно, не исключает существования и других сроков. В связи с этим наличие у результата работы срока годности должно означать, что в течение данного срока и при условии соблюдении заказчиком всех правил использования данного результата (температурный режим, влажность и проч.) подрядчик обязуется обеспечить его качество, а заказчик - вправе предъявить к подрядчику требования, связанные с его недостатками, если эти недостатки были обнаружены в течении срока годности. Такое существенное дополнение правил ст. 724 ГК необходимо потому, что заказчики соответствующих товаров находятся в худшем положении, нежели их покупатели, для исправления чего приходится всякий раз использовать п. 4 ст. 477 ГК, прибегая к аналогии закона.

*(413) Подробнее см.: Ровный В.В. Принцип взаимного сотрудничества сторон при исполнении обязательств в отечественном гражданском праве // Правоведение. 2000. N 1.

*(414) Подробный анализ ст. 705 ГК см.: Ровный В.В. Размышления о праве собственности и рисках гибели (повреждения) имущества в договоре подряда. С. 41-74.

*(415) Исключением из правила абз. 3 п. 1 ст. 705 ГК, которое формулирует сам закон, является риск случайной гибели (повреждения) объекта строительства, составляющего предмет договора строительного подряда. Данный риск несет подрядчик, и это условие не может быть изменено соглашением сторон (см. п. 1 ст. 741 ГК).

*(416) Между тем давно известно суждение о необходимости дифференциации риска гибели (повреждения) имущества при простом случае и при непреодолимой силе (см.: Отдельные виды обязательств / под ред. К.А. Граве, И.Б. Новицкого. М., 1954. С. 230, автор главы - И.Л. Брауде).

*(417) Известен более узкий подход к пониманию риска, основанный на необходимости исключения ответственности не только сторон договора, но и третьих лиц (см.: Гражданское право РФ. Т. II / под ред. О.Н. Садикова. М., 2007. С. 169, сноска; автор главы - Ю.В. Романец). Подробнее см.: Хаскельберг Б.Л., Ровный В.В. Индивидуальное и родовое в гражданском праве. М., 2004. С. 109-110.

*(418) Заметным исключением является риск консервации объекта строительства из-за приостановки работ (возникшей по не зависящим от сторон причинам и не позволившей получить согласованный результат - завершенный строительством объект), который однозначно лежит на заказчике (см. ст. 752 ГК).

*(419) Иллюстративен следующий пример. Подрядчик пробурил скважину, которая не была принята в эксплуатацию, а потому возник вопрос об оплате выполненной работы. Обстоятельства дела были таковы: подрядчик осуществлял разведочное бурение, все условия договора и проекта выполнил, никаких гарантий не давал (а значит, заказчик сознательно допускал возможный отрицательный результат мероприятия, т.е. шел на риск). Оплате, таким образом, подлежала сама работа по бурению скважины как таковая, безотносительно к возможности последующей эксплуатации данной скважины. Учитывая, что работа велась без гарантии, риск случайной невозможности окончания работы, лежащий на подрядчике, имел отношение к самой скважине, но не к вопросам ее эксплуатации. Это значит, что риск невозможности ее эксплуатации принадлежал заказчику, который должен был оплатить выполненную работу (подробнее см.: Ойгензихт В.А. Проблема риска в гражданском праве. Часть общая. Душанбе, 1972. С. 79).

*(420) Подробнее о множественности лиц в обязательстве см.: Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. М., 1950. С. 202-219 (автор главы - И.Б. Новицкий).

*(421) Подробнее о понятии и сущности толлинга см.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 3. М., 2002. С. 32-34; Гражданский кодекс РФ. Ч. 1: научн.-практ. коммент. / под ред. т.е. Абовой, А.Ю. Кабалкина, В.П. Мозолина. М., 1996. С. 356 (автор комментируемой главы - А.А. Рубанов); Чернов В.М. Толлинг и его правовая природа // Правовые проблемы укрепления российской государственности / под ред. В.Ф. Воловича. Томск, 2000. Ч. 1. С. 142-146.

*(422) Подробнее см.: Гражданское право. Ч. 2 / под ред. В.П. Мозолина. М., 2004. С. 288-289 (автор параграфа - А.А. Рябов).

*(423) См.: Фархтдинов Я.Ф. Законодательство и судебная практика по некоторым видам бытового обслуживания. Казань, 1983. С. 18.

*(424) См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (учебно-практический). Части первая, вторая, третья / под ред. С.А. Степанова. М., 2006. С. 673 (автор - Мурзин Д.В.). Иную точку зрения занимает М.И. Брагинский, отводя в горизонтальной иерархии законодательства о бытовом подряде законодательству о защите прав потребителей приоритетное место по отношению к общим положениям ГК о подряде и обязательствах. См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья. Договоры о выполнении работ и оказании услуг. С. 80-81.

*(425) Ведомости РФ. 1992. N 15. Ст. 766.

*(426) СЗ РФ. 2000. N 2. Ст. 150.

*(427) СЗ РФ. 2002. N 52 (ч. I). Ст. 5140.

*(428) СЗ РФ. 1997. N 34. Ст. 3979.

*(429) СЗ РФ. 2001. N 17. Ст. 1712.

*(430) СЗ РФ. 2006. N 23. Ст. 2501.

*(431) Бюллетень Верховного Суда РФ. N 7. 1995.

*(432) В литературе отдельные ученые относят некоммерческие организации к числу подрядчиков рассматриваемого договора. См., напр.: Гражданское право: учебник в 3 т. 4-е изд. / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. С. 379 (автор параграфа - М.В. Кротов); Мищенко Е.А. Публичный договор подряда // Юрист. 2003. N 7. С. 26-30. С такой позицией трудно согласиться. Основная деятельность и разрешенная в установленном порядке предпринимательская деятельность некоммерческих организаций в конечном итоге направлены на достижение различных общественных благ (п. 2 ст. 2 Федерального закона "О некоммерческих организациях"), а не личных потребностей граждан.

*(433) Такой вывод следует из содержания п. 1 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 сентября 1994 г. "О практике рассмотрения судами дел о защите прав потребителей", предусматривающего пределы применения законодательства о защите прав потребителей // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1995. N 7.

*(434) В соответствии со ст. 768 ГК должен быть принят лишь специальный закон о подряде для государственных нужд.

*(435) СЗ РФ. 1999. N 9. Ст. 1096.

*(436) Ведомости РФ. 1991. N 29. Указанный Закон сохраняет силу в части, не противоречащей Федеральному закону "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений".

*(437) СЗ РФ. 1999. N 28. Ст. 3493.

*(438) СЗ РФ. 2005. N 1 (ч. I). Ст. 16.

*(439) СЗ РФ. 1995. N 47. Ст. 4473.

*(440) См., напр.: Закон РФ от 10 января 2002 г. "Об охране окружающей среды" // СЗ РФ. 2002. N 2. Ст. 133; Федеральный закон от 30 марта 1999 г. "О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения" // СЗ РФ. 1999. N 14. Ст. 1650; 2002. N 1 (ч. I). Ст. 2; Федеральный закон от 21 июля 2005 г. "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" // СЗ РФ. 2005. N 30 (ч. 1). Ст. 3105 и др.

*(441) СЗ РФ. 2007. N 11. Ст. 1336.

*(442) СЗ РФ. 2001. N 43. Ст. 4097.

*(443) БНА. 1995. N 7. С. 12.

*(444) БНА. 1993. N 8. С. 33.

*(445) Вестник Администрации Санкт-Петербурга. 1997. N 1.

*(446) Подробнее об этом см. § 4 настоящей главы.

*(447) Надлежит учитывать, что не все из указанных последствий относятся к мерам гражданско-правовой ответственности в ее точном смысле.

*(448) Составители проекта части второй ГК исходили из необходимости принятия такого закона, но в последний момент соответствующая статья из проекта Кодекса была исключена. Этим отчасти объясняется то, что в § 4 гл. 37 ГК решаются лишь самые общие вопросы о договорах подряда на выполнение проектных и изыскательских работ.

*(449) В строгом смысле мерой гражданско-правовой ответственности является лишь последняя из названных санкций, а именно взыскание убытков.

*(450) СЗ РФ. 1999. N 9. Ст. 1096.

*(451) СЗ РФ. 1994. N 34. Ст. 3540.

*(452) СЗ РФ. 2005. N 30 (ч. I). Ст. 3105.

*(453) См., напр.: Федеральный закон от 27 декабря 1995 г. "О государственном оборонном заказе" // СЗ РФ.1996. N 1. Ст. 6.

*(454) СЗ РФ. 1993. N 34. Ст. 3189.

*(455) В соответствии с Указанием ЦБ России от 20 июня 2007 г. "О предельном размере расчетов наличными деньгами и расходовании наличных денег, поступивших в кассу юридического лица или кассу индивидуального предпринимателя" предельный размер расчетов наличными деньгами составляет сумму, не превышающую 100 тыс. руб. (см.: Вестник Банка России. 2007. N 39).

*(456) В соответствии с распоряжением Правительства РФ от 20 февраля 2006 г. N 229-р адрес официального сайта Российской Федерации в сети Интернет для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд - www.zakupki.gov.ru // СЗ РФ. 2006. N 9. Ст. 1054.

*(457) Иногда в литературе указывается, что предметом рассматриваемых договоров является "не результат работ, а работы как таковые" (см.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая. Текст, комментарии, алфавитно-предметный указатель / под ред. О.М. Козырь, А.Л. Маковского, С.А. Хохлова. М., 1996. С. 387). С этим трудно согласиться, так как, во-первых, заказчиков интересует все же результат работ, пусть даже отрицательный, а не работы как таковые, и, во-вторых, во многих нормах закона (см. ст. 772-775, 778 ГК) говорится именно о результате работ.

*(458) БНА. 1988. N 5. С. 11-16. См. также: Примерные государственные контракты на выполнение научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ по государственному оборонному заказу, утв. постановлением Правительства РФ от 23 января 2004 г. N 41 // СЗ РФ. 2004. N 5. Ст. 378.

*(459) В системе римского частного права договор найма услуг (locatio-conductio optrarum) являлся одним из видов договора найма, наряду с договорами найма вещей (locatio-conductio rerum) и наймом работ (locatio-conductio operis). Объединение в один договорный тип проводилось по единому для данных договоров родовому признаку, в качестве которого традиционно выделялась передача во временное пользование определенного блага (см.: Гримм Д.Д. Лекции по догме римского права. М., 2003. С. 389-390, 393; Дернбург Г. Пандекты. Обязательственное право. М., 1900. С. 360; Римское частное право: учебник / под ред. И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского. М., 1999. С. 445, 456-458).

*(460) О генезисе развития конструкции договора найма услуг (договора личного найма) подробнее см.: Степанов Д.И. Услуги как объект гражданских прав. М., 2005. С. 41-166.

*(461) См.: Степанов Д.И. Указ. соч. С. 182-184.

*(462) В отличие от обязательств по выполнению работ, которые конструируются законодателем как "обязательства достижения результата".

*(463) СЗ РФ. 1999. N 29. Ст. 3697.

*(464) СЗ РФ. 2005. N 17. Ст. 1556.

*(465) На этом основании отдельные авторы относят обязательства из договоров перевозки и хранения к обязательствам по выполнению работ (см.: Кротов М.В. Обязательства по оказанию услуг в советском гражданском праве. Л., 1990. С. 44). Подобный подход сомнителен, поскольку никакого овеществленного результата деятельность перевозчика или хранителя не создает.

*(466) См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договоры о выполнении работ и оказании услуг. Книга третья // Договорное право. М., 2002. С. 217-219; Романец Ю.В. Система договоров в гражданском праве России. М., 2001. С. 81-82; Санникова Л.В. Услуги в гражданском праве России. М., 2005. С. 122-124; Степанов Д.И. Услуги как объект гражданских прав. С. 200-205; Шаблова Е.Г. Перспективы развития правового института возмездного оказания услуг // Журнал российского права. 2000. N 2. С. 63.

*(467) См.: п. 2 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 29 сентября 1999 г. N 48 "О некоторых вопросах судебной практики, возникающих при рассмотрении споров, связанных с договорами на оказание правовых услуг" // Вестник ВАС. 1999. N 11. См. также: постановление Президиума ВАС РФ от 2 декабря 2003 г. N 11406/03 // Вестник ВАС. 2004. N 5; постановление Президиума ВАС РФ от 24 июля 2001 г. N 921/01 // Вестник ВАС. 2001. N 11.

*(468) См.: постановление Конституционного Суда РФ от 23 января 2007 г. N 1-П "О проверке конституционности положений пункта 1 статьи 779 и пункта 1 статьи 781 ГК РФ" // СЗ РФ. 2007. N 6. Ст. 828.

Следует отметить, что, хотя поводом для обращения в Конституционный Суд РФ послужила проблема "гонораров успеха" в договорах на оказание правовых услуг, для обоснования своего вывода Конституционный Суд РФ дал толкование ст. 779, 781 ГК. Это толкование должно использоваться применительно к любому договору на оказание услуг независимо от их вида.

*(469) См., напр.: Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву // Избранные труды по гражданскому праву. В 2-х т. Т. I. М., 2002. С. 227, 230.

*(470) См.: Гражданское право. Т. 2: учебник. 4-е изд., перераб. и доп. / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 2003. С. 634 (автор главы - М.В. Кротов). В качестве иллюстрации своего подхода М.В. Кротов приводит договор поручения, указывая, что "если поручение выполняется безвозмездно, то выдача доверенности сама по себе обязательственно-правовых отношений между доверителем и поверенным не порождает. В то же время они связаны договором, который как юридический факт служит основанием для совершения поверенным определенных действий от имени и за счет доверителя и при известных обстоятельствах может вызвать обязательства доверителя и поверенного по отношению друг к другу (если, например, поверенный вышел за пределы полномочий, очерченных в доверенности, или действовал в ущерб доверителю)".

Однако основной вывод М.В. Кротова вступает в противоречие с легальным определением договора поручения (п. 1 ст. 971 ГК), который с очевидностью демонстрирует существование обязательства поверенного совершить определенные юридические действия. Приводимая же автором аргументация лишь подчеркивает спорность отстаиваемого им тезиса. Будучи односторонней сделкой, сама по себе выдача доверенности не порождает никаких обязательственных отношений между поверенным и доверителем и в рамках возмездного договора поручения. Кроме того, доверенность предназначена для обеспечения внешнего эффекта представительства. Поэтому апеллирование к ней для обоснования наличия (отсутствия) обязательственных отношений между доверителем и поверенным, т.е. внутренней стороны представительства, сомнительно.

*(471) См.: Степанов Д.И. Указ. соч. С. 169-170. Действительно, на наш взгляд, в содержании отношений заказчика и исполнителя ничего принципиально не меняется, если соответствующая услуга оказывается бесплатно. Современный оборот предоставляет достаточно большое число примеров безвозмездных услуг - диагностические консультации косметических компаний и медицинских учреждений в ходе рекламных акций, услуги по организации досуга детей (так называемые детские комнаты) при крупных торговых центрах, услуги культурно-развлекательных учреждений для детей, не достигших определенного возраста, и т.п.

*(472) Степанов Д.И. Указ. соч. С. 170-171.

*(473) См.: Голевинский В. О происхождении и делении обязательств. Варшава, 1872. С. 10, 200; Черепахин Б.Б. К вопросу о договорном принуждении в советском транспортном праве. Иркутск, 1929. С. 23; Павлов А.А. Присуждение к исполнению обязанности в натуре как способ защиты гражданских прав. СПб., 2001. С. 155-156.

*(474) См.: Романец Ю.В. Система договоров в гражданском праве России. М., 2001. С. 405. Попытка использовать для регулирования таких отношений модель договора дарения (см.: Мурзин Д.В. Моделирование безвозмездного обязательства по оказанию услуг // Цивилистические записки: межвузовский сборник научных трудов. Вып. 2. М., 2002. С. 375-376) выглядит менее удачной и вызывает обоснованные возражения.

*(475) Несмотря на законодательную формулировку, доктрина и судебная практика данный перечень обоснованно не воспринимают в качестве исчерпывающего.

*(476) См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ соч. С. 225 (автор главы - М.И. Брагинский).

*(477) Соответствующий перечень "исключений", приведенный в п. 2 ст. 779 ГК, неудачен. Так, среди договоров, на которые правила гл. 39 ГК не распространяются, по непонятной причине оказались подряд, а также договор на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ, в рамках которых обязательств по оказанию услуг не возникает (см.: Кабалкин А.Ю. Договор возмездного оказания услуг // Российская юстиция. 1998. N 3. С. 14).

*(478) Речь идет о применении тех правил о подряде, содержание которых необусловлено признаком овеществленности и отделимости результата работ (например, ст. 709, 711, 727). Нормы об отдельных видах договора подряда могут применяться, если соответствующие признаки, послужившие основанием для специального регулирования данных видов, присутствуют в договоре возмездного оказания услуг. Так, специфика бытового подряда состоит в особенностях субъектного состава, а специфика подряда для государственных (муниципальных) нужд - в особом порядке возникновения договорных отношений. При наличии этих признаков в договоре возмездного оказания услуг к нему должны применяться соответствующие правила § 2 и 5 гл. 37 ГК (см.: Романец Ю.В. Указ соч. С. 396-397). Для сравнения: специфика строительного подряда и подряда на выполнение проектных и изыскательских работ очевидно предопределяется особенностями их предмета (результата этих работ). Данные особенности принципиально не способны появиться в возмездном оказании услуг, поэтому применение к последнему положений § 3-4 гл. 37 ГК исключено.

*(479) СЗ РФ. 2003. N 28. Ст. 2895.

*(480) СЗ РФ. 1996. N 49. Ст. 5491.

*(481) СЗ РФ. 1996. N 3. Ст. 140.

*(482) СЗ РФ. 1997. N 18. Ст. 2153.

*(483) СЗ РФ. 1996. N 3. Ст. 199.

*(484) СЗ РФ. 2001. N 29. Ст. 3016.

*(485) СЗ РФ. 2006. N 23. Ст. 2501.

*(486) СЗ РФ. 2005. N 24. Ст. 2372.

*(487) СЗ РФ. 2005. N 21. Ст. 2030.

*(488) Публичным также является договор на оказание услуг по передаче электрической энергии (п. 2 ст. 26 Федерального закона от 26 марта 2003 г. "Об электроэнергетике" (с изм. и доп.) // СЗ РФ. 2003. N 13. Ст. 1177.

*(489) См.: ст. 3, 4 Федерального закона от 7 августа 2001 г. "Об аудиторской деятельности" (с изм. и доп.) // СЗ РФ. 2001. N 33 (ч. 1). Ст. 3422.

*(490) См.: ст. 4, 15.1, 24 Федерального закона от 29 июля 1998 г. "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" (с изм. и доп.) // СЗ РФ. 1998. N 31. Ст. 3813.

*(491) См.: п. 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 29 сентября 1999 г. N 48 "О некоторых вопросах судебной практики, возникающих при рассмотрении споров, связанных с договорами на оказание правовых услуг".

*(492) См., напр.: Перечень услуг общедоступной электросвязи и общедоступной почтовой связи, государственное регулирование тарифов на которые на внутреннем рынке Российской Федерации осуществляет Федеральная служба по тарифам, утв. постановлением Правительства РФ от 24 октября 2005 г. N 637 (с изм. и доп.) // СЗ РФ. 2005. N 44. Ст. 4561; Перечень услуг присоединения и услуг по пропуску трафика, оказываемых операторами, занимающими существенное положение в сети связи общего пользования, цены на которые подлежат государственному регулированию, утв. постановлением Правительства РФ от 19 октября 2005 г. N 627 (с изм. и доп.) // СЗ РФ. 2005. N 44. Ст. 4553.

*(493) Подробнее см.: Степанов Д.И. Указ. соч. С. 223-225, 261-263.

*(494) Для выступающего в качестве исполнителя предпринимателя к числу таких обстоятельств относится действие непреодолимой силы, а для исполнителя, не являющегося предпринимателем, - отсутствие вины (пп. 1, 3 ст. 401 ГК).

*(495) См., напр.: постановление ФАС МО от 5 мая 2004 г. N КГ-А40/2972-04.

*(496) Пункт 2 ст. 782 ГК несколько некорректно называет такое возмещение "условием" одностороннего отказа.

*(497) См.: п. 2 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 21 декабря 2005 г.N 104 "Обзор практики применения арбитражными судами норм Гражданского кодекса РФ о некоторых основаниях прекращения обязательств" // Вестник ВАС. 2006. N 4. Исполнитель вправе требовать оплаты лишь таких расходов, которые понесены им в соответствии с условиями договора. Соответственно задолженность перед третьим лицом, привлекавшимся им для оказания услуг, не входит в число таких расходов, если исполнителю не предоставлено право без ведома заказчика привлекать для оказания услуг третьих лиц (см.: постановление Президиума ВАС РФ от 30 мая 2000 г. N 8079/99 // Вестник ВАС. 2000. N 8. С. 60).

*(498) Иное будет противоречить эквивалентно-возмездной сущности отношений сторон по договору (см.: Романец Ю.В. Указ. соч. С. 404-405).

*(499) "Обязательность заключения публичного договора... при наличии возможности предоставить соответствующие услуги означает и недопустимость одностороннего отказа исполнителя от исполнения обязательств по договору, если у него имеется возможность исполнить свои обязательства (предоставить лицу соответствующие услуги), поскольку в противном случае требование закона об обязательном заключении договора лишалось бы какого бы то ни было смысла и правового значения" (см.: определение Конституционного Суда РФ от 6 июня 2002 г. N 115-О Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Мартыновой Евгении Захаровны на нарушение ее конституционных прав п. 2 ст. 779 и п. 2 ст. 782 ГК РФ/ / Вестник Конституционного Суда РФ. 2003. N 1).

*(500) См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ соч. С. 237 (автор главы - М.И. Брагинский).

*(501) Шершеневич Г.Ф. Товар. Торговые сделки // Курс торгового права. Т. II. М., 2003. С. 209; Победоносцев К.П. Договоры и обязательства // Курс гражданского права. Часть третья. М., 2003. С. 409.

*(502) По транспортным обязательствам существует достаточно большая литература (см., напр.: Александров-Дольник М.К., Лучанский Ф.М. Грузовые перевозки разными видами транспорта. М., 1971; Аллахвердов М.А., Савичев Г.П. Договоры о перевозках грузов. М., 1967; Андреев В.К. Транспортное право: учеб. пособие. Калинин, 1977; Он же. Транспортно-экспедиционное обслуживание. Правовые вопросы. М., 1977; Брухис Г.Е. Транспортно-экспедиционный договор. М., 1957; Бурса Н.П., Ляндрес В.Б. Претензии и иски к транспортным организациям. М., 1985; Егиазаров В.А. Совершенствование законодательства о перевозке грузов в прямом смешанном сообщении. Казань, 1984; Левенсон Д.С. Договор аренды транспортных средств. М., 1969; Отнюкова Г.Д. Договоры на автомобильную перевозку грузов: учеб. пособие. М., 1982; Романович А.Н. Транспортные правоотношения. Минск, 1984; Савичев Г.П. Правовое регулирование перевозок народнохозяйственных грузов. М., 1986; Савичев Г.П., Витрянский В.В. Правовое обеспечение сохранности грузов при перевозках. М., 1989; Смирнов В.Т. Права и обязанности участников договора грузовой перевозки. Л., 1969; Тарасов М.А. Договор перевозки. Ростов н/Д, 1965; Он же. Транспортное право. Ростов н/Д, 1968; Фархтдинов Я.Ф. Правовое регулирование транспортно-экспедиционного обслуживания граждан. Казань, 1977; Хаснутдинов А.И. Договор транспортной экспедиции: учеб. пособие. Иркутск, 1974, и др.

*(503) О понятии транспортного обязательства см. также: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договоры о перевозке, буксировке, транспортной экспедиции и иных услугах в сфере транспорта // Договорное право. Книга четвертая. М., 2003. С. 7.

*(504) См., напр.: Советское гражданское право. Ч. II / отв. ред. В.А. Рясенцев. М., 1987. С. 226 (автор параграфа - Г.Д. Отнюкова).

*(505) Яичков К.К. Договор перевозки и его виды в советском праве // Вопросы советского транспортного права. М., 1957.

*(506) Транспорт является одной из самых высокомонополизированных отраслей экономики. Более того, некоторые виды транспорта (например, железнодорожный транспорт) представляют собой естественную монополию (ст. 4 Федерального закона от 17 августа 1995 г. "О естественных монополиях" // СЗ РФ. 1995. N 34. Ст. 3426).

*(507) Известна и такая категория, как трубопроводный транспорт, однако употребление здесь понятия "транспорт" является условным. В обязательствах вокруг так называемого трубопроводного транспорта присутствуют элементы различных обязательств: по передаче имущества (нефти, газа) и по оказанию услуг (транспортировке, хранению).

*(508) Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 203-205, 214-215.

*(509) См. также: постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 6 октября 2005 г. N 30 "О некоторых вопросах практики применения Федерального закона "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации" // Вестник ВАС. 2006. N 1.

*(510) Подробнее см.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 344-373.

*(511) Пунктом 36 УАТ 1969 г. было предусмотрено заключение годовых договоров на перевозку грузов, которые могли заключаться на трехлетний срок. Новый УАТ такой нормы уже не содержит. В ст. 118 КТМ упоминается "долгосрочный договор об организации морских перевозок грузов". В соответствии со ст. 10 УЖТ грузоотправители, грузополучатели при систематическом осуществлении перевозок грузов могут заключать с перевозчиками долгосрочные договоры об организации перевозок.

*(512) Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. Т. II. С. 213.

*(513) Подробнее см.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ соч. С. 14. См. также: Витрянский В.В. Перевозка. Транспортная экспедиция // Хозяйство и право. 1996. N 6. C. 3-22; Он же. Договор перевозки. М., 2001.

*(514) Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. Т. II. С. 213. Г.Ф. Шершеневич ссылается при этом на положение т. X ч. 1, ст. 1738, п. 3 Свода Законов Российской Империи: "Предметом договора подряда и поставки могут быть всякого рода предприятия, не противные законам, как: 1) постройка, починка, переделка и ломка зданий и вообще производство всяких работ; 2) поставка материалов, припасов и вещей; 3) перевозка людей и тяжестей, сухим путем и водой".

*(515) Шершеневич Г.Ф. Указ соч. С. 213.

*(516) Об истории развития договора перевозки в советское время см.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ соч. С. 172 и след.

*(517) Якушев В. Общие тенденции развития современного права перевозок грузов и их влияние на правовое регулирование специальных перевозок // Хозяйство и право. 1996. N 9. C. 57-68.

*(518) СЗ РФ. 1998. N 2. Ст. 218.

*(519) СЗ РФ. 2003. N 2. Ст. 169.

*(520) СЗ РФ. 2003. N 27 (ч. I). Ст. 2701.

*(521) СЗ РФ. 2001. N 33 (ч. I). Ст. 3430.

*(522) См.: Международное частное право: сб. нормативных актов. М., 1994. СССР присоединился к настоящей Конвенции Указом Президиума ВС СССР от 1 августа 1983 г. N 9763-X (с заявлением и оговоркой). Протоколом от 5 июля 1978 г. в настоящую Конвенцию внесены изменения. Российская Федерация в указанном Протоколе не участвует.

*(523) См.: Закон. 2000. N 6.

*(524) О дискуссии по правовой природе договора перевозки см.: Гражданское право: учебник. В 3 т. Т. 2. 4-е изд. / отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. М., 2006. С. 440 (авторы главы - Д.А. Медведев, В.Т. Смирнов).

*(525) Существуют разные позиции по вопросу о предмете договора перевозки грузов, которые, однако, не являются принципиально разными. Так, Д.А. Медведев и В.Т. Смирнов придерживаются мнения, что предметом договора перевозки являются услуги по доставке вверенных перевозчику материальных ценностей (грузов) в пункт назначения, при этом такие услуги включают не только собственно транспортировку грузов, но и иные действия, в частности хранение, выдачу груза получателю, нередко погрузку и выгрузку (Гражданское право. Т. 2. 4-е изд. / отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. С. 443). Г.Д. Отнюкова отмечает, что предметом договора перевозки являются транспортные услуги, особенность которых состоит в том, что они оказываются не в вещественной форме, а в форме деятельности (Советское гражданское право. Ч. II / отв. ред. В.А. Рясенцев. С. 242). При этом Г.Д. Отнюкова различает предмет договора перевозки (грузы) и предмет/объект перевозки (грузы, т.е. различные вещи: строительные материалы, продовольственные товары и др., доставляемые от отправителя получателю перевозчиком).

*(526) См.: Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. Том II. С. 211.

*(527) Там же. С. 212.

*(528) Статья 100 ВК гласит, что "перевозчиком является эксплуатант, который имеет лицензию на осуществление воздушной перевозки пассажиров, багажа, грузов или почты на основании договоров воздушной перевозки". См. также: постановление Правительства РФ от 23 июня 2007 г. "О лицензировании перевозок воздушным транспортом пассажиров и перевозок воздушным транспортом грузов, а также о совершенствовании государственного регулирования деятельности перевозчиков в сфере воздушных перевозок" // СЗ РФ. 2007.N 27. Ст. 3284.

*(529) Предполагается, что грузоотправитель и грузополучатель не совпадают в одном и том же лице.

*(530) См.: напр.: Гражданское право. В 2 т. Том II. Полутом 2: учебник / отв. ред. Е.А. Суханов. 2-е изд. М., 2005. С. 41 (автор главы - Г.П. Савичев).

*(531) Гражданское право / под ред. А. Г. Калпина. М., 1999. С. 249; Гражданское право: учебник. В 3 т. Т. 2 / отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. М., 2006. С. 443 (авторы главы - Д. А. Медведев, В. Т. Смирнов). Критику данной позиции см.: Советское гражданское право. Ч. II / отв. ред. В. А. Рясенцев. С. 241 (автор главы - Г.Д. Отнюкова).

*(532) О порядке применения сроков см.: ст. 33 УЖТ, ст. 152 КТМ, ст. 76 КВВТ, ст. 109 ВК, ст. 14 УАТ.

*(533) Пункт 3 ст. 64 ВК закрепляет императивное правило, что "плата за воздушные перевозки пассажиров, багажа, грузов и почты устанавливается перевозчиком". Это положение в силу его общего характера формально действует для перевозок транспортом любого вида, в том числе и транспортом общего пользования. Здесь просматривается уже не раз отмеченное в литературе противоречие с п. 2 и 3 ст. 790 ГК, которое в силу положения п. 2 ст. 3 ГК должно быть разрешено все-таки в пользу нормы ГК.

*(534) Форма договора фрахтования определяется в транспортных уставах и кодексах (абз. 2 ст. 787 ГК). В морском праве тайм-чартер должен быть заключен в письменной форме (ст. 118, 201 КТМ; ст. 68 КВВТ).

*(535) Детальное регулирование порядка расчетов между сторонами содержит УЖТ. Согласно ст. 30 УЖТ плата за перевозку грузов и иные причитающиеся перевозчику платежи вносятся грузоотправителем (отправителем), как правило, до момента приема грузов для перевозки. При этом при несвоевременном внесении грузоотправителем (отправителем) указанной платы и иных причитающихся перевозчику платежей за предыдущую перевозку грузов прием грузов для перевозки и подача вагонов, контейнеров не проводятся, если иное не предусмотрено положениями УЖТ или соглашением сторон. Исполнением обязательства по оплате перевозки груза железнодорожным транспортном является факт внесения платежа перевозчику, если иное не предусмотрено договором (абз. 2 ст. 30 УЖТ).

Перевозчик по обращению в письменной форме грузоотправителя (отправителя), согласованному с грузополучателем (получателем), может принимать решение о внесении платы за перевозку грузов и иных причитающихся перевозчику платежей грузополучателем (получателем) на железнодорожной станции назначения (абз. 3 ст. 30 УЖТ).

Окончательные расчеты за перевозку грузов и дополнительные работы (услуги), связанные с перевозкой грузов, производятся грузополучателем (получателем) по прибытии грузов на железнодорожную станцию назначения до момента их выдачи. При выявлении обстоятельств, влекущих за собой необходимость перерасчета стоимости перевозок и размеров иных причитающихся перевозчику платежей и штрафов, перерасчет может производиться после выдачи грузов.

При несвоевременных расчетах за перевозку грузов по вине грузоотправителя (отправителя) или грузополучателя (получателя) перевозчик вправе потребовать уплаты процентов на сумму просроченного платежа в размере и порядке, которые установлены гражданским законодательством. До внесения на железнодорожной станции назначения грузополучателем (получателем) всех причитающихся перевозчику платежей вагоны, контейнеры, не выданные грузополучателю (получателю), находятся на его ответственном простое и с него взимается плата за пользование вагонами, контейнерами.

*(536) См.: Сарбаш С.В. Право удержания как способ обеспечения исполнения обязательств. М., 1998. С. 60, 200.

*(537) См.: Гражданское право. В 2 т. Т. 2 / под ред. Е.А. Суханова. 2-е изд. М., 2005. С. 40 (автор главы - Г.П. Савичев); Гражданское право. Т. 2 / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. 4-е изд. М., 2003. С. 448 (авторы главы - Д.А. Медведев, В.Т. Смирнов); Витрянский В.В. Договор перевозки. С. 414-416.

*(538) Статья 114 УЖТ гласит: "Любые соглашения перевозчика с грузоотправителями (отправителями), грузополучателями (получателями) или пассажирами, имеющие целью ограничить либо устранить ответственность, возложенную на перевозчика, грузоотправителей (отправителей), грузополучателей (получателей) или пассажиров, считаются недействительными, если иное не предусмотрено настоящим Уставом, а любые отметки об этом в перевозочных документах, не предусмотренные настоящим Уставом или иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, не имеют силы".

Аналогичное правило содержит ст. 175 КТМ, посвященная особенностям заключения соглашения об освобождении перевозчика от ответственности или уменьшении пределов его ответственности. Так, в случае, если перевозка груза осуществляется на основании коносамента или коносамента, который выдан в соответствии с чартером и регулирует отношения между перевозчиком и держателем коносамента, не являющимся фрахтователем, соглашение об освобождении перевозчика от ответственности или уменьшении пределов его ответственности ничтожно (п. 1 ст. 175 КТМ). Причем независимо от правил, установленных п. 1 ст. 175 КТМ, перевозчик вправе заключать соглашение об освобождении его от ответственности или уменьшении пределов его ответственности: 1) с момента принятия груза до его погрузки на судно и после выгрузки груза до его сдачи; 2) если не выдается коносамент и согласованные условия перевозки груза включены в документ, который не является товарораспорядительным документом и содержит отметку об этом (п. 2 ст. 175 КТМ).

*(539) Аналогичное правило еще раньше было закреплено ст. 128 КТМ, которая в случае неподачи судна в обусловленный срок предусматривала возможность расторжения фрахтователем договора и предъявления требования о возмещении убытков.

*(540) Особое значение ввиду детального регулирования имеет КТМ, вводящий в оборот такие термины, как "сталия" (п. 1 ст. 130 КТМ: "...срок, в течение которого перевозчик предоставляет судно для погрузки груза и держит его под погрузкой груза без дополнительных к фрахту платежей (сталийное время), определяется соглашением сторон, при отсутствии такого соглашения сроками, обычно принятыми в порту погрузки"), "контрсталия" (п. 1 ст. 131 КТМ: "...по окончании сталийного времени соглашением сторон может быть установлено дополнительное время ожидания (контрсталийное время)"), "демередж" (ст. 132 КТМ: "Размер платы, причитающейся перевозчику за простой судна в течение контрсталийного времени, определяется соглашением сторон, при отсутствии соглашения согласно ставкам, обычно принятым в соответствующем порту. В случае отсутствия таких ставок размер платы за простой судна определяется расходами на содержание судна и его экипажа"), "диспач" (ст. 133 КТМ: "Соглашением сторон может быть установлено вознаграждение фрахтователю за окончание погрузки груза до истечения сталийного времени (диспач). При отсутствии такого соглашения размер диспача исчисляется в размере одной второй платы за простой"). Размер демереджа и диспача определяется договором или ставками, обычно принятыми в соответствующем порту (ст. 130-133 КТМ). При превышении контрсталийного времени судно переходит на сверхконтрсталию (деменшен), что предопределяет возникновение обязанности грузовладельца возместить перевозчику все вызванные этим убытки (см. ст. 135 КТМ). Если погрузка (выгрузка) груза лежит на перевозчике, то возможна ответственность за несоблюдение срока доставки.

*(541) Подобная формулировка содержится в ст. 95 УЖТ, ст. 117 КВВТ, в п. 6 ст. 34, ст. 36 УАТ. Согласно ст. 95 УЖТ перевозчик несет ответственность за несохранность груза после принятия его для перевозки и хранения и до выдачи его грузополучателю (получателю), если не докажет, что утрата, недостача или повреждение (порча) груза произошли вследствие обстоятельств, которые перевозчик не мог предотвратить или устранить по независящим от него причинам, в частности вследствие: причин, зависящих от грузоотправителя (отправителя) или грузополучателя (получателя); особых естественных свойств перевозимых груза; недостатков тары или упаковки, которые не могли быть замечены при наружном осмотре груза при приеме груза для перевозки, либо применения тары, упаковки, не соответствующих свойствам груза или принятым стандартам, при отсутствии следов повреждения тары, упаковки в пути; сдачи для перевозки груза, влажность которого превышает установленную норму.

*(542) Подробнее о дискуссии о допустимости возложения обязанности по доказыванию вины перевозчика на грузовладельца см.: Гражданское право / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. 2006. С. 460-461 (авторы главы - Д.А. Медведев, В.Т. Смирнов).

*(543) Пункт 3 ст. 38 АПК: "Иск к перевозчику, вытекающий из договора перевозки грузов, пассажиров и их багажа, в том числе в случае, если перевозчик является одним из ответчиков, предъявляется в арбитражный суд по месту нахождения перевозчика". Пункт 3 ст. 30 ГПК: "Иски к перевозчикам, вытекающие из договоров перевозки, предъявляются в суд по месту нахождения перевозчика, к которому в установленном порядке была предъявлена претензия".

*(544) В случае нарушения договора воздушной перевозки пассажира, договора воздушной перевозки груза или договора воздушной перевозки почты перевозчику предъявляется заявление или претензия в аэропорту пункта отправления или в аэропорту пункта назначения по усмотрению заявителя (п. 4 ст. 124 ВК).

Претензии, возникшие в связи с осуществлением перевозки пассажиров, грузов, грузобагажа, багажа, предъявляются к перевозчику. Претензии, возникшие в связи с осуществлением перевозки грузов в прямом смешанном сообщении, предъявляются: к перевозчику, если конечным пунктом перевозки грузов является железнодорожная станция; соответствующей организации транспорта другого вида, которая обслуживает конечный пункт перевозки грузов или в ведении которой находится этот пункт (ст. 122 УЖТ).

Согласно абз. 1 п. 2 ст. 403 КТМ претензии предъявляются к перевозчику, который осуществлял перевозку груза, и, если перевозка груза не была осуществлена, к перевозчику, который в соответствии с договором морской перевозки груза был обязан осуществить ее. Пункт 2 ст. 161 КВВТ гласит, что претензии, возникающие в связи с перевозками пассажиров, багажа, грузов или буксировкой буксируемых объектов, предъявляются перевозчикам или буксировщикам по месту их нахождения.

*(545) Для железнодорожного транспорта см., напр.: приказ МПС России от 18 июня 2003 г. N 42 "Об утверждении Правил предъявления и рассмотрения претензий, возникших в связи с осуществлением перевозок грузов железнодорожным транспортом" // РГ. 2003. 25 июля.

*(546) Согласно ст. 406 КТМ претензия к перевозчику, вытекающая из договора морской перевозки груза, может быть предъявлена в течение срока исковой давности. В связи с этим п. 2 ст. 407 КТМ устанавливает, что со дня предъявления к перевозчику претензии, вытекающей из договора морской перевозки груза, течение срока исковой давности приостанавливается до получения ответа на претензию или истечения установленного для ответа срока. Положение п. 4 ст. 161 КВВТ содержит похожее правило: претензии к перевозчикам или буксировщикам могут быть предъявлены в течение срока исковой давности.

*(547) Так, согласно п. 2 ст. 128 ВК течение срока исковой давности начинается на следующий день после получения грузоотправителем или грузополучателем ответа об отказе или о частичном удовлетворении претензии, в случае неполучения такого ответа - через 45 дней после получения претензии перевозчиком, если иное не предусмотрено договором воздушной перевозки груза или договором воздушной перевозки почты.

Со дня предъявления к перевозчику претензии, вытекающей из договора морской перевозки груза, течение срока исковой давности приостанавливается до получения ответа на претензию или истечения установленного для ответа срока (п. 2 ст. 407 КТМ).

Ряд транспортных уставов и кодексов связывают начало течения срока исковой давности с соответствующим событием. Пункт 2 ст. 164 КВВТ (так же, как и ст. 42 УАТ) устанавливает, что течение исковой давности начинается со дня наступления события, послужившего основанием предъявления претензии. Согласно ст. 126 УЖТ иски перевозчиков к пассажирам, грузоотправителям (отправителям), грузополучателям (получателям), другим юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям, возникшие в связи с осуществлением перевозок пассажиров, грузов, багажа, грузобагажа, могут быть предъявлены в соответствии с установленной подведомственностью, подсудностью в суд, арбитражный суд в течение года со дня наступления событий, послуживших основаниями для предъявления таких исков. При этом УЖТ в той же статье устанавливает правило исчисления указанного срока: в отношении взыскания штрафа за невыполнение заявки - по окончании пяти дней после уведомления грузоотправителя о размере такого штрафа; в иных случаях - со дня наступления событий, послуживших основаниями для предъявления исков.

*(548) В актах транспортного законодательства применительно к отдельным видам транспорта иногда дается аналогичное по сути определение (см., например, п. 1 ст. 177 КТМ, п. 1 ст. 103 ВК).

*(549) См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 322 и след. (автор главы - В.В. Витрянский).

*(550) Гражданское право: учебник. В 3 т. Т. 2. 4-е изд. / отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. М., 2003. С. 471 (авторы главы - Д.А. Медведев, В.Т. Смирнов).

*(551) См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 308 (автор главы - В.В. Витрянский).

*(552) Гражданское право: учебник. В 3 т. Т. 2. 4-е изд. / отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. М., 2003. С. 471 (авторы главы - Д.А. Медведев, В.Т. Смирнов).

*(553) Там же. С. 471.

*(554) См., напр.: Конвенция для унификации некоторых правил, касающихся международных воздушных перевозок (Варшавская конвенция, измененная в Гааге в 1955 г.) // Закон. 2000. N 6.

*(555) Ведомости РФ. 1992. N 15. Ст. 766.

*(556) Бюллетень Верховного Суда РФ. 1995. N 1.

*(557) Нормативному правовому регулированию договорных отношений по пассажирской перевозке на различных видах транспорта свойственна не только дифференциация, но и признак единства, выраженный, в частности, в общих приемах юридической техники, применяемой законодателем. Так, для всех видов пассажирской перевозки устанавливаются схожие в своей основе правила об ответственности и проч.

*(558) Ср. содержание п. 13 и 15 Правил оказания услуг по перевозкам на железнодорожном транспорте пассажиров, а также грузов, багажа и грузобагажа для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, утвержденных постановлением Правительства РФ от 2 марта 2005 г. N 111 (с изм. и доп.) // СЗ РФ. 2005. N 10. Ст. 851.

*(559) Определение категории "пассажир" содержится в актах транспортного законодательства. Например, согласно ст. 3 КВВТ пассажир - это лицо, перевозка которого на судне осуществляется по договору перевозки пассажира.

*(560) СЗ РФ. 1998. N 31. Ст. 3805.

*(561) СЗ РФ. 2001. N 43. Ст. 4109.

*(562) О таком заключении договора пассажирской перевозки см. также: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 309 (автор главы - В.В. Витрянский).

*(563) Данная обязанность является частным случаем общей обязанности любого потребителя по законодательству о защите прав потребителей - соблюдать установленные правила в отношении товаров, работ и услуг.

*(564) Имущественные и иные последствия такого изменения договора (возврат или невозврат платежей за перевозку и др.) определяются ст. 101 КВВТ в зависимости от основания изменения договора.

*(565) В п. 2 ст. 793 ГК, предусматривающем недействительность рассматриваемых соглашений, при определении субъектного состава заключаемого соглашения об ограничении или устранении ответственности перевозчика формально указано на транспортные организации. Представляется, что в данном случае с учетом содержания ст. 23 ГК эту норму нужно толковать расширительно. Поэтому следует считать, что норма п. 2 ст. 793 ГК распространяет свое действие на подобные соглашения всех перевозчиков и других участников транспортных обязательств.

*(566) О таких соглашениях подробнее см.: Витрянский В.В. Договор перевозки. С. 319-320.

*(567) По сути аналогичное правило, но более общего характера, касающееся любых договорных обязательств, установлено в ст. 1084 ГК.

*(568) См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть вторая (постатейный) / под ред. А.П. Сергеева. Ю.К. Толстого, М., 2003. С. 518 (автор комментария - Ф.М. Полянский).

*(569) Указанная норма о компенсации введена Федеральным законом от 4 декабря 2007 г. "О внесении изменений в Воздушный кодекс Российской Федерации" (СЗ РФ. 2007. N 50. Ст. 6244). Наряду с данной компенсацией, ст. 117 ВК предполагает возможность получения компенсации в связи с причинением вреда здоровью пассажира, размер которой не может превышать 2 млн руб. Однако согласно пп. 2 и 3 ст. 2 названного Федерального закона правило о компенсации за причинение вреда здоровью пассажира вступает в силу с 1 января 2010 г., а до этой даты ответственность воздушного перевозчика за причинение вреда здоровью пассажира определяется по положениям гл. 59 ГК. В любом случае, если определенный в соответствии с гражданским законодательством размер возмещения вреда, причиненного при воздушной перевозке жизни или здоровью пассажира воздушного судна, превышает размер компенсации в счет возмещения вреда, выплата указанной компенсации не освобождает перевозчика от возмещения такого вреда в части, превышающей сумму произведенной компенсации (п. 1.3 ст. 117 ВК).

*(570) Осуществление такого страхования есть особая обязанность перевозчика, исполнение которой контролируется органами публичной власти. Например, как установлено в п. 16 ст. 133 ВК, контроль за исполнением перевозчиком обязанности по обязательному страхованию гражданской ответственности перевозчика перед пассажиром воздушного судна осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным в области лицензирования деятельности по перевозке воздушным транспортом пассажиров.

*(571) Оценивая эти этапы, нужно обратить внимание по крайней мере на два обстоятельства. Во-первых, по своей сути указанный третий этап носит межотраслевой характер, поскольку он регламентируется как актами транспортного законодательства, так и соответствующими процессуальными нормативными правовыми актами - ГПК, АПК. После этого этапа следуют уже в целом процессуальные действия - судебное разбирательство, вынесение решения и, возможно, исполнительное производство. Во-вторых, не всегда процедура применения гражданско-правовой ответственности в отношениях по пассажирской перевозке может включать в себя все три указанных этапа. Например, обязательный претензионный порядок может быть и не установлен, а добровольный - не соблюден и проч.

*(572) С учетом толкования слова "буксировать" в русском языке следует, что такое перемещение буксируемого объекта возможно двумя способами - его можно тянуть либо толкать (см.: Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. 4-е изд. М.: Азбуковник, 1997. С. 62). Вместе с тем в отдельных нормативных актах иногда формально различается буксировка и толкание перемещаемого объекта (см., напр.: п. 9 Правил плавания по внутренним водным путям Российской Федерации, утв. приказом Минтранса России от 14 октября 2002 г. N 129 (с изм. и доп.) // БНА. 2003. N 9).

*(573) На эту особенность рассматриваемого договора обращается внимание в юридической литературе (см., напр.: Гражданское право. В 2 т. Т. II. Полутом 2: учебник / отв. ред. Е.А. Суханов. М., 2000. С. 44 (автор главы - Г.П. Савичев).

*(574) В современной учебной юридической литературе существует спор по поводу момента заключения договора буксировки. Одни авторы считают, что он во всех случаях консенсуальный (см.: Гражданское право: учебник. В 3 т. Т. 2. 4-е изд. / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 2003. С. 474-475 (авторы главы - Д.А. Медведев, В.Т. Смирнов); другие авторы полагают, что данный договор в зависимости от ситуации может быть как реальным, так и консенсуальным (см., напр.: Гражданское право. В 2 т. Т. II. Полутом 2: учебник / отв. ред. Е.А. Суханов. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2000. С. 45 (автор главы - Г.П. Савичев). Разновидностью второй позиции является утверждение о том, что договор буксировки, как правило, консенсуальный, но в некоторых случаях может быть и реальным - когда он совершается во исполнение соответствующего организационного договора (см.: Егиазаров В.А. Транспортное право: учебник для вузов. М., 2005).

*(575) См.: Егиазаров В.А. Указ. соч.

*(576) См.: там же. На основании действующего законодательства могут быть выделены и иные разновидности буксировки. Например, на основании Правил плавания по внутренним водным путям Российской Федерации, утв. приказом Минтранса России от 14 октября 2002 г. N 129 (с изм. и доп.) можно, в частности, выделить буксировку на тросе и буксировку под бортом.

*(577) Если в ст. 225 КТМ на вторую разновидность буксировки указано довольно четко, то в ст. 88 КВВТ о буксировке для выполнения маневра говорится лишь косвенно. Пункт 4 ст. 88 КВВТ указывает, что на основании заявки в письменной форме владелец буксирного судна может за вознаграждение осуществлять работы на рейде порта, если это не предусмотрено договором буксировки.

*(578) СЗ РФ. 2006. N 50. Ст. 5350.

*(579) СПС "Гарант".

*(580) РГ. 2007. 14 нояб.

*(581) См.: Инструкцию по организации движения спецтранспорта и средств механизации на гражданских аэродромах Российской Федерации, утв. приказом Минтранса России от 13 июля 2006 г. N 82 // БНА. 2006. N 42.

*(582) См.: п. 144 Федеральных авиационных правил полетов в воздушном пространстве Российской Федерации, утвержденных приказом Минобороны России, Минтранса России и Российского авиационно-космического агентства от 31 марта 2002 г. N 136/42/51 // БНА. 2002. N 41.

*(583) Общие правила о восполнении гражданско-правовых пробелов по аналогии (ст. 6 ГК) могут быть применены в данном случае, если пробел остается и после попытки применения к отношениям по речной буксировке отмеченных правило договоре перевозки грузов. Другими словами, схема применения законодательства к названным отношениям выглядит следующим образом (в следующей последовательности): применение специальных правил законодательства о буксировке - применение правил о договоре перевозки грузов внутренним водным транспортом - применение общих правил об аналогии закона и аналогии права.

*(584) Так, согласно постановлению Правительства РФ от 24 мая 2000 г. N 404 "О перевозках и буксировке в каботаже судами, плавающими под флагом иностранного государства" (с изм. и доп.) (СЗ РФ. 2000. N 22. Ст. 2318) буксировка в сообщении между морскими портами Российской Федерации может осуществляться судами, плавающими под флагом иностранного государства, только в случае, если не имеется возможности организовать эту буксировку судами, плавающими под Государственным флагом РФ.

*(585) См. также: Положение о лицензировании деятельности по осуществлению буксировок морским транспортом (за исключением случая, если указанная деятельность осуществляется для обеспечения собственных нужд юридического лица или индивидуального предпринимателя), утвержденное постановлением Правительства РФ от 13 августа 2006 г. N 490 // СЗ РФ. 2006. N 34. Ст. 3679.

*(586) О практических особенностях оформления договорных отношений по портовой буксировке см., напр.: постановление Президиума ВАС РФ от 15 июня 2004 г. N 3152/04 // Вестник ВАС. 2004. N 10.

*(587) Указанная статья КВВТ определяет и иные обязанности отправителя плотов, в том числе исполняемые на иных этапах буксировочного процесса. Например, это обязанность производить профилактический и аварийный ремонт плотов в пути.

*(588) Наряду с указанными документами, в ряде статей КВВТ указывается на еще один документ, свидетельствующий о существовании отношений по буксировке, - это квитанция, подтверждающая прием буксируемого объекта для буксировки, которая выдается отправителю буксируемого объекта (см., например, ст. 117 КВВТ).

*(589) Фактически в описанной ситуации речь идет о частичном прекращении обязательства по буксировке за невозможностью его дальнейшего исполнения (ст. 416 ГК).

*(590) В отношении плотов также производится подсчет единиц плотов, прибывших в исправном состоянии, с указанием в акте, составленном в соответствии с правилами буксировки, количества древесины в указанных единицах на основании спецификаций без пересчета бревен и с указанием приблизительного количества древесины в поврежденных единицах плотов. Окончательная сдача и прием древесины из поврежденных единиц плотов осуществляются при выкатке бревен из воды на берег или путем пересчета их в воде представителями обеих сторон. Указанные действия должны быть осуществлены не позднее 6 суток со времени прибытия плота (ст. 93 КВВТ).

*(591) Неустойка в форме штрафа, например, взыскивается за неподачу транспортных средств для перевозки груза или буксировки буксируемого объекта в соответствии с принятой заявкой или договором (ст. 115 КВВТ).

*(592) Неустойка в форме пеней взимается, в частности, за несоблюдение сроков доставки буксируемого объекта (п. 1 ст. 116 КВВТ).

*(593) Например, в соответствии с п. 5 ст. 119 КВВТ при повреждении буксируемого объекта, за исключением плота, с буксировщика взыскивается стоимость ремонта буксируемого объекта, определяемая отправителем или получателем буксируемого объекта либо определяемая в результате независимой экспертизы в случае разногласий относительно стоимости ремонта буксируемого объекта. При утрате буксируемого объекта с буксировщика взыскиваются ущерб в размере стоимости утраченного буксируемого объекта и плата за его буксировку, если эта плата не входит в стоимость утраченного буксируемого объекта.

*(594) Такая ответственность имеет место в указанном выше случае с п. 6 ст. 120 КВВТ. Здесь законодатель не ограничивает размер взыскания имущественного вреда.

*(595) Например, согласно п. 1 ст. 116 КВВТ за несоблюдение сроков доставки буксируемого объекта буксировщик уплачивает по требованию получателя пени в размере 9% провозной платы за каждые сутки просрочки, но не более чем 50% провозной платы, если он не докажет, что несоблюдение сроков произошло вследствие обстоятельств, которые буксировщик не мог предотвратить и устранение которых от него не зависело. В подобных ситуациях заинтересованное лицо для освобождения от ответственности должно доказать: а) наличие соответствующего обстоятельства, указанного в законе, как основания освобождения от ответственности; б) причинную связь между этим обстоятельством (причина) и правонарушением (следствие).

*(596) В частности, буксировщик освобождается от ответственности за нарушение обязательств, если оно возникло, например, вследствие спасания жизни людей или имущества на воде (п. 1 ст. 118 КВВТ).

*(597) Специальное правило действует для ситуации, связанной с ликвидацией последствий транспортного происшествия с плотом. Здесь сбор древесины возлагается на буксировщика, за исключением сбора такой древесины на водных участках, на которых сбор древесины возложен на организации, осуществляющие сплав древесины. В любом случае собранная древесина должна быть доставлена буксировщиком в порт назначения (п. 2 ст. 92 КВВТ).

*(598) См.: Фархтдинов Я.Ф. Указ. соч.; Хаснутдинов А.И. Вспомогательные договоры на транспорте. Иркутск, 1994.

*(599) Гражданское право: учебник. Ч. II / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 1997. С. 413 (авторы главы - Д.А. Медведев, В.Т. Смирнов).

*(600) Витрянский В.В. Договор транспортной экспедиции // Вестник ВАС. 2002. Спец. приложение к N 12. С. 33.

*(601) СЗ РФ. 2003. N 27 (ч. I). Ст. 2701.

*(602) Сходным с договором транспортной экспедиции является договор морского агентирования, предусмотренный КТМ. Однако этот договор по своему предмету отличается от договора транспортной экспедиции.

*(603) Правила транспортно-экспедиционной деятельности, утв. постановлением Правительства РФ от 8 сентября 2006 г. // СЗ РФ. 2006. N 37. Ст. 3890.

*(604) СПС "Гарант".

*(605) См.: Витрянский В.В. Договор транспортной экспедиции. С. 85.

*(606) Указанные основания освобождения от ответственности в таком случае касаются и ответственности в форме возмещения убытков (п. 2 ст. 9 Закона о транспортно-экспедиционной деятельности).

*(607) Наряду с термином "заемные отношения" в литературе встречаются термины "кредитные" и "заемно-кредитные отношения". В настоящей главе, если иное не вытекает из контекста, они употребляются в качестве синонимов.

*(608) Договоры займа и кредита будут рассмотрены более подробно в следующих параграфах.

*(609) Большинство авторов договор кредита рассматривают как вид договора займа, но некоторые исследователи полагают, что, поскольку в Гражданском кодексе кредиту посвящен отдельный параграф, его следует рассматривать как самостоятельный вид договора (см., напр.: Павлодский Е.А. Договоры организаций и граждан с банками. М., 2000. С. 4).

*(610) См.: Витрянский В. Категории "кредит" и "кредитные правоотношения" в гражданском праве // Хозяйство и право. 2004. N 9. С. 12.

*(611) В экономической литературе под коммерческим кредитом понимается более широкая категория явлений, чем в гражданском праве. Например, формами коммерческого кредита считаются вексель и консигнация. Но вексель, выданный в уплату за товар, работы или услуги, хоть и оформляет коммерческий кредит с экономической точки зрения (в отличие от финансового векселя, выдаваемого для подтверждения факта займа денежной суммы), не является предусмотренной законом его формой с точки зрения права (не указан в законе в качестве таковой). Вексель не является деньгами или иной вещью, определенной родовыми признаками (это индивидуально-определенная вещь), поэтому нормы о коммерческом кредите к нему не применимы. Коммерческий вексель с правовой точки зрения, так же как и с финансовой, означает заключение договора займа между продавцом и покупателем (исполнителем и заказчиком, и т.п.), но сопровождающийся одновременным заключением договора купли-продажи (подряда и т.п.). Консигнация - передача товаров на комиссию - также не может квалифицироваться как коммерческий кредит, поскольку по договору комиссии комиссионер обязуется совершить сделки по продаже товаров от своего имени, но за счет комитента (ст. 990 ГК), т.е. реального кредитования по договору не происходит и не требуется.

*(612) Изъятием из этого исключения является деятельность обществ взаимного кредитования, которые хотя и создаются для выдачи займов своим членам, но не относятся к кредитным организациям (см.: Федеральный закон от 7 августа 2001 г. "О кредитных потребительских кооперативах граждан" (с изм. и доп.) // СЗ РФ. 2001. N 33 (ч. I). Ст. 3420.

*(613) См., напр.: п. 5 Обзора судебной практики Верховного Суда РФ за третий квартал 2002 г. (по гражданским делам), утв. постановлением Президиума Верховного Суда РФ от 4 декабря 2002 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2003. N 3.

*(614) В классическом университетском учебнике, подготовленном членами кафедры гражданского права МГУ, утверждается, что "по своей юридической природе договор займа является классической ... односторонней сделкой..." (Гражданское право / под ред. Е.А. Суханова. 3-е изд. М., 2006. Т. 4. С. 392). Это утверждение представляет собой классическую ошибку, потому что ни один договор, в том числе договор займа, по самому своему понятию не может являться односторонней сделкой (п. 3 ст. 154, п. 1 ст. 420 ГК).

*(615) Бытовым считается заем, который не связан с осуществлением предпринимательской деятельности хотя бы одной из его сторон.

*(616) См.: Агарков М.М. Основы банкового права. Учение о ценных бумагах. М., 1994. С. 82; Новицкий И. Б. Избранные труды по гражданскому праву. М., 2006. Т. 1. С. 131.

*(617) Небезынтересно, что в Германии, где договоры займа ранее считались реальными, законодательство предусматривало возможность заключения предварительных договоров займа, обязывающих выдать заем. Однаков настоящее время германский законодатель воспринял консенсуальную модель договора займа (абз. 1 § 488 ГГУ) (см.: Fikentscher W., Heineman A. Schuldrecht. 10 Aufl. Berlin, 2006. S. 41, 544; Grьneberg Ch. Ьberblick vor § 311 // Palandt O. Bьrgerliches Gesetzbuch. Kurzkommentar. 66 Aufl. Mьnchen, 2007. S. 463).

*(618) См.: Крашенинников Е.А. Новация и изменение обязательства // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2006. Вып. 13. С. 67-69.

*(619) О ставке банковского процента по заемным обязательствам, выраженным в иностранной валюте, см.: п. 52 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" // Вестник ВАС. 1996. N 9.

*(620) См.: п. 15 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 8 октября 1998 г. N 13/14 "О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами" // Вестник ВАС. 1998. N 11.

*(621) См.: п. 16 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ "О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами".

*(622) Необходимо иметь в виду, что некоторые облигации не удостоверяют заемные отношения. Так, если облигация удостоверяет право требовать передачи жилого помещения, то к отношениям сторон предписания о займе не применяются.

*(623) Например, Н.Н. Захарова полагает, что кредитный договор может быть как реальным, так и консенсуальным в зависимости от условий, установленных в договоре (см.: Захарова Н.Н. Кредитный договор. Гражданско-правовые аспекты. М., 1997. С. 7). Д.А. Медведев предлагает рассматривать такой договор заключенным с момента достижения сторонами соглашения, но сопровождающимся правом на односторонний отказ от исполнения договора в соответствии со ст. 821 ГК (Гражданское право / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Т. 2. М., 1997. С. 435). В.В. Витрянский считает консенсуальность одним из видообразующих признаков, отличающих кредитный договор от договора займа (см.: Витрянский В.В. Кредитный договор: Понятие, порядок заключения и исполнения. М., 2005. С. 10).

*(624) Одни авторы высказываются по данному поводу положительно (см, напр.: Захарова Н.Н. Указ. соч. С. 11), а другие - отрицательно (см., напр.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 5. Т. 1. Договоры о займе, банковском кредите и факторинге. Договоры, направленные на создание коллективных образований. М., 2006. С. 374-376).

*(625) В литературе высказывается и иная точка зрения, в соответствии с которой кредитный договор не является договором присоединения ни при каких условиях, а разные способы его заключения и выработки его условий (в процессе переговоров, обмена документами или путем присоединения к стандартной проформе договора) относятся к области техники договорной работы (см.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 391).

*(626) Исходя изданного видообразующего признака, нельзя признать имеющими отношение к кредитному договору отношения, возникающие в процессе так называемой кредитной кооперации. Кредитные потребительские кооперативы граждан, сельскохозяйственные кредитные кооперативы и общества взаимного кредитования, несмотря на свое наименование, не могут быть субъектами договора кредита. Заемные отношения между ними и их членами строятся на основании договора займа.

*(627) СЗ РФ. 1996. N 6. Ст. 492.

*(628) Банк - это кредитная организации, которая имеет исключительное право осуществлять в совокупности следующие банковские операции: привлечение во вклады денежных средств физических и юридических лиц; размещение указанных средств от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочности; открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц.

*(629) Небанковская кредитная организация - кредитная организация, имеющая право осуществлять отдельные банковские операции, предусмотренные Федеральным законом "О банках и банковской деятельности". Допустимые сочетания банковских операций для них устанавливаются Банком России.

*(630) Теоретически возможна и обратная конструкция, когда оферент-заявитель предлагает банку подписать подготовленный им формуляр договора, но на практике она не встречается.

*(631) Вопрос о правовой природе договоров, предусматривающих выдачу банком заемщику своих простых векселей с обязательством в срок, указанный в договоре, выплатить указанную в них сумму, в настоящее время однозначно не определен. Судебная практика рассматривает их как смешанные договоры с элементами договора займа. В момент выдачи векселя обязательство банка выдать кредит оказывается преобразованным в вексельное обязательство, поэтому непосредственно кредит, как денежная сумма, выдаваемая банком, предоставляется не в момент выдачи векселя, а в момент его оплаты. Следовательно, и обязанность заемщика по возврату кредита и процентов на него возникает только после оплаты банком своих векселей (см.: Ефимова Л.Г. Банковские сделки: право и практика. М., 2001. С. 528). В данном случае вексель выдается на основании кредитного договора, но сам договором кредита не является. Он порождает вексельное, а не кредитное обязательство. Вексель лишь подтверждает обязанность банка, установленную в договоре, выдать заемщику кредит на указанную в векселе и договоре сумму, в указанный на векселе и в договоре срок. Но благодаря векселю заемщик получает возможность до обозначенного срока получить необходимые денежные средства, пустив вексель банка в оборот. В соответствии с условиями договора предоставление кредита и оплата векселя производятся практически одновременно в срок платежа по векселю.

*(632) См., напр.: Положение о порядке предоставления (размещения) кредитными организациями денежных средств и их возврата (погашения), утв. ЦБ РФ 31 августа 1998 г. N 54-П // Вестник Банка России. 2001. N 73. Данная норма некоторыми авторами рассматривается как противоречащая законодательству и принципу экономической целесообразности (см., напр.: Банковское право РФ. Особенная часть. Т. 2 / под ред. Г.А. Тосуняна. М., 2002). В то же время отдельные авторы пишут об отсутствии прямого запрета зачисления кредита на счет иного лица, например, контрагента заемщика по сделке, в результате чего Положение ЦБ N 54-П содержит описание обычного, но не единственного порядка предоставления кредита (см., напр.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 428).

*(633) См.:п. 15 постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 8 октября 1998 г. N 13/14 "О практике применения положения Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами // Вестник ВАС. 1998. N 11.

*(634) См.: п. 52 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" // Вестник ВАС. 1996. N 9.

*(635) В данном случае под контролем понимается обеспечение доступности для кредитора информации об использовании полученных средств. Не допустимым является вмешательство займодавца в коммерческую деятельность заемщика, принуждение его или запрет к осуществлению тех или иных действий.

*(636) В последние годы некоторые банки уже начали предоставлять жилищные ипотечные кредиты без первого взноса.

*(637) Стоимость объекта недвижимости для гражданина при этом повышается не только на размер процентов за кредит, но и на суммы страховых платежей, так как кредитные организации, как правило, требуют заключения нескольких договоров страхования (жизни и имущества).

*(638) Помимо договора кредита для рефинансирования кредитных организаций законодатель в настоящее время использует и другие инструменты, например, ипотечные ценные бумаги (см.: Федеральный закон от 11 ноября 2003 г. "Об ипотечных ценных бумагах" // СЗ РФ. 2003. N 46. ч. 2. ст. 4448.

*(639) Овердрафт может предусматриваться и отдельным соглашением.

*(640) Напр., такие виды, как вексельный кредит, акцептный кредит, рамбурсный кредит не являются договорами кредита. С точки зрения права это лишь банковские операции с ценными бумагами.

*(641) См.: Суханов Е.А. Заем и кредит. Финансирование под уступку денежного требования. Банковский вклад. Банковский счет. (гл. 42-45) (Комментарий ГК РФ) // Хозяйство и право. 1996. N 7. С. 11-12.

*(642) См.: Новоселова Л.А. Сделки уступки права (требования) в коммерческой практике. Факторинг. М., 2004. С. 331-332.

*(643) По состоянию на октябрь 2007 г. она ратифицирована только четырьмя странами (Либерия, Мадагаскар, США, Люксембург) и еще не вступила в силу (http://www.uncitral.org/uncitral/ru/uncitral_texts/payments/2001Conventi on_receivables_status.html).

*(644) В юридической литературе рассматриваемый договор зачастую именуется факторингом. Такое словоупотребление не совсем корректно. На этапе своего зарождения отношения финансирования под уступку требования действительно сводились к факторингу, ибо являли собой посреднические операции по приему платежей для клиентов (от англ. factor - финансовый агент, посредник). Сегодня факторинг представляет собой лишь одну из возможных форм финансирования под уступку требования. Наряду с ним международной торговой практике известны форфейтинг (финансирование под уступку денежных требований по векселям, банковским гарантиям или аккредитивам), проектное финансирование (получение кредита для создания какого-либо бизнеса, при этом возврат кредита обеспечивается за счет будущих доходов этого бизнеса), секьюритизация (передача задолженности с целью ее трансформации в ценные бумаги), и ряд других (подр. см.: Ефимова Л.Г. Банковские сделки. Комментарий законодательства и арбитражной практики. М., 2000. С. 243-248; Новоселова Л.А. Сделки уступки права (требования) в коммерческой практике. Факторинг. С. 339-341). Правила гл. 43 ГК имеют значение общих положений относительно всех указанных выше форм финансирования под уступку денежного требования.

*(645) См. подр.: Новоселова Л.А. Сделки уступки прав (требования) в коммерческой практике. Факторинг. С. 369-371.

*(646) Аналогичный вывод позволяет сделать и Федеральный закон от 2 декабря 1990 г. "О банках и банковской деятельности" (с изм. и доп.) // СЗ РФ. 1996. N 6. Ст. 492. В соответствии со ст. 5 указанного Закона "сделки по приобретению права требования от третьих лиц исполнения обязательств в денежной форме" не относятся к числу банковских операций. Поскольку в отношении данной деятельности Закон о банках не требует наличия специального лицензирования, кредитные организации вправе выступать в качестве финансового агента в силу общего разрешения на совершение банковских операций, без особого специального дозволения (лицензии).

*(647) СЗ РФ. 2001. N 33 (ч. I). Ст. 3430.

*(648) СЗ РФ. 1996. N 5. Ст. 411.

*(649) См.: Новоселова Л.А. Сделки уступки права (требования) в коммерческой практике. Факторинг. С. 359-360.

*(650) См.: ст. 5 (b) Конвенции ООН об уступке, ст. 9.1.5 и Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА. В литературе высказано мнение, что в качестве критерия разграничения существующих и будущих требований должен выступать срок платежа (см.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга пятая. В 2 т. Т. 1: Договоры о займе, банковском кредите и факторинге. Договоры, направленные на создание коллективных образований. М., 2006.С. 579-580 (автор главы - В.В. Витрянский); Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая: Текст, комментарии, алфавитно-предметный указатель / под ред. О.М. Козырь, А Л. Маковского, С.А. Хохлова. М., 1996. С. 447 (автор комментария - А.С. Комаров)). Однако срок платежа определяет не существование, а лишь возможность осуществления требования. Кроме того, при подобной трактовке становятся излишними положения абз. 2 п. 1 ст. 826 ГК, поскольку при наличии уже заключенного договора не может возникнуть затруднений в идентификации уступаемого требования.

*(651) В мировой торговой практике получила распространение модель оптовой уступки (in bulk), при которой финансовому агенту уступается не просто несколько требований, а их определенная категория, или даже все обязательственные требования клиента (см. ст. 5 Конвенции о факторинге, ст. 9.1.6 Принципов международного договорного права УНИДРУА). Применение данной модели не исключено и в рамках отечественного правопорядка.

*(652) В этом вопросе отечественный ГК не воспринял положения Конвенции о факторинге, ст. 1 которой предусматривает возложение на финансового агента, по меньшей мере, двух из следующих функций: финансирование поставщика; ведение учета по причитающимся суммам; предъявление к оплате денежных требований; защита от неплатежеспособных должников.

*(653) В литературе высказано мнение, согласно которому форма рассматриваемого договора должна определяться по правилам ст. 389 ГК (Гражданское право: учебник / под ред. Е.А. Суханова. 2-е изд. В 2 т. Т. 2. Полутом 2. М., 2000. С. 233 (автор главы - Е.А. Суханов). Подобный подход основан на некорректном отождествлении уступки требования как распорядительной сделки и договора финансирования, который, будучи обязательственной сделкой, выступает в качестве основания уступки (подр. см. § 4 гл. 26 учебника). Правила ст. 389 ГК регламентируют форму самой уступки и не устанавливают требований к оформлению лежащих в ее основании обязательственных сделок (в том числе и договора финансирования). И только в ситуации, когда сделка уступки оформляется тем же документом, что и обязательственная сделка, такой документ должен соответствовать требованиям ст. 389 ГК.

*(654) Данная обязанность существует только в рамках консенсуального договора финансирования, поскольку в реальном договоре уступка права требования выступает не как обязанность из договора, а как момент его заключения.

*(655) Отечественное законодательство, тем самым, основывается на "теории промежуточности": в подобной ситуации требование возникает у клиента, а затем переходит к финансовому агенту как преемнику клиента. Подобный взгляд более согласуется с распорядительным характером уступки (подр. см.: Крашенинников Е.А. Основные вопросы уступки требования // Очерки по торговому праву. Вып. 6. Ярославль, 1999. С. 17). Однако его принятие несколько ослабляет защищенность финансового агента, поскольку права последнего в отношении уступленных будущих требований при несостоятельности клиента неизбежно столкнутся с правами других кредиторов.

*(656) См.: п. 1 ст. 6 Конвенции о факторинге, п. 1 ст. 9 Конвенции ООН об уступке, ст. 9.1.9(1) Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА. Следует иметь в виду, что правила п. 1 ст. 828 ГК направлены на защиту интересов финансового агента. Они снимают с финансового агента риски существования запретов (ограничений) уступки, установленных соглашением сторон, о которых он не может и не должен знать. Одновременно п. 1 ст. 828 ГК не затрагивает запретов (ограничений) уступки, установленных законом (напр., ст. 383, п. 2 ст. 388 ГК). Поскольку никто не может отговариваться незнанием закона, о наличии подобных ограничений финансовый агент знать должен.

*(657) Пункт 2 ст. 827 ГК предусматривает, что денежное требование является действительным, если клиент обладает правом на его передачу и в момент уступки этого требования ему не известны обстоятельства, вследствие которых должник вправе его не исполнять. Данную попытку законодателя определить понятие действительного требования вряд ли можно признать удачной. Для определения объективной категории "действительность" некорректно используется субъективный критерий ("не известно"). Кроме того, очевидны и возможные практические затруднения в определении того, "знал" или "не знал" клиент об имеющихся возражениях должника. Наконец, использование данного субъективного критерия, по сути, возлагает на финансового агента риск возражений должника, о которых клиент (цедент) не знает. Подобный подход ухудшает положение финансового агента и явно не способствует развитию отношений в рассматриваемой сфере.

*(658) Положения п. 2 ст. 831 ГК закреплены диспозитивной нормой. Однако возможность установления соглашением сторон иных правил несколько противоречит обеспечительной функции подобной уступки.

*(659) Подобные правила установлены в ст. 9.1.12 (1) Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА и ст. 11:303 (2) Принципов Европейского договорного права.

*(660) См. подр.: Черепахин Б.Б. Правопреемство по советскому гражданскому праву // Труды по гражданскому праву. М., 2001 С. 363.

*(661) См.: Овсейко С. Факторинг: сравнительный анализ российского, зарубежного и международного законодательства и практики // Внешнеторговое право. 2007. N 1.

*(662) Сходные правила содержатся в п. 3 ст. 18 Конвенции ООН об уступке.

*(663) Данные правила представляют собой результат прямого заимствования положений ст. 10 Конвенции о факторинге. Однако подобный подход создает неоправданные преимущества для должника. Так, если бы требование не передавалось, то риск неплатежеспособности клиента (первоначального кредитора) полностью лежал бы на должнике (см.: Новоселова Л.А. Сделки уступки права (требования) в коммерческой практике. Факторинг. С. 290). Кроме того, указанные правила выступают в качестве препятствий для целого ряда используемых на практике механизмов финансирования (см.: Доклад Рабочей группы по международной договорной практике о работе ее двадцать пятой сессии (Нью-Йорк, 8-19 июля 1996 г.) A/CN.9/432 (п. 241). 25 июля 1996 г. // http://daccessdds.un.org/doc/UNDOC/GEN/V96/851/22/PDF/V9685122.pdf? OpenElement). В связи с этим ст. 21 Конвенции ООН об уступке устанавливает, что неисполнение первоначального договора цедентом не дает должнику права требовать от цессионария возврата каких-либо сумм, уплаченных должником цеденту или цессионарию.

*(664) В настоящее время в литературе существует несколько точек зрения по поводу правовой природы договора банковского вклада Его трактуют как договор иррегулярного хранения, вид договора займа, договор с чертами займа и хранения, вид договора банковского счета, самостоятельный вид договора. (См.: Иоффе О.С. Советское гражданское право. Отдельные виды обязательств. Л., 1961. С. 367; Ефимова Л.Г. Указ. соч. С. 275; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 5. Т. 2. Договоры о банковском вкладе, банковском счете; банковские расчеты. Конкурс, договоры об играх и пари. М., 2006. С. 50; Гражданское право. Т. 2, полутом 2 / под ред. Е.А. Суханова. М., 2000. С. 267).

*(665) Ранее они предусматривались не действующей ныне Инструкцией Сбербанка РФ от 30 июня 1992 г. N 1-р "О порядке совершения учреждениями Сбербанка РФ операций по вкладам населения".

*(666) Письмом ЦБ РФ от 10 июля 2003 г. N 105-Т "О привлечении кредитными организациями средств граждан во вклады с розыгрышем призов" (Вестник Банка России. 2003. N 40) предусмотрено, что такой доход может быть установлен только в денежной форме, а условие о розыгрыше приза не может быть включено в договор банковского вклада как не отвечающее требованиям ст. 834 ГК.

*(667) В связи с принятием Федерального закона от 7 августа 2001 г. "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансировании терроризма" (СЗ РФ. 2001. N 33 (ч. I). Ст. 3418), постановлением ЦБ РФ N 7-Т от 20 января 2003 г. (Вестник БР. 2003. N 6) рекомендовано банкам отказаться от использования данного вида вклада, поскольку ст. 7 указанного закона обязывает кредитные организации идентифицировать лиц, находящихся на обслуживании.

*(668) Договор банковского вклада с юридическим лицом может содержать условие об отказе юридического лица от права досрочного изъятия вклада.

*(669) Виды депозитных операций Банка России установлены Положением ЦБ РФ от 5 ноября 2002 г. N 203-П "О порядке проведения ЦБ РФ депозитных операций с кредитными организациями в валюте Российской Федерации" // Вестник Банка России. 2002. N 65; это: депозитный аукцион; депозитные операции по фиксированной процентной ставке; депозитные операции по фиксированной процентной ставке на стандартных условиях, по процентной ставке, определенной на аукционной основе, проводимые с использованием программно-технических средств системы "Рейтерс-Дилинг" или Торговой системы; депозитные операции на основе отдельных соглашений.

*(670) В частности, запрет не распространяется на субъектов Федерации, не получающих дотации из Федерального фонда финансовой поддержки субъектов Российской Федерации на выравнивание уровня бюджетной обеспеченности бюджетов субъектов Российской Федерации (ч. 2 ст. 236 БК).

*(671) См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 84.

*(672) См.: Банковское право Российской Федерации. Особенная часть. Т. 2 / под ред. Г.А. Тосуняна. М., 2002. С. 22.

*(673) См.: Положение "О сберегательных и депозитных сертификатах кредитных организаций", утв. Письмом ЦБ РФ от 10 февраля 1992 г. N 14-3-20 // Деньги и кредит. 1992. N 4.

*(674) Выпуск банковских сертификатов может осуществляться как сериями, так и единично, в индивидуальном порядке.

*(675) Участие в системе страхования вкладов и уплата страховых взносов в фонд страхования вкладов является обязательным для кредитных организаций, привлекающих средства во вклады. Такие организации выступают в качестве страхователей, а страховщиком является Агентство по страхованию вкладов (Федеральный закон от 23 декабря 2003 г. "О страховании вкладов физических лиц в банках Российской Федерации" // СЗ РФ. 2003. N 52 (ч. I). Ст. 5029).

*(676) Добровольное страхование вкладов осуществляется фондами добровольного страхования вкладов - некоммерческими организациями, созданными банками для обеспечения возврата вкладов и выплаты доходов по ним (ст. 39 Федерального закона "О банках и банковской деятельности").

*(677) В юридической литературе встречаются и иные точки зрения по данному вопросу. Так, некоторые авторы считают договор банковского счета видом общего договора счета, к которому также относятся договор контокоррентного счета, договор счета депо, договор обезличенного металлического счета (см., напр.: Ефимова Л.Г. Указ соч. С. 308-315).

*(678) Список некоторых видов банковских счетов содержится в Инструкции ЦБ РФ от 14 сентября 2006 г. N 28-И "Об открытии и закрытии банковских счетов, счетов по вкладам (депозитам)" // Вестник Банка России. 2006. N 57 (далее - Инструкция N 28-И).

*(679) См.: Положение "Об особенностях расчетно-кассового обслуживания территориальных органов Федерального казначейства", утв. ЦБ РФ N 298-П и Минфином России N 173н от 13 декабря 2006 г. // Вестник Банка России. 2007. N 6.

*(680) См.: Инструкция "О порядке открытия и ведения органами Федерального казначейства Министерства финансов Российской Федерации лицевых счетов для учета операций по исполнению и расходованию федерального бюджета", утв. Приказом Минфина России от 31 декабря 2002 г. N 142Н // РГ. 2003. 15 февраля; 2004. 15 сентября.

*(681) Типовое положение ЦБ РФ. N 336 "О расчетно-кассовом центре Банка России" от 7 октября 1996 г // Банковский бюллетень. 1996. N 44.

*(682) Банк-корреспондент открывает счет "лоро" для банка-респондента (счет в этом банке другого банка), в котором этот счет носит название "ностро" (счет корреспондента в банке-респонденте).

*(683) См.: Инструкция ЦБ РФ от 30 марта 2004 г. N 111-И "Об обязательной продажи части валютной выручки на внутреннем валютном рынке Российской Федерации" // Вестник Банка России. 2004. N 29.

*(684) Правовая природа объявления банком условий открытия счета в юридической литературе однозначно не определена. Ряд авторов квалифицируют его как публичную оферту (см., напр.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй / под ред. т.е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. М., 2003. С. 552), другие - как предложение делать оферты (см., напр.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (постатейный) / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 2003. С. 591).

*(685) См.: п. 1 постановления Пленума ВАС РФ от 19 апреля 1999 г. N 5 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с заключением, исполнением и расторжением договоров банковского счета" // Вестник ВАС. 1999. N 7.

*(686) При открытии расчетного счета другим лицам (нерезидентам, физическому лицу, международной организации, посольству и консульству) перечень документов, необходимых для представления, является иным.

*(687) Правовая природа разрешительной надписи на заявлении в этом случае в литературе квалифицируется либо как действия участников по исполнению взаимных обязательств по договору банковского счета (см., напр.: Банковское право Российской Федерации. Особенная часть. Т. 2 / под ред. Г.А. Тосуняна. М., 2002. С. 34), либо как предварительный договор об открытии счета (см., напр.: Правовое регулирование банковской деятельности / под ред. А.Е. Суханова. М., 1997. С. 143).

*(688) В отношении правовой квалификации заявления и разрешительной надписи на нем в литературе также нет единообразия. Большинство авторов полагает, что они в данном случае выступают как оферта и акцепт, а договор заключается путем обмена документами (см., напр.: Банковское право Российской Федерации. Особенная часть. Т. 2 / под ред. Г.А. Тосуняна. С. 35; Гражданское право. Т. 2 / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 2003. С. 529). Но есть мнение, что разрешение на заявлении носит исключительно технический характер и не может являться акцептом, так как не адресовано и не выдается клиенту. Договор банковского счета в данном случае заключается путем совершения конклюдентных действий (см.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 233-234).

*(689) См.: Положение ЦБ РФ от 7 октября 2002 г. N 198-П "О порядке расчета и взимания платы за расчетные услуги Банка России" // Вестник Банка России. 2003. N 17; Письмо ЦБ РФ от 24 ноября 2000 г. N 173-Т "Об установлении платности расчетных услуг в договоре банковского счета" // Вестник Банка России. 2000. N 66-67.

*(690) К таким документам, например, относятся: кассовая заявка для определения потребности в наличных средствах, лимит остатка кассы не реже одного раза в год, заявка на бронирование денежных средств, подтверждение остатка средств на счете по состоянию на 1 января каждого года в срок до 10 января и др.

*(691) См.: Положение ЦБ РФ от 26 марта 2007 г. N 302-П "О правилах ведения бухгалтерского учета в кредитных организациях, расположенных на территории Российской Федерации" // Вестник Банка России. 2007. N 20.

*(692) Так, согласно ст. 858 ГК банк ограничивает права клиента в случае наложения ареста на денежные средства, находящиеся на счете, и в случае приостановления операций по счету. Статьями 6-7 Федерального закона "О противодействии легализации незаконных доходов" предусмотрены случаи и правила обязательного контроля за операциями по счету.

*(693) СЗ РФ. 2002. N 28. Ст. 2790.

*(694) См.: указание ЦБ РФ от 20 июня 2007 г. N 1843-У "О предельном размере расчетов наличными деньгами и расходовании наличных денег, поступивших в кассу юридического лица и кассу индивидуального предпринимателя" // Вестник Банка России. 2007. N 39.

*(695) Иными словами, при расчете по одному или нескольким денежным документам, но по одному договору, названный максимум превышать нельзя, даже если речь идет о длящемся правоотношении, например, о договоре аренды на длительный срок, по которому арендная плата выплачивается периодически. Таким образом, за несколько первых периодов арендная плата по такому договору может быть выплачена наличными, но как только выплаты в сумме составят установленный максимум, дальнейшие расчеты по данному договору должны осуществляться в безналичном порядке.

*(696) Что касается индивидуальных предпринимателей, в литературе нет единства мнений относительно того, должны ли они соблюдать порядок ведения кассовых операций. Судебная практика по данному вопросу также не однородна.

*(697) См.: письмо ЦБ РФ от 4 октября 1993 г. N 18 "Об утверждении Порядка ведения кассовых операций", утв. решением Совета директоров Банка России от 22 сентября 1993 г. N 40 // Экономика. 1993. N 42-43.

*(698) Данное ограничение, а также правила определения размера лимита наличных средств установлены Положением от 5 января 1998 г. N 14-П "О правилах организации наличного денежного обращения на территории Российской Федерации" // Вестник Банка России. 1998. N 1.

*(699) См.: Федеральный закон от 22 мая 2003 г. "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" // СЗ РФ. 2003. N 21. Ст. 1957.

*(700) Чаще всего таким договором является договор банковского счета, но могут быть также договоры банковского вклада, об открытии аккредитива, о расчетно-кассовом обслуживании, о чековом обслуживании и т.д. Договор банковского счета при этом выполняет особую роль, так как без него осуществление расчетов в большинстве предусмотренных законом форм невозможно. Поэтому некоторые авторы считают договор банковского счета рамочным соглашением, договором о сделке по указанию клиента в будущем (см.: Новоселова Л.А. Проблемы гражданско-правового регулирования расчетных отношений. Автореф. дис. ... д-ра. юрид. наук. М., 1997. С. 23); другие говорят о том, что расчетные отношения вытекают из договора банковского счета (см.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 483).

*(701) В отличие от наличных расчетов, где предметом выступают вещи - наличные деньги, при безналичных расчетах предметом являются не вещи, а безналичные деньги, т.е. права требования.

*(702) Сначала банковские расчеты были возможны, если плательщик и получатель хранили деньги у одного ростовщика. Позже, с развитием межбанковских расчетов, основанных на соглашении нескольких банков о взаимном счете, банковские расчеты приобрели более распространенный характер.

*(703) Каждый коммерческий банк в Российской Федерации должен иметь корреспондентский счет в Банке России, который открывается в расчетно-кассовом центре по месту регистрации кредитной организации.

*(704) В литературе отмечается, что приведенный в Гражданском кодексе перечень не может считаться перечнем форм расчетов, поскольку термин "по инкассо" включает в себя расчеты по нескольким расчетным документам, а следовательно - с помощью разных форм расчетов (см., напр.: Банковское право Российской Федерации. Особенная часть. Т. 2. / под ред. К.А Тосуняна. М., 2002. С. 183; Ефимова Л.Г. Банковские сделки: Комментарий законодательства и арбитражной практики. М., 2000. С. 75). Но представляется, что прямой зависимости формы расчетов от конкретного расчетного документа не существует. С помощью одного расчетного документа могут осуществляться расчеты в разных формах (платежные поручения применяются, например, в нескольких формах расчетов), поэтому и в рамках одной формы возможно использование разных расчетных документов.

*(705) К банковским обычаям относятся, помимо прочего, не имеющие силу нормативного акта, но применяющиеся в силу сложившихся банковских традиций и пробелов в законе, акты Госбанка СССР и Внешторгбанка СССР.

*(706) В дебитовых расчетах инициатива принадлежит кредиторам, которые предъявляют в банк расчетные документы, подтверждающие долг плательщиков (чек, инкассовое поручение, др.).

*(707) В кредитовых расчетах инициатива принадлежит плательщику, который предъявляет в банк расчетный документ о списании со своего счета определенной суммы на счет своего кредитора-получателя. К данной группе относится и Россия, в которой до 90% платежного оборота осуществляется на основе платежных поручений.

*(708) См.: Концепция системы валовых расчетов в режиме реального времени Банка России. Одобрена решением Совета директоров ЦБ РФ от 13 июня 1997 г., протокол N 20 // Вестник Банка России. 1997. N 54; Положение "О системе валовых расчетов в режиме реального времени", утв. ЦБ РФ 24 августа 1998 г. N 50-П (документ официально не опубликован).

*(709) Кроме исключительных случаев, указанных в законе (принудительное списание по исполнительным документам, по решению суда, в предусмотренном в договоре случае и др.)

*(710) Картотека по внебалансовому счету N 90902 "Расчетные документы, неоплаченные в срок".

*(711) Вестник Банка России. 2002. N 74 (далее - Положение N 2-П).

*(712) Вестник Банка России. 2003. N 24 (далее - Положение N 222-П).

*(713) Если счет физического лица открыт в банке на основании договора банковского вклада, то расчеты могут осуществляться исключительно платежными поручениями.

*(714) Но и в этом случае банк должен сначала сделать незамедлительный запрос плательщику для уточнения данных платежного поручения, и только при неполучении ответа в срок может оставить расчетный документ без исполнения (п. 2 ст. 864 ГК).

*(715) Данное правило не действует, если в договоре банковского счета предусмотрено условие об овердрафте - кредитовании счета, тогда платежное поручение исполняется и принимается банком независимо от наличия денежных средств на счете.

*(716) В зарубежной практике национальный закон придает им, как правило, силу обычая.

*(717) Исключение составляют расчеты физических лиц, которые могут дать поручение об открытии аккредитива, только если у них в банке открыт текущий счет.

*(718) См.: Обзор практики рассмотрения споров, связанных с использованием аккредитивной и инкассовой формы расчетов, утв. Информационным письмом Президиума ВАС РФ от 15 января 1999 г. N 39 // Специальное приложение к Вестнику ВАС РФ. 2003. N 11 (ч. 2).

*(719) В экономической литературе инкассовой операцией считается также принятие банком ценных бумаг (чеков и векселей) для взыскания платежа по ним в пользу клиента. Но следует учитывать, что, хотя такое действие банка и именуется "принятием на инкассо", к форме расчетов по инкассо в смысле Гражданского кодекса оно не относятся. Расчеты чеками рассматриваются Гражданским кодексом в качестве самостоятельной формы расчетов. К тому же чек содержит не требование кредитора к плательщику произвести платеж, а обязательство чекодателя произвести платеж. Банк в данном случае оказывает услугу чекодержателю, освобождая его от необходимости предъявлять чек в банк чекодателя лично. В соответствии с п. 1 ст. 882 ГК представление чека в банк на инкассо для получения платежа (инкассирование чека) считается предъявлением чека к платежу. Такой же смысл заключен в принятии на инкассо векселя. При этом вексель вовсе не является формой расчетов. Списание средств со счета плательщика и зачисление их на счет получателя осуществляется не на основании векселя, а на основании расчетного документа, например платежного поручения, которое выписывается плательщиком в случае согласия оплатить вексель.

*(720) При общем кроссировании между двумя линиями, перечеркивающими чек, ничего не пишется, либо написано слово "банк".

*(721) При специальном кроссировании между линиями на чеке проставляется наименование банка, от которого плательщик может принять чек для оплаты.

*(722) Именной чек в соответствии с п. 2 ст. 880 ГК не подлежит передаче.

*(723) Вестник Банка России. 2005. N 17 (далее - Положение N 266-П).

*(724) В качестве клиента чаще всего выступают физические лица или организации-работодатели, заключающие договор для перечисления на счет работника заработной платы.

*(725) Причинами этого в литературе называются российский менталитет и проблемы с приемом карт в торговых организациях, связанные прежде всего с платностью данных операций для последних (тогда как в мире кредитные организации не берут плату за установку оборудования для расчетов банковскими картами с магазинов).

*(726) См.: Указание ЦБ РФ от 30 марта 2004 г. N 1412-У "Об установлении суммы перевода физическим лицом-резидентом из Российской Федерации без открытия банковских счетов" // Вестник Банка России. 2004. N 22.

*(727) См.: Указ Президента РФ от 22 сентября 1993 г. N 1401 "Об упорядочении расчетов за сельскохозяйственную продукцию и продовольственные товары" // СЗ РФ. 1993. N 39; Письмо ЦБ РФ от 14 октября 1993 г. N 43 "Об упорядочении расчетов за сельскохозяйственную продукцию и продовольственные товары" // Финансовая газета. 1993. N 43.

*(728) СЗ РФ. 1999. N 29. Ст. 3697.

*(729) СЗ СССР. 1937. N 52. Ст. 221 (далее - Положение о векселе).

*(730) Поскольку эти договоры заключаются одновременно, некоторые авторы ошибочно говорят об одном договоре с двойным - вещным и обязательственным - действием (см., напр.: Larenz K. Lehrbuch des Schuldrechts. 11 Aufl. Mьnchen, 1977. Bd. 2. S. 443; Meyer-Cording U. Wertpapierrecht. Frankfurt a. M., 1980. S. 43; Hueck A., Canaris C.-W.Recht der Wertpapiere. 12 Aufl. Mьnchen, 1986. S. 31; Richardi R. Wertpapierrecht: Ein Lehrbuch. Heidelberg, 1987. S. 55).

*(731) Tuhr A. Der allgemeine Teil des deutschen bьrgerlichen Rechts. Mьnchen und Leipzig, 1914. Bd. 2. Hдlfte 1. S. 149-150, 221.

*(732) Гордон В.М. Вексельное право, сущность векселя, его составление, передача и протест. Харьков, 1926. С. 28.

*(733) См.: Крашенинников Е.А. Составление векселя. Ярославль, 1992. С. 5-6. Прим. 4.

*(734) Акцепт векселя есть абстрактный обязательственный договор, который заключается посредством передачи трассатом векселедержателю векселя, снабженного акцептационной надписью и подписью трассата (см.: Zцllner W. Wertpapierrecht: ein Studienbuch. 13 Aufl. Mьnchen, 1982. S. 78; Hueck A., Canaris C.-W. Op. cit. S. 78, 79; Richardi R. Op. cit. S. 169, 170; Baumbach A., Hefermehl W. Wechselgesetz und Scheckgesetz mit Nebengesetzen und einer Einfьhrung in das Wertpapierrecht. 21 Aufl. Mьnchen, 1999. S. 294).

*(735) Приведенная формулировка страдает тремя недостатками. Во-первых, вексель воплощает в себе не права, а лишь одно субъективное право - право требовать уплаты определенной денежной суммы. Только это право, удостоверенное векселем, охватывается понятием "право из векселя". Во-вторых, при передаче векселя посредством индоссамента право из векселя не переходит к индоссату, а возникает в его лице вновь вследствие приобретения им права собственности на вексель (см.: Tuhr A.Op. cit. S. 45, 46; Крашенинников Е.А. Индоссамент и договор о передаче векселя // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2002. Вып. 9. С. 71). В-третьих, учинение на векселе индоссамента еще не делает индоссата собственником векселя и вексельным кредитором. Приобретение индоссатом права собственности на вексель и тем самым права из векселя основывается на договоре о передаче векселя в собственность, фактический состав которого слагается из соглашения сторон о переходе права собственности на вексель и передачи снабженного индоссаментом векселя индоссату (см.: Locher E. Das Recht der Wertpapiere. Tьbingen, 1947. S. 102; Stranz M. Wechselgesetz. Kommentar. 14 Aufl. Berlin, 1952. S. 85, 94; Baumbach A., Hefermehl W. Op. cit. S. 164, 165; Крашенинников Е.А. Индоссамент и договор о передаче векселя. С. 67).

*(736) Крашенинников Е.А. Содержание переводного векселя // Очерки по торговому праву. Ярославль, 1998. Вып. 5. С. 8.;

*(737) Gernhuber J. Die Erfьllung und ihre Surrogate sowie das Erlцschen der Schuldverhдltnisse aus anderen Grьnden. 2 Aufl. Tьbingen, 1994. S. 192; Крашенинников Е.А. К проблематике предоставления вместо исполнения // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2002. Вып. 9. С. 40.

*(738) Непонимание этого обстоятельства разработчиками Гражданского кодекса явилось одной из причин включения в ст. 409 ГК слов "сроки и порядок предоставления отступного".

*(739) Строго говоря, в случае выдачи векселя имеют место два предоставления: первое состоит в передаче права собственности на вексель, второе - в обосновании права из векселя.

*(740) Larenz K. Lehrbuch des Schuldrechts. 14 Aufl. Mьnchen, 1987. Bd. 1. S. 248, 249.

*(741) Enneccerus L., Lehmann H. Recht der Schuldverhдltnisse. 14 Aufl. Tьbingen, 1954. S. 255; Bьren B. Schweizerisches Obligationenrecht. Allgemeiner Teil. Zьrich, 1964. S. 462; Blomeyer A. Allgemeines Schuldrecht. 4 Aufl. Berlin und Frankfurt a. M., 1969. S. 232; Крашенинников Е.А. К проблематике предоставления вместо исполнения. С. 42.

*(742) Gernhuber J. Op. cit. S. 177.

*(743) Baumbach A., Hefermehl W.Op. cit. S. 73.

*(744) Enneccerus L., Lehmann H. Op. cit. S. 255; Крашенинников Е.А. К проблематике предоставления вместо исполнения. С. 43.

*(745) Некоторые обстоятельства, на случай наступления которых производится страхование, не являются вредоносными (например, дожитие до определенного времени, рождение ребенка, вступление в брак). Несмотря на это, соответствующие отношения сконструированы законом по типу страховых отношений. С учетом сказанного можно говорить, что страхование в широком смысле производится на случай наступления заранее оговоренной потребности страхователя в получении денег или иного предоставления со стороны страховщика.

*(746) Ведомости РФ. 1993. N 2. Ст. 56.

*(747) Ведомости РФ. 1991. N 27. Ст. 920 (далее - Закон о медицинском страховании).

*(748) СЗ РФ. 1992. N 2. Ст. 35.

*(749) Постановление Правительства РФ от 7 мая 2003 г. N 263 "Об утверждении Правил обязательного страхования гражданской ответственности владельцев транспортных средств" // СЗ РФ. 2003. N 20. Ст. 1897.

*(750) В виде исключения по отдельным видам страхования страховщиками являются и иные лица (например, Агентство по страхованию вкладов).

*(751) В настоящее время законодательство не содержит четко сформулированного запрета страховым организациям заниматься производственной, торговой и т.п. деятельностью, не связанной со страхованием.

*(752) СЗ РФ. 2007. N 49. Ст. 6047.

*(753) В случаях страхования предмета залога залогодержателем или залогодателем (подп. 1 п. 1 ст. 343 ГК) и страхования ломбардом переданных ему на хранение вещей (п. 4 ст. 919 ГК) имеет место не страхование договорной ответственности, а страхование имущества.

*(754) Однако свобода выбора страхуемого риска ограничена тем, что страховщик может осуществлять лишь те виды страховой деятельности, которые указаны в его лицензии (ст. 32.9 Закона об организации страхового дела).

*(755) При имущественном страховании страховая выплата именуется страховым возмещением, а при личном - страховым обеспечением.

*(756) См.: Степанов И. Опыт теории страхового договора. Казань, 1875. С. 14; Лион С.Е. Договор страхования по русскому праву. М., 1892. С. 9.

*(757) См.: Серебровский В.И. Избранные труды по наследственному и страховому праву. 2-е изд. М., 2003. С. 335, 452-453; Граве К.А., Лунц Л.А. Страхование. М., 1960. С. 48.

*(758) См.: Крашенинников Е.А. Условие в сделке: понятие, виды, допустимость // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2001. Вып. 8. С. 10-11 с прим. 22.

*(759) Пункт 1 ст. 957 ГК включает в этот состав еще один элемент-уплату страхователем страховой премии или первого ее взноса. Однако в отличие от указанных в тексте элементов этот элемент не является обязательным, поскольку стороны договора своим соглашением могут исключить его из фактического состава.

*(760) См.: Крашенинников Е.А. Основания возникновения притязаний // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2002. Вып. 9. С. 7-8.

*(761) См., напр.: Гражданское право / под ред. А.П. Сергеева и Ю.К. Толстого. М., 1997. Т. 2. С. 500-501 (автор главы - А. А. Иванов); Хаскельберг Б.Л., Ровный В.В. Консенсуальные и реальные договоры в гражданском праве. 2-е изд. М., 2004. С. 25, 38.

*(762) См.: Крашенинников Е.А. Основания возникновения притязаний. С. 7-8.

*(763) По отдельным видам личного страхования страховая сумма выплачивается всегда, но ее размер зависит от того, наступил или нет предусмотренный договором основной страховой случай. Например, при страховании на дожитие до определенного возраста в случае достижения застрахованным этого возраста выплачивается одна сумма, а в случае его смерти до окончания срока страхования - другая. Такое страхование, именуемое накопительным, противопоставляют рисковому страхованию, при котором страховая выплата может и не произойти. Накопительное страхование также имеет рисковый характер, поскольку не ясен размер суммы, которую будет выплачивать страховщик.

*(764) СЗ РФ. 2002. N 18. Ст. 1720 (далее - Закон об ОСАГО).

*(765) Подобным образом заключаются и некоторые другие договоры, например договор банковской гарантии (см.: Байгушева Ю.В. Договор банковской гарантии // Сборник статей к 55-летию Е.А. Крашенинникова. Ярославль, 2006. С. 95).

*(766) См.: Нерсесов Н.О. Избранные труды по представительству и ценным бумагам в гражданском праве. М., 1998. С. 222-224; Комментарий части второй Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей. М., 1996. С. 212-213 (автор комментария - Е.А. Суханов).

*(767) См.: Серебровский В.И. Указ. соч. С. 410-416, 515-516; Чуваков В.Б. Ценные бумаги на предъявителя // Правоведение. 2004. N 3. С. 89.

*(768) См.: Baumbach A., Hefermehl W. Wechselgesetz und Scheckgesetz mit Nebengesetzen und einer Einfьrung in das Wertpapierrecht. 22 Aufl. Mьnchen, 2000. S. 38; Серебровский В.И. Указ. соч. С. 412, 414, 416.

*(769) Чаще всего страховой риск связан с опасностью наступления события, т.е. обстоятельства, которое не зависит от воли сторон договора страхования. В некоторых случаях этим обстоятельством может служить и действие страхователя (например, при страховании ответственности за причинение вреда).

*(770) Хотя смерть застрахованного лица неизбежна, этот факт может выступать страховым риском, если неясен момент его наступления, а, следовательно, и размер страховой выплаты.

*(771) Предписания ст. 261 КТМ применимы по аналогиии к другим видам страхования, если страховая защита действует с обратной силой.

*(772) Основываясь на неверном толковании п. 1 ст. 957 ГК, судебная практика исходит из отсутствия у страхователя обязанности к уплате страховой премии, так как договор страхования до этого якобы не вступает в силу, вследствие чего основания для взыскания санкций за неуплату страховой премии или ее первого взноса не существует (см.: п. 25 Обзора практики рассмотрения споров, связанных с исполнением договоров страхования - Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28 ноября 2003 г. N 75). Эта позиция базируется на смешении момента начала страховой защиты с моментом заключения договора страхования.

*(773) Бремя опровержения последнего обстоятельства несет страховщик.

*(774) Возмещение страховых убытков, т.е. потерь, вызванных наступлением страхового случая, нередко именуют "ответственностью страховщика". Но такого выражения следует избегать, потому что страховщик как лицо, не совершившее правонарушение, не может нести ответственность перед страхователем (см.: Смирнов В.Т., Собчак А.А. Общее учение о деликтных обязательствах в советском гражданском праве. Л., 1983. С. 136-137).

*(775) Перечень документов, необходимых для получения страховой выплаты, содержится в правилах страхования, которые могут предусматривать представление и других документов (например, о наличии страхового интереса на момент наступления страхового случая).

*(776) Законом могут предусматриваться случаи, когда страховщик освобождается от обязанности к страховой выплате при наличии грубой неосторожности страхователя или выгодоприобретателя (см., напр.: ст. 265 КТМ). Условия договора (правил) страхования, согласно которым страховщик может отказать в выплате при наличии грубой или простой неосторожности страхователя, выгодоприобретателя или застрахованного лица, являются ничтожными (см. также: п. 9 Обзора практики рассмотрения споров, связанных с исполнением договоров страхования). Иное мнение высказано А.А. Ивановым в его комментарии к абз. 2 п. 1 ст. 963 ГК (см.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть вторая (постатейный) / под ред. А.П. Сергеева и Ю.К. Толстого. М., 2003. С. 770-771).

*(777) См.: абз. 2 разд. 2 Разъяснений "О некоторых вопросах, связанных с применением Закона РФ "О защите прав потребителей" (утв. приказом Государственного антимонопольного комитета РФ от 20 мая 1998 г. N 160), а также решение Верховного Суда РФ от 28 апреля 2004 г. N ГКПИ04-418. С учетом сказанного нельзя согласиться с утверждением Т.С. Мартьяновой, будто страхователь, являющийся потребителем, при просрочке страховой выплаты имеет предусмотренные п. 1 и 5 ст. 28 Закона РФ "О защите прав потребителей" право на уплату пени в размере 3% за каждый день просрочки и право на уменьшение цены за оказание услуги (см.: Гражданское право / под ред. Е.А. Суханова. 3-е изд. М., 2006. Т. 4. С. 364-365).

*(778) Не имеет ничего общего с действительностью предложенное Т.С. Мартьяновой определение договора перестрахования, согласно которому он представляет собой "договор о передаче одним страховщиком принятой им на себя обязанности по страховой выплате ... другому страховщику" (Гражданское право / под ред. Е.А. Суханова. 3-е изд. Т. 4. С. 318).

*(779) Вопрос о начале течения давности по притязанию страхователя на страховое возмещение является дискуссионным. Одни авторы приурочивают начало ее течения к моменту наступления страхового случая (см., напр.: Крашенинников Е.А. Давность притязаний // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2003. Вып. 10. С. 6 с прим. 5; Вошатко А.В. Начало течения давностного срока по притязанию на выплату страхового возмещения // Проблемы защиты субъективных гражданских прав. Ярославль, 2001. С. 39-45). По мнению других авторов, давность начинает течь с момента неисполнения страховщиком своей обязанности к страховой выплате (см., напр.: Сергеев А.П. Некоторые вопросы применения правил об исковой давности в российском законодательстве // Сборник статей к 50-летию Е.А. Крашенинникова. Ярославль, 2001. С. 36-37; Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть вторая (постатейный) / под ред. А.П. Сергеева и Ю.К. Толстого. С. 777 (автор комментария - А.А. Иванов)).

*(780) Из смысла п. 2 ст. 939 ГК вытекает, что, заявив страховщику требование о страховой выплате, выгодоприобретатель присоединяется к просроченному долгу страхователя в качестве солидарного должника (ст. 322-325 ГК). Этим объясняется возможность страховщика зачесть против требования выгодоприобретателя о страховой выплате свое встречное требование об уплате просроченных страховых взносов (п. 4 ст. 954 ГК).

*(781) К суброгированному притязанию применяется не сокращенный двухлетний срок, предусмотренный ст. 966 ГК, а давностный срок, установленный для притязания, которое перешло к страховщику, т.е., как правило, трехлетний срок (ст. 196 ГК).

*(782) Поскольку предписание ст. 14 Закона об ОСАГО является специальным по отношению к общему предписанию ст. 965 ГК, оно исключает суброгацию в отношениях по обязательному страхованию ответственности владельцев транспортных средств. Поэтому нельзя согласиться с утверждением А.А. Иванова, будто ст. 14 Закона об ОСАГО и ст. 965 ГК предоставляют страховщику право выбора между осуществлением регресса и суброгацией (см.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть вторая (постатейный) / под ред. А.П. Сергеева и Ю.К. Толстого. С. 775).

*(783) См.: Мусин В.А. Суброгация в советском гражданском праве // Советское государство и право. 1976. N 7. С. 128-129.

*(784) На это справедливо обращает внимание А.П. Сергеев в комментарии к ст. 1072 ГК(см.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть вторая (постатейный) / под ред. А.П. Сергеева и Ю.К. Толстого. С. 950).

*(785) По общему правилу в случае личного страхования конкуренции притязаний не возникает, так как страховщик обязан не к возмещению убытков, а к выплате страховой суммы (абз. 1 п. 1 ст. 934 ГК). Однако при осуществлении медицинского страхования страховщик имеет право регресса против причинителя вреда на основании ст. 28 Закона о медицинском страховании. Поскольку при личном страховании, в том числе и медицинском, суброгация исключена (ст. 965 ГК), следует признать, что в случае страховой выплаты по медицинскому страхованию требование страхователя (застрахованного лица) к причинителю прекращается и возникает регрессное притязание страховщика против причинителя (п. 1 ст. 1081 ГК).

*(786) Традиционно абандон применялся в сфере морского страхования, когда страхователь, являющийся судовладельцем (грузовладельцем), не желал дожидаться обнаружения пропавшего судна (груза) и требовал уплаты полной страховой суммы (см.: Вицын А. Договор морского страхования по русскому праву. СПб., 1865. С. 112-113; Гарейс К. Германское торговое право. М., 1904. Вып. 3. С. 677-678). В настоящее время абандон допустим и в других отношениях по имущественному страхованию.

*(787) По мнению В.А. Мусина, абандон сам по себе переносит на страховщика право собственности в отношении застрахованного имущества (см.: Комментарий к Кодексу торгового мореплавания Российской Федерации / под ред. Г.Г. Иванова. М., 2000. С. 468-469). Однако приобретение права собственности на имущество невозможно без волеизъявления приобретателя. Кроме того, при абандоне, совершенном в отношении недвижимой вещи, в частности морского судна, изменение собственника должно опираться на соглашение о переходе права собственности и акт государственной регистрации этого соглашения.

*(788) Правовым основанием традиции здесь выступает односторонняя сделка страхователя (о других подобных случаях см: Грачев В.В. Правовая природа традиции // Сборник статей к 55-летию Е.А. Крашенинникова. Ярославль, 2006. С. 35).

*(789) Передача права собственности в этом случае производится путем заключения традентом и акципиентом соглашения о переходе права собственности на вещь, находящуюся у третьего лица.

*(790) За суброгацию высказывается Президиум Верховного Суда РФ (см.: п. 10 Обзора судебной практики Верховного Суда РФ за 1 квартал 2000 г. (по гражданским делам), утв. постановлением Президиума Верховного Суда РФ от 28 июня 2000 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2000. N 9. Необходимо отметить, что на этот момент законодательство о страховании не знало общего понятия об абандоне и упоминало о нем лишь применительно к морскому страхованию.

*(791) СЗ РФ. 1998. N 31. Ст. 3813.

*(792) Ведомости РФ. 1993. N 10. Ст. 357.

*(793) СЗ РФ. 2002. N 23. Ст. 2102. Статья 19 данного Закона указывает на необходимость принятия специального законодательного акта о страховании риска ответственности адвоката.

*(794) От ОСАГО следует отличать страхование самого транспортного средства (страхование "каско") и страхование груза (страхование "карго"), которые являются разновидностями страхования имущества (ст. 930 ГК).

*(795) См.: Приложение N 2 к Правилам обязательного страхования гражданской ответственности владельцев транспортных средств.

*(796) См.: постановление Правительства РФ от 8 декабря 2005 г. N 739 "Об утверждении страховых тарифов по обязательному страхованию гражданской ответственности владельцев транспортных средств, их структуры и порядка применения страховщиками при определении страховой премии" // СЗ РФ. 2005. N 51. Ст. 5527.

*(797) В случае причинения вреда жизни потерпевшего страховое возмещение выплачивается в пределах 135 тыс. руб. лицам, которые имеют право на возмещение вреда, причиненного смертью кормильца (ст. 1088 ГК), и не более 25 тыс. руб. на возмещение расходов на погребение - лицам, понесшим эти расходы (п. 1 ст. 12 Закона об ОСАГО).

*(798) СЗ РФ. 2003. N 52 (ч. 1). Ст. 5029.

*(799) В силу п. 2 ст. 2 Закона о страховании вкладов страхование действует и в отношении банковских счетов, открытых физическим лицам.

*(800) СЗ РФ. 1999. N 9. Ст. 1097.

*(801) п. 3 ст. 133 ВК прямо говорится об обязательном страховании ответственности перевозчика за вред, причиненный жизни, здоровью и имуществу пассажира.

*(802) Этот договор носит рамочный характер и потому, строго говоря, не является договором страхования.

*(803) См.: Общее положение о страховых медицинских организациях, утв. постановлением Правительства РФ от 23 января 1992 г. N 41 "О мерах по выполнению Закона РСФСР "О медицинском страховании граждан в РСФСР" // СП РСФСР. 1992. N 8. Ст. 39.

*(804) Согласуя этот перечень, стороны тем самым согласуют условия о страховом риске и объеме страховой выплаты (страховой сумме).

*(805) Наименование сторон, а также условия о правах, обязанностях и ответственности сторон не являются существенными условиями в смысле п. 1 ст. 432 ГК.

*(806) Перечень застрахованных лиц обычно содержится в приложении к договору медицинского страхования.

*(807) Эта обязанность сходна с обязанностью поверенного, комиссионера или агента совершить сделку в интересах доверителя, комитента или принципала.

*(808) См.: постановление Правительства РФ от 23 января 1992 г. N 41 "О мерах по выполнению Закона РСФСР "О медицинском страховании граждан в РСФСР" // СП РСФСР. 1992. N 8. Ст. 39.

*(809) Услугодателем может выступать не только медицинская организация, но и физическое лицо, занимающееся частной медицинской практикой.

*(810) См., напр.: Гражданское право / под ред. Е.А. Суханова. 3-е изд. М., 2006. Т. 4. С. 249 (автор главы - Е.А. Суханов). Данное мнение, которое преобладает в литературе, не является бесспорным. Согласно иной позиции фидуциарной сделкой именуется предоставление, вызывающее правовое последствие, которое идет дальше преследуемой хозяйственной цели предоставления. Типичными примерами фидуциарного предоставления служат обеспечительная передача вещи в собственность, при которой кредитору для обеспечения его требования передается право собственности на вещь, хотя для этой цели было бы достаточно залога вещи, и инкассовая цессия, при которой одно лицо уступает другому требование с тем, чтобы оно получило по нему исполнение, хотя для этой цели было бы достаточно наделения его полномочием (см.: Tuhr A. Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts. Tьbingen, 1924. Halbbd. 1. S. 181; Крашенинников Е.А. Общая характеристика предоставлений // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2006. Вып. 13. С. 26).

*(811) См.: Антимонов Б.С. Договор поручения // Отдельные виды обязательств. М., 1954. С. 283-284.

*(812) Если этот договор является договором о коммерческом представительстве, то он нуждается в простой письменной форме (абз. 1 п. 3 ст. 184 ГК).

*(813) Следует признать неточным предписание абз. 1 п. 3 ст. 184 ГК в той его части, где говорится, что договор о коммерческом представительстве содержит в себе указание на полномочие представителя, потому что эта формулировка толкает к ошибочному выводу, будто полномочие обосновывается этим договором, а не односторонней сделкой представляемого.

*(814) От полномочия следует отличать уполномочие, которое, будучи самостоятельным видом субъективного гражданского права, характеризуется тем, что наделенное им лицо действует от собственного имени и, следовательно, не может считаться представителем в смысле п. 1 ст. 182 ГК (см.: Крашенинников Е.А. Препоручительный индоссамент // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2000. Вып. 7. С. 11).

*(815) См.: Крашенинников Е.А. Препоручительный индоссамент. С. 5-6. Прим. 6.

*(816) Советское гражданское право / под ред. В.А. Рясенцева. М., 1965. Т. 1. С. 218.

*(817) Советское гражданское право / под ред. О.А. Красавчикова. 2-е изд. М., 1972. Т. 1. С. 214.

*(818) Согласно п. 2 ст. 187 ГК обязанность к сообщению сведений о заместителе возлагается на поверенного во всех случаях передоверия. Однако если уполномочие на передоверие совершается с указанием заместителя, то доверитель располагает информацией о последнем. Поэтому в п. 2 ст. 187 ГК было бы желательно предусмотреть, что при передоверии представитель обязан сообщить представляемому сведения о заместителе только тогда, когда это является необходимым.

*(819) См.: Larenz K., Wolf M. Allgemeiner Teil des bьrgerlichen Rechts. 8 Aufl. Mьnchen, 1997. S. 911; Крашенинников Е.А. Препоручительный индоссамент. С. 8.

*(820) См.: Gernhuber J. Das Schuldverhдltnis. Tьbingen, 1989. S. 670.

*(821) См.: Larenz K. Lehrbuch des Schuldrechts. 14 Aufl. Mьnchen, 1987. Bd. 1. S. 212; Гражданское право / под ред. А.П. Сергеева. М., 2008. Т. 1. С. 918 (автор параграфа - Е.А. Крашенинников).

*(822) О структуре обязательственного субъективного права см.: Крашенинников Е.А. Содержание субъективного гражданского права // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2006. Вып. 13. С. 6-13; Власова А.В. Структура права требования // Сборник статей к 50-летию Е.А. Крашенинникова. Ярославль, 2001. С. 7-18.

*(823) См.: Крашенинников Е.А. Регламентация защиты гражданских прав в проекте Гражданского кодекса РФ. Ярославль, 1993. С. 26.

*(824) В связи с этим выявляется ошибочность утверждения Б.С. Антимонова, что поручение прекращается в момент отсылки поверенным доверителю документа об отказе от исполнения поручения (см.: Антимонов Б.С. Указ. соч. С. 302).

*(825) От этого права, обязывающего контрагента к квазипретерпеванию действия управомоченного по отмене поручения или отказу от его исполнения, следует отличать охранительное право отказаться от договора, нарушенного другой стороной (абз. 1 п. 3 ст. 503, п. 2 ст. 715, п. 2 ст. 896, п. 4 ст. 1237 ГК), которому корреспондирует обязанность нарушителя претерпеть действие управомоченного лица по защите своего охраняемого законом интереса (см.: Крашенинников Е.А. К теории права на иск. Ярославль, 1995. С. 6-7).

Е.А. Суханов полагает, что в случае прекращения поручения путем его отмены или отказа от его исполнения имеет место расторжение договора (см.: Гражданское право / под ред. Е.А. Суханова. 3-е изд. Т. 4. С. 252). При этом упускается из виду, что расторжение договора представляет собой исключительно юрисдикционный способ аннулирования договорного отношения и осуществляется не действиями сторон, а преобразовательным решением суда (см.: Научно-практический комментарий к ГК РСФСР / под ред. Е.А. Флейшиц. М., 1966. С. 195 (автор комментария - Е.А. Флейшиц); Крашенинников Е.А. Правовая природа прощения долга // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2001. Вып. 8. С. 42. Прим. 6).

*(826) При невозможности исполнения этих обязанностей лично доверителем (например, если он умер, объявлен недееспособным или безвестно отсутствующим) они должны исполняться его правопреемником, законным представителем или доверительным управляющим.

*(827) Юридические услуги в изложенном смысле необходимо отличать от юридических услуг в их обыденном понимании как консультационных и иных подобных действий лиц, сведущих в области правовых знаний. Такого рода действия не имеют юридического характера, если они не приводят непосредственно к наступлению правовых последствий для заказчика услуги и, как правило, опосредуются договором возмездного оказания услуг.

*(828) См.: Крашенинников Е.А. Препоручительный индоссамент // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2000. Вып. 7. С. 5-6. Прим. 6. В данном случае речь не может идти об обязанности претерпевать (pati) в точном смысле этого слова, так как претерпевание возможно лишь в охранительных, а не в регулятивных правоотношениях. Е.Л. Невзгодина считает, что полномочию корреспондирует обязанность представляемого "принять на себя правовые последствия действий представителя, совершенных в пределах полномочия" (Невзгодина Е.Л. Представительство и доверенность по гражданскому праву России. Омск, 2005. С. 69). При этом упускается из виду, что права и обязанности по сделке, совершенной поверенным, возникают в лице доверителя автоматически (п. 1 ст. 971 ГК), в силу чего необходимости в их принятии не существует. Правда, Е.Л. Невзгодина справедливо отмечает, что "термин "принять" здесь не означает необходимости совершения каких-либо действий обязанным, как это имеет место, например, при исполнении обязанности принять имущество", и что "эту обязанность нельзя свести и к обязанности не препятствовать представителю в осуществлении его полномочия" (Невзгодина Е.Л. Указ. соч. С. 82). Однако она так и не находит адекватного термина для определения обязанности доверителя, каковым может выступать лишь термин "квазипретерпевание".

*(829) См.: Larenz K., Wolf M. Allgemeiner Teil des bьrgerlichen Rechts. 8 Aufl. Mьnchen, 1997. S. 865; Крашенинников Е.А. Указ. соч. С. 11.

*(830) Вопрос о допустимости употребления понятия "косвенное (посредственное) представительство" применительно к договору комиссии является спорным. Некоторые авторы отвечают на него отрицательно (см., напр.: Комаров Б.К. Договор комиссии по советскому праву. М., 1961. С. 43-44). На наш взгляд, серьезных препятствий для использования конструкции косвенного представительства как чисто технического приема, призванного подчеркнуть его отличие от собственно представительства (или от прямого представительства), не существует. Поэтому, не забывая о том, что действующий ГК понимает под представителем только лицо, действующее от чужого имени, можно подразделять представительство на прямое (непосредственное) и косвенное (посредственное) и трактовать комиссионное отношение как отношение косвенного представительства (см.: Казанцев Л. Учение о представительстве в гражданском праве. Ярославль, 1878. С. 49 и след.; Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975. С. 522).

*(831) См.: Цитович П.П. Очерк основных понятий торгового права. М., 2001. С. 126.

*(832) См.: Сохновский А.Ф. Комиссионная торговля. Правовые вопросы. М., 1989. С. 7. Ссылаясь на то, что комитент не впадает в просрочку, если он обязался сдать вещи на комиссию в определенный срок и не сдал их, Б.К. Комаров утверждает, что "договор комиссии является не консенсуальной, а реальной сделкой" (Комаров Б.К. Указ. соч. С. 4). Однако то, на что ссылается Б.К. Комаров, объясняется не реальностью договора комиссии и не отсутствием обязательственных отношений между сторонами до передачи вещи, а тем, что "комитент вправе в любое время отказаться от исполнения договора комиссии" (п. 1 ст. 1003 ГК), прекратив таким отказом возникшие из договора обязательственные отношения (п. 3 ст. 450, п. 2 ст. 453 ГК).

*(833) БНА. 2000. N 4.

*(834) СЗ РФ. 1998. N 24. Ст. 2733.

*(835) О.С. Иоффе наряду с существенными и обычными условиями договора выделяет также случайные условия, которые, будучи сходными с обычными условиями, отличаются от последних тем, что "приобретают юридическое действие, лишь если они включены в самый договор" (Иоффе О.С. Указ. соч. С. 30). Однако выделение случайных условий не согласуется с действующим законодательством. Когда так называемое случайное условие не оговорено сторонами и не восполняется нормативными предписаниями, оно вообще не является условием договора. Если же по заявлению одной стороны условие такого рода подлежит включению в договор, то оно в силу этого приобретает статус существенного (абз. 2 п. 1 ст. 432 ГК).

*(836) Вестник ВАС. 2005. N 1 (далее - Обзор).

*(837) Вестник ВАС. 1996. N 9.

*(838) В силу п. 2 ст. 990 ГК договор комиссии может быть заключен на определенный срок или без указания срока его действия, с указанием или без указания территории его исполнения, с обязательством комитента не предоставлять третьим лицам право совершать в его интересах и за его счет сделки, совершение которых поручено комиссионеру, или без такого обязательства, с условиями или без условий относительно ассортимента товаров, являющихся предметом комиссии.

*(839) См.: Гойхбарг А.Г. Торговая комиссия. Практический комментарий к закону о договоре торговой комиссии. СПб., 1914. С. 19.

*(840) См., напр.: Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. 4-е изд. СПб., 1908. Т. 2. С. 207; Гражданское право / под ред. Е.А. Суханова. 3-е изд. М., 2006. Т. 4. С. 256 (автор главы - Е.А. Суханов).

*(841) Вестник ВАС. 2002. N 9.

*(842) Авилов Г.Е. Агентирование (гл. 52) // Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая. Текст, комментарии, алфавитно-предметный указатель. М., 1996. С. 525-526.

*(843) Таль Л.С. Торговый агент и агентурный договор как правовые типы // Сборник статей по гражданскому и торговому праву. Памяти профессора Габриэля Феликсовича Шершеневича. М., 2005. С. 480, 484.

*(844) Само собой разумеется, что стороны не вправе требовать включения в договор условий, которые противоречат закону. В связи с этим п. 3 ст. 1007 ГК специально предписывает, что условия агентского договора, в силу которых агент вправе продавать товары, выполнять работы или оказывать услуги исключительно определенной категории покупателей (заказчиков) либо исключительно покупателям (заказчикам), имеющим место нахождения или место жительства на определенной в договоре территории, являются ничтожными.

*(845) См., напр.: Турышев П.В. Траст и договор доверительного управления имуществом. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1997; Дятлев Д.М. Гражданско-правовые проблемы доверительного управления имуществом. Авто-реф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2001; Баринова Е.А. Вещные права в системе субъективных гражданских прав // Актуальные проблемы гражданского права / под ред. О.Ю. Шилохвоста. Вып. 6. М., 2003; Сиренко А.В. Правовое регулирование доверительного управления имуществом в России. М., 2003.

*(846) См. ст. 26 Федерального закона от 21 декабря 2001 г. "О приватизации государственного и муниципального имущества" // СЗ РФ. 2002. N 4. Ст. 251.

*(847) Более подробно см.: Пьяных Е.С. Доверительное управление имуществом по основаниям, предусмотренным законом. М., 2007.

*(848) См. ч. 2 ст. 17 Федерального закона от 27 июля 2004 г. "О гражданской службе Российской Федерации" // СЗ РФ. 2004. N 31. Ст. 3215.

*(849) Более подробно о доверительной собственности см.: McLoughlin P., Rendell C. Law of Trusts. L., 1992; Гражданское и торговое право зарубежных государств. Т. 1 / отв. ред. Е.А. Васильев, А.С. Комаров. М., 2004. С. 391-407.

*(850) СЗ РФ. 1994. N 1. Ст. 6.

*(851) СЗ РФ. 2002. N 12. Ст. 1093.

*(852) Попондопуло В.Ф., Слепченко Е.В. Производство по делам о банкротстве в арбитражном суде. СПб., 2004. С. 220; Попондопуло В.Ф. Коммерческое (предпринимательское) право. М., 2006. С. 731-732.

*(853) СЗ РФ. 2002. N 43. Ст. 4190.

*(854) В то же время, в системе общего права, где доверительная собственность понимается предельно широко, передача имущества арбитражному управляющему в рамках дела о несостоятельности понимается как разновидность законного траста // см. Гражданское и торговое право зарубежных государств / отв. ред. Е.А. Васильев, А. С. Комаров. М., 2004. Т. 1. С. 392 (автор главы - О.М. Козырь).

*(855) СЗ РФ. 2001. N 49. Ст. 4562.

*(856) СЗ РФ. 2002. N 30. Ст. 3028.

*(857) СЗ РФ. 1998. N 19. Ст. 2071.

*(858) СЗ РФ. 2002. N 39. Ст. 3788.

*(859) БНА. 2007. N 11.

*(860) СЗ РФ. 1997. N 45. Ст. 5193.

*(861) СЗ РФ. 2006. N 45. Ст. 4626.

*(862) СЗ РФ. 1997. N 51. Ст. 5712.

*(863) СЗ РФ. 2002. N 28. Ст. 2787.

*(864) Определение Конституционного Суда РФ от 1 октября 1998 г. N 168-О по запросу Администрации Московской области о проверке конституционности части 1 пункта 1 и пункта 2 статьи 1015 ГК РФ // Вестник Конституционного Суда РФ. 1999. N 1.

*(865) СЗ РФ. 1996. N 17. Ст. 1918.

*(866) Личный характер обязанности доверительного управляющего по управлению имуществом не превращает договор доверительного управления в фидуциарную сделку. Что касается наименования договора, то оно в данном случае является условным и не отражает сути доверительных отношений, характерных для фидуциарных сделок.

*(867) СЗ РФ. 1997. N 30. Ст. 3594.

*(868) См.: Инструкцию ЦБ России от 2 июля 1997 г. N 63 "О порядке осуществления операций доверительного управления и бухгалтерском учете этих операций кредитными организациями Российской Федерации" // РГ. 1997. 23 августа.

*(869) См.: Зайцев О.Р. Договор доверительного управления паевым инвестиционным фондом. М., 2006. С. 40.

*(870) Вестник ФРКЦБ России. 1997. N 8.

*(871) См., напр.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья. Договоры о выполнении работ и оказании услуг. М., 2002. С. 914-915 (автор главы - В.В. Витрянский).

*(872) См.: Гражданское право. В 2 т. Т. II. Полутом 2: учебник / отв. ред. Е.А. Суханов. М., 2000. С. 126-127 (автор главы - Е.А. Суханов); Витрянский В.В. Договор доверительного управления имуществом. М., 2001. С. 97-98.

*(873) См.: Ефимова Л.Г. Банковские сделки: право и практика. М., 2001. С. 637.

*(874) См.: Дозорцев В.А. Доверительное управление имуществом (гл. 53). // Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая. Текст, комментарии, алфавитно-предметный указатель / под ред. О.М. Козырь, А.Л. Маковского, С.А. Хохлова. М., 1996. С. 547.

*(875) См.: Михеева Л.Ю. Доверительное управление имуществом. М., 1999. С. 145-148; Ефимова Л. Г. Банковские сделки: право и практика. М., 2001. С. 639-640; Витрянский В.В. Договор доверительного управления имуществом. М., 2002. С. 126-131; Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть вторая (постатейный) / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 2003. С. 849-851 (автор комментария - Н.Д. Егоров); Пьяных Е.С. Доверительное управление имуществом по основаниям, предусмотренным законом. М., 2007. С. 143-145.

*(876) См., напр.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (постатейный) / отв. ред. О.Н. Садиков. 4-е изд. М., 2003. С. 586; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья. Договоры о выполнении работ и оказании услуг. М., 2002. С. 685 и др.

*(877) См., напр.: Кротов М.В. Обязательство по оказанию услуг в советском гражданском праве. Л., 1990. С. 44, 76 и др.

*(878) Российское гражданское право не разграничивает понятия "владение" и "держание". В римском праве хранитель считался лишь держателем вещи, а не ее титульным владельцем.

*(879) См.: ст. 35, 87-88, 97-98 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате от 11 февраля 1993 г. // Ведомости РФ. 1993. N 10. Ст. 357.

*(880) См.: ст. 24 Федерального закона от 26 мая 1996 г. "О Музейном фонде Российской Федерации и музеях в Российской Федерации" // СЗ РФ. 1996. N 22. Ст. 2591.

*(881) Напомним, что в ст. 432 ГК 1964 г. данный вопрос решался следующим образом: согласно общему правилу устанавливалась общая долевая собственность поклажедателей в соответствии с количеством сданных ими на хранение вещей, но при наличии особого соглашения об этом такие вещи переходили в собственность хранителя, на которого возлагалась обязанность вернуть поклажедателю соответствующее количество вещей того же рода и качества.

*(882) Иное мнение см.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (постатейный) / отв. ред. О.Н. Садиков. С. 496.

*(883) См.: Трахтенгерц Л.А. Договор коммерческой концессии. Новая концепция // Хозяйство и право. 2007. N 4. С. 33.

*(884) Здесь и далее термины "марка", "фирма", "бренд" используются как взаимозаменяемые.

*(885) См.: Трахтенгерц Л.А. Указ. соч. С. 34.

*(886) См.: Сосна С.А., Васильева Е.Н. Франчайзинг. Коммерческая концессия. М. 2005. С. 309.

*(887) См.: Пугинский Б.И. Коммерческое право России. М., 2000. С. 218. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 3. Договоры о выполнении работ и оказании услуг. М. 2002. C. 1002. Тем не менее, ввиду близости рассматриваемых договоров, в настоящей главе учебника термины "коммерческая концессия" и "франчайзинг", а также производные от них слова (концессионер, франчайзер и др.) используются в качестве синонимов.

*(888) Полный перевод текста Регламента N 4087/88 см.: Сосна С.А., Васильева Е.Н. Указ. соч.. (Приложение). Оригинальный текст Регламента на английском языке см.: European Community Law after 1992. A practical guide for lawyers outside the common market. Kluwer. Deventer, 1993. P. 493-550.

*(889) См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 989.

*(890) В этом случае покупатели (заказчики) товаров (услуг), оказываемых пользователем под брэндом правообладателя, пользуются дополнительными правами, предусмотренными законодательством о защите прав потребителей.

*(891) См.: Гражданский кодекс России. Часть вторая. Текст проекта. Комментарии, проблемы. / под ред. А.Л. Маковского. М., 1995. С. 354 (автор главы - Г.Е. Авилов).

*(892) См.: Ибадова Л.Т. Финансирование и кредитование малого бизнеса в России: правовые аспекты. М., 2006. С. 85.

*(893) Подр. см.: Васильева Е.Н. Правовое регулирование коммерческой концессии по российскому праву. Автореф. дис. : канд. юрид. наук. М. 2005.

*(894) См., напр.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 959-966; Гражданское право. В 4 т. Т. 4 / под ред. Е.А. Суханова. М., 2006. С. 69 (автор главы - И.А. Зенин); Сосна С.А., Васильева Е.Н. Указ. соч. С. 231-236; Кабалкин А.Ю. Толкование и классификация договоров // Российская юстиция. 1996, N 7; Бобков С.А. Коммерческая концессия как институт в российском гражданском праве // Журнал российского права. 2002, N 10.

*(895) СЗ РФ. 2005. N 30 (ч. II). Ст. 3126.

*(896) Согласно ст. 3 Федерального закона "О концессионных соглашениях" по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением недвижимое имущество (объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.

*(897) Данное ограничение представляется неоправданным, поскольку лишает некоммерческие организации одной из возможностей ведения коммерческой деятельности без достаточных оснований.

*(898) См.: Васильева Е.Н. Указ. соч.

*(899) См.: Сосна С.А., Васильева Е.Н. Указ. соч. С. 323.

*(900) См.: Козырев А.Н., Макаров В.Л. Оценка стоимости нематериальных активов и интеллектуальной собственности. M. 2003. С. 43.

*(901) См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 1012.

*(902) См.: Михайлова Ю.П. Договор коммерческой концессии и часть четвертая Гражданского кодекса Российской Федерации // Государство и право. 2007. N 9. С. 103.

*(903) Утверждены приказом Роспатента от 29 апреля 2003 г. N 64 "О правилах регистрации договоров о передаче исключительного права на изобретение, полезную модель, промышленный образец, товарный знак, знак обслуживания, зарегистрированную топологию интегральной микросхемы и права на их использование, полной или частичной передаче исключительного права на программу для электронных вычислительных машин и базу данных" // РГ. 2003. 3 июня. Подробнее о регистрации см.: Добрынин О.В. Особенности регистрации договоров, связанных с передачей исключительного права и предоставлением права на использование товарного знака и знака обслуживания. Анализ нормативной базы и правоприменительной практики, обзор типовых ошибок. М., 2007.

*(904) Model Franchise Disclosure Law. http://wwwunidroi.org/english/modellaws/ 2002franchise/2002modellaw-e.pdf

*(905) См.: Васильева Е.Н. Указ. соч. С. 12.

*(906) См.: Сосна С.А., Васильева Е.Н. Указ. соч. С. 308.

*(907) Как отмечает А.А. Иванов, формулировка указанной нормы защищает пользователя от чрезмерных или невыполнимых требований со стороны правообладателя, так как по ее логике последний не вправе предъявлять требования, которые не соблюдает сам (см.: Гражданское право. Т. 2 / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. 2-е, изд., перераб. и доп. М, 2000. С. 640 (автор главы - А.А. Иванов).

*(908) Существует мнение, что из содержания ст. 1032 ГК следует, что перечень таких услуг должен быть отнесен к существенным условиям договора (см.: Васильева Е.Н. Указ. соч.).

*(909) СЗ РФ. 1996. N 3. Ст. 140.

*(910) См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 1017.

*(911) См.: Сосна С.А., Васильева Е.Н. Указ. соч. С. 320.

*(912) Это актуально, в частности, когда концессия действует лишь на части территории Российской Федерации и у пользователя в отсутствие такого условия есть законная возможность осуществлять операции с товарами правообладателя, законным образом введенными в оборот на другой части территории Российской Федерации, в силу принципа исчерпания прав.

*(913) На первый взгляд, это положение противоречит возможности установить в договоре запрет на ведение дел за пределами определенной территории (ст. 1027 ГК). Однако это противоречие легко разрешить. По смыслу закона пользователь, при ведении дел в рамках отведенной ему территории, вправе заключать сделки как с местными, так и с "внешними" покупателями (заказчиками).

*(914) Ответственность может носить и деликтный характер, например в силу причинения вреда третьим лицам вследствие недостатков товаров, работ и услуг, которые были переданы или выполнены пользователем (см. об этом: Сосна С.А., Васильева Е.Н. Указ. соч. С. 300).

*(915) Общие нормы о субсидиарной ответственности установлены ст. 399 ГК.

*(916) Это может произойти, в частности, если прекращается правовая охрана знака, зарегистрированного в России, однако правообладатель сохраняет исключительные права на данное обозначение на территории Российской Федерации в силу международного договора или общеизвестности знака. Другой пример - замена обозначения аббревиатурой. Наконец, правообладатель может иметь несколько "перекрывающих" друг друга регистраций: в частности, регистрацию словесного обозначения как в графическом, так и в текстовом виде.

*(917) См.: Трахтенгерц Л.А. Указ. соч. С. 44.

*(918) См.: Трахтенгерц Л.А. Указ. соч. С. 42.

*(919) См.: там же.

*(920) См.: Дождев Д.В. Римское частное право / под общ. ред. В.С. Нерсесянца. Изд. 2. М., 2000. С. 586-588.

*(921) Ср.: Гражданское право: учебник / отв. ред. Е.А. Суханова. Т. 2. Полутом 2. Изд. 2. М., 2002. С. 307 (авторы главы - В.С. Ем, Н.В. Козлова); Гражданское право: учебник / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Т. 2. Изд. 4. М., 2003. С. 762-764 (автор главы - И.В. Елисеев); Гражданское право: учебник / отв. ред. В.П. Мозолин. Ч. 2. М., 2004. С. 784-787 (автор главы - А.И. Масляев); Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Договоры о займе, банковском кредите и факторинге. Договоры, направленные на создание коллективных образований. Книга 5. Т. 1. М., 2006. С. 626-634 (автор главы - М.И. Брагинский).

*(922) Нельзя не согласиться с тем, что другим последствием фидуциарного характера договора простого товарищества является действие п. 2 ст. 388 ГК, запрещающего без согласия должника совершать уступку требования по обязательству, в котором личность кредитора имеет существенное значение (Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 634 (автор главы - М.И. Брагинский)).

*(923) Разумеется, с поправкой на то обстоятельство, что многосторонними могут быть все договоры о совместной деятельности, а договор простого товарищества является одной из их разновидностей (см. подр. ниже).

*(924) Нельзя не согласиться с мнением о том, что еще одним следствием отсутствия правосубъектности является невозможность использования самостоятельного фирменного наименования, а использование простым товариществом каких-либо обозначений не имеет юридического значения (См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Части второй (постатейный) / под ред. т.е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. М., 2003. С. 853 (автор главы - Н.А. Шебанова)).

*(925) Подр. о содержании договора простого товарищества и ответственности сторон см. § 3, 4 настоящей главы.

*(926) Подр. о понятии вклада см. § 3 настоящей главы.

*(927) Подр. об управлении делами товарищества см. § 3 настоящей главы.

*(928) В литературе также подчеркивается, что права и обязанности товарищей являются не столько встречными, сколько совпадающими (см., напр.: Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975. С. 761).

*(929) См. подр.: Гражданское право: учебник / отв. ред. В.П. Мозолин. Ч. 2. С. 789-792 (автор главы - А.И. Масляев); Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 692-694 (автор главы - М.И. Брагинский).

*(930) Вместе с тем в литературе отмечается, что нельзя говорить о полной идентичности договора простого товарищества и учредительного договора (См.: Гражданское право: учебник / отв. ред. В.П. Мозолин. Ч. 2. С. 789 (автор главы - А.И. Масляев)).

*(931) СЗ РФ. 2005. N 1 (ч. I). Ст. 40.

*(932) Под подобными целями понимаются любые социально значимые цели, обеспечивающие удовлетворение потребностей сторон договора (например, управление имуществом, организация благотворительной помощи, т.п.) и не преследующие систематическое извлечение прибыли.

*(933) В дореволюционном законодательстве указанные простые товарищества назывались соответственно торговыми и гражданскими товариществами.

*(934) С учетом того, что п. 3 ст. 401 ГК посвящен договорным обязательствам и не затрагивает деликты (гл. 59 ГК).

*(935) СЗ РФ. 2002. N 48. Ст. 4746.

*(936) Иное мнение см.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 635 (автор главы - М.И. Брагинский).

*(937) В литературе высказано мнение о том, что описание существа общей цели является самостоятельным существенным условием договора (Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Указ. соч. С. 641 (автор главы - М.И. Брагинский)). Представляется, что само по себе определение совместной деятельности как предмета договора охватывает собой и конкретную цель.

*(938) См., напр.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Ч. 1 (постатейный) / под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. Ч. 2 (постатейный). М., 2006. С. 920 (автор главы - Ю.С. Любимов).

*(939) См., напр.: Гражданское право: учебник / отв. ред. В.П. Мозолин. Ч. 2. С. 794 (автор главы - А.И. Масляев); Савельев А.Б. Договор простого товарищества // Актуальные вопросы гражданского права. М., 1998. С. 293; Гражданское право: учебник / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Т. 2. Изд. 4. М., 2003. С. 768 (автор главы - И. В. Елисеев).

*(940) См., напр.: Шретер В.Н. Советское хозяйственное право. М.-Л., 1928. С. 103.

*(941) См., напр.: Иоффе О.С. Указ. соч. С. 766-767.

*(942) См., напр.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. С. 64 (автор главы - М.И. Брагинский).

*(943) Представляется, что не соответствует действующему законодательству (в частности, п. 1 ст. 164 ГК) мнение о том, что в случае передачи недвижимого имущества договор простого товарищества (как сделка) подлежит государственной регистрации и при отсутствии такой регистрации считается недействительным (Гражданское право: учебник / отв. ред. В.П. Мозолин. Ч. 2. С. 794 (автор главы - А.И. Масляев)).

*(944) Высказанное мнение поддерживается в научной литературе. См., напр.: Гражданское право: учебник / отв. ред. В.П. Мозолин. Ч. 2. С. 801 (автор главы - А.И. Масляев); Савельев А.Б. Договор простого товарищества в российском гражданском праве. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук М., 2003. С. 26.

*(945) О понятии внутренних и внешних отношений товарищей см. § 2 настоящей главы.

*(946) Кроме того, вне зависимости от вида договора простого товарищества ч. 1 ст. 180 НК, например, установлена солидарная обязанность товарищей по исполнению обязанности по уплате акцизов. Однако данные обязанности носят публичный характер и, строго говоря, не охватываются существом отношений в рамках простого товарищества с точки зрения гражданско-правового регулирования.

*(947) В литературе высказано мнение, что ответственность участников негласного товарищества перед тем товарищем, который понес ответственность перед третьим лицом, может быть и долевой, и солидарной в зависимости от обстоятельств, предусмотренных ст. 1047 ГК (Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Указ. соч. С. 678-679 (автор главы - М.И. Брагинский)). С указанной точкой зрения трудно согласиться, поскольку ст. 1047 ГК посвящена ответственности товарищей во внешних отношениях, в то время как регрессные требования товарища к другим участникам договора охватываются содержанием внутренних отношений. Поэтому такая ответственность является по общему правилу долевой.

*(948) Глава 55 ГК не содержит норм относительно возможности исключения какого-либо товарища из договора, в том числе в случае существенного нарушения его условий (сходных, например, с правилом п. 2 ст. 76 ГК об исключении кого-либо из участников хозяйственного товарищества). Представляется, что такая ситуация невозможна в отношении договора простого товарищества, поскольку коллектив товарищей лишен правосубъектности, а договор по общему правилу прекращается в случае выхода из него хотя бы одного участника. Подобные ситуации полностью охватываются правом любого товарища заявить о расторжении договора в случае наличия существенных нарушений со стороны хотя бы одного из участников (в таких случаях реализация этого права не может считаться основанием для несения мер ответственности тем товарищем, который потребовал расторжения договора).

*(949) Поэтому трудно согласиться с мнением о том, что уважительной причиной может быть потеря интереса к проекту (Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Части первой (постатейный) / под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. Части второй (постатейный). С. 940 (автор главы - Ю.С. Любимов).

*(950) См.: Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975. С. 779.

*(951) Односторонние сделки могут порождать в совокупности с иными юридическими фактами и иные обязательства, например из завещательного отказа (легата) или выдачи векселя. Однако поскольку подобные обязательства неразрывно связаны с теми отношениями, в рамках которых они возникают, они изучаются в соответствующих темах.

*(952) См.: Гражданское право. Т. 2: учебник. 4-е изд. / под ред. А.П. Сергеева и Ю.К. Толстого. М., 2003. С. 784 (автор параграфа - Д.Г. Лавров).

*(953) См.: Гражданское право. Часть вторая: учебник / под ред. В.П. Мозолина. М., 2007. С. 811 (автор главы - М.Н. Малеина).

*(954) См., напр.: Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. М., 1950. С. 187-188.

*(955) См.: Новицкий И.Б. Основы римского гражданского права: учебник для вузов. Лекции. М., 2000. С. 212.

*(956) См.: Смирнов В.Т., Собчак А.А. Общее учение о деликтных обязательствах в советском гражданском праве. Л., 1983. С. 126-132.

*(957) См.: Гражданское право: учебник. В 3 т. Т. 2 / под ред. А.П. Сергеева и Ю.К. Толстого. 4-е изд. М., 2003. С. 793-794 (авторы параграфа - А.П. Сергеев и Д.Г. Лавров).

*(958) См.: Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975. С. 781.

*(959) Там же. С. 783.

*(960) В юридической литературе отмечается, что возможно использование и иной конструкции публичного обещания награды: складывающиеся при этом отношения могут быть построены по модели договора. При этом варианте публичное обещание должно рассматриваться как оферта, а значит, для наступления соответствующих юридических последствий (возникновение обязанности лица, выступившего с обещанием выплатить вознаграждение) необходимо, чтобы лицо, претендующее на награду, доказало наличие акцепта - принятия оферты. В качестве акцепта, воспользовавшись правилами п. 3 ст. 438 ГК, можно было бы рассматривать совершение лицом того действия, которое предусматривалось в публикации о награде (см.: Гражданское право России. Обязательственное право: курс лекций / под ред. О. Н. Садикова. М., 2004. С. 743-744 (автор главы - М.И. Брагинский).

*(961) Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975. С. 783.

*(962) См.: Гражданское право: учебник. В 3 т. Т. 2. / под ред. А.П. Сергеева и Ю.К. Толстого. 4 изд., М., 2003. С. 807 (авторы параграфа - В.Т. Смирнов. Д.Г. Лавров); Гражданское право: учебник. В 2 ч. Ч. 2. / под ред. А.Г. Калпина. М., 1999. С. 496 (автор главы - Н.В. Макагонова); Белов В.А. Гражданское право. Особенная часть. учебник. М., 2004. С. 745.

*(963) См.: Смирнов В.Н. Конкурс в советском гражданском праве. Л., 1964.

*(964) См.: Рахмилович В.А. Обязательства, возникающие вследствие объявления конкурса // Советская юстиция. 1965. N 14. С. 19.

*(965) См.: Вердников В.Г., Кабалкин А.Ю. Новые гражданские кодексы союзных республик. М., 1965. С. 116.

*(966) См.: Гражданское право: учебник. В 2 ч. Ч. 2. / под ред. А.Г. Калпина. М., 1999. С. 496 (автор главы - Н.В. Макагонова).

*(967) См.: Белов В.А. Указ. соч. С. 747.

*(968) Гражданское право: учебник. В 3 т. Т. 2. / под ред. А.П. Сергеева и Ю.К. Толстого. 4-е изд. М., 2003. С. 804 (авторы параграфа - В.Т. Смирнов и Д.Г. Лавров).

*(969) См.: Иоффе О.С. Указ. соч. С. 789.

*(970) См.: Белов В.А. Указ. соч. 748.

*(971) Словарь иностранных слов. М., 1980. С. 251.

*(972) См.: Белов В.А. Указ. соч. С. 749.

*(973) СЗ РФ. 2007. N 1. Ст. 7.

*(974) СЗ РФ. 2003. N 46. Ст. 4434.

*(975) СЗ РФ. 2004. N 28. Ст. 2907.

*(976) Вестник Законодательного собрания Санкт-Петербурга. 2005. N 2.

*(977) Вестник администрации Санкт-Петербурга. 2004. N 11.

*(978) См. постановление Правительства РФ от 15 июля 2002 г. N 525 "О лицензировании деятельности по организации и содержанию тотализаторов и игорных заведений" // СЗ РФ. 2002. N 29. Ст. 2964.

*(979) См. об этом подр.: определение Конституционного Суда РФ от 16 декабря 2002 г. N 282-О "О прекращении производства по делу о проверке конституционности статьи 1062 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобой коммерческого акционерного банка "Банк Сосьете Женераль Восток" и мнение судьи Конституционного Суда РФ Г.А. Гаджиева // CЗ РФ. 2002. N 52. Ст. 5291