71.1. Понятие договора коммерческой концессии
Коммерческая концессия является разновидностью отношений франчайзинга (франшизы). Экономическая суть франчайзинга — расширение коммерсантом сферы собственного бизнеса за счет передачи другому, как правило, территориально отдаленному предпринимателю права пользования средствами индивидуализации (товарный знак, коммерческое обозначение) и охраняемой информации о способе изготовления, технологии и т.д. (ноу-хау). Передача этих имущественных прав сопровождается передачей коммерческого опыта, обучением персонала, оказанием информационной и иной поддержки. Как юридическая категория франчайзинг всегда обладает тремя признаками: во-первых, это договор; во- вторых, в рамках франчайзинга одно лицо (франчайзер) предоставляет другому лицу (франчайзи) право использовать в предпринимательской деятельности комплекс принадлежащих франчайзеру исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации товаров (работ, услуг) и (или) предприятий; в-третьих, франчайзинг направлен на расширение рынка сбыта товаров, работ или услуг одного лица посредством замещения его в отношениях с третьими лицами другим лицом[341].
Коммерческая концессия наиболее часто используется в сфере питания, обслуживания, торговли, нацелена на удовлетворение потребностей широкого круга потребителей.Понятие «коммерческая концессия», введенное в российское право в 1996 г. с принятием второй части ГК, использовалось при подготовке законопроекта как наиболее близкое по смыслу английскому термину франчайзинг (franchising). Однако российскому законодательству неизвестен термин «франчайзинг», а российская модель договора коммерческой концессии отличается от более широкого понятия франчайзинга, представляет собой определенную адаптацию иностранного института к российской правовой системе.
Понятие и признаки договора коммерческой концессии. По договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау) (п. 1 ст. 1027 ГК).
Данный договор является консенсуальным, возмездным, двустороннеобязы- вающим. Поскольку ГК допускает передачу по договору коммерческой концессии прав на различные объекты интеллектуальной собственности, мы имеем дело с имущественным комплексом, так как все передаваемые права носят имущественный характер (личных неимущественных прав на средства индивидуализации закон не признает). Следует отметить, что законодатель не уточняет структуры части комплекса исключительных прав. Минимум передаваемых прав указан в п. 1 ст. 1027 ГК: право на товарный знак (знак обслуживания) и любое иное исключительное право. Например, это могут быть исключительные права на товарный знак и коммерческое обозначение или исключительные права на товарный знак и на промышленный образец.
Отдельные права исключительного характера, например исключительные права на товарный знак, без иных исключительных прав в коммерческую концессию (субконцессию) переданы быть не могут. Это предопределяется экономической сущностью концессионных отношений, а также из установленного законодателем правового регулирования отношений, складывающихся в связи с передачей или уступкой исключительных прав на использование отдельных результатов интеллектуальной деятельности.Право на фирменное наименование в рамках договора коммерческой концессии не передается (с 1 января 2008 г.). Из п. 3 ст. 1037 ГК следует, что если прекращаются принадлежащие правообладателю права на товарный знак, знак обслуживания или на коммерческое обозначение, когда такое право входит в комплекс исключительных прав, предоставленных пользователю по договору коммерческой концессии; без замены прекратившегося права новым аналогичным правом договор коммерческой концессии прекращается.
В п. 2 ст. 1027 ГК указано, что по договору коммерческой концессии предусматривается использование не только комплекса исключительных прав, но и деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя. Однако полагаем, в данном случае речь идет не о передаче деловой репутации лица в рамках договора, а о естественном фактическом результате данной договорной конструкции. Маркировка товаров и результатов работ и услуг средствами индивидуализации правообладателя автоматически убеждает потребителей соответствующей продукции в качестве и полезных свойствах, присущих товарам (работам, услугам) самого правообладателя, чья деловая репутация и служит побудительным мотивом такого потребления.
Договор коммерческой концессии относится к группе предпринимательских, так как в соответствии с п. 3 ст. 1027 ГК применяется в сфере предпринимательской деятельности. Это, в частности, означает, что к отношениям между участниками коммерческой концессии применимы специальные правила ГК об обязательствах при осуществлении предпринимательской деятельности.
С рыночной направленностью договора коммерческой концессии связано и введение ограничений прав сторон на основании ст. 1033 ГК и антимонопольного законодательства.
Источники правового регулирования договора. Основной нормативный материал, регулирующий отношения коммерческой концессии, содержится в главе 54 ГК, где определен статус субъектов договора, их права и обязанности, состав и правовой режим объектов концессии, ответственность сторон договора и основания его прекращения. Глава содержит также специальные правила, связанные с субконцессионными договорами (ст. 1028). В первой (интеллектуальные права), третьей (наследование интеллектуальных прав, право, подлежащее применению к договору при отсутствии соглашения сторон о выборе права) и четвертой частях ГК также содержатся положения о коммерческой концессии или объектах интеллектуальной собственности, права на которые входят в концессионный комплекс. Однако для разрешения вопросов, непосредственно не связанных с отношениями правообладателя и пользователя в рамках коммерческой концессии, для определения требований к объектам, исключительные права на которые передаются, а также оснований приобретения и перехода прав правообладателя на такие объекты подлежат применению соответствующие положения четвертой части ГК и других законодательных актов.
Кроме того, новеллой ГК является указание на то, что к договору коммерческой концессии соответственно применяются правила Кодекса о лицензионном договоре, если это не противоречит положениям главы 54 и существу договора коммерческой концессии. т.е. положения о коммерческой концессии, закрепляющие особенности правового регулирования договора, имеют приоритет по отношению к положениям ГК о лицензии как специальные. Нормы, регулирующие договоры, смежные с коммерческой концессией (договоры аренды, о совместной деятельности, лицензионные договоры), могут применяться только в случае, если отсутствует прямая норма, регулирующая отношение (или отсутствует соответствующее соглашение сторон или применимый обычай делового оборота), и только в порядке и по основаниям, которые предусмотрены для аналогии закона (ст.
6 ГК).При использовании договора коммерческой концессии нередко возникает проблема защиты интересов потребителя (услугополучателя), которому необходимо обеспечить получение товаров и услуг такого же качества, как и производимых или оказываемых первоначальным правообладателем. Потребитель не должен страдать от подмены (замены) одного услугодателя другим, использующим чужие средства индивидуализации. В ГК эта задача реализуется через нормы об информировании потребителей и обеспечении надлежащего качества предлагаемых пользователем товаров, работ и услуг (ст. 1032), об ответственности правообладателя по требованиям, предъявляемым к пользователю (ст. 1034). В то же время основанием для обращения за защитой нарушенных прав конечного потребителя может служить Федеральный закон № 2300-1 от 7 февраля 1992 г. «О защите прав потребителей»[342]. При заключении и исполнении договоров коммерческой концессии следует учитывать положения Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции»[343].
Регистрация договоров коммерческой концессии осуществляется в соответствии с приказом Минобрнауки РФ от 29 октября 2008 № 321 «Об утверждении Административного регламента исполнения Федеральной службой по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам государственной функции по регистрации договоров о предоставлении права на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, товарные знаки, знаки обслуживания, охраняемые программы для ЭВМ, базы данных, топологии интегральных микросхем, а также договоров коммерческой концессии на использование объектов интеллектуальной собственности, охраняемых в соответствии с патентным законодательством Российской Федерации»[344].
Место договора коммерческой концессии в системе договоров. Договор коммерческой концессии признается самостоятельным видом гражданско-правовых договоров, хотя в концессионном соглашении можно обнаружить элементы лицензионного договора (разрешение на использование исключительных прав), договора об оказании возмездных услуг (консультативное и техническое содействие), договора простого товарищества (сотрудничество при исполнении договора для достижения общих предпринимательских целей).
В то же время такой договор не содержит элементов представительства, комиссии, агентского или договора доверительного управления имуществом, так как пользователь всегда действует не только от своего имени и за свой счет, но и в своих интересах, осуществляя самостоятельную предпринимательскую деятельность. По договору коммерческой концессии полномочия собственника по использованию объектов интеллектуальных прав передаются на иных условиях, чем в указанных договорах.
В отличие от лицензионного договора коммерческая концессия дает возможность использовать не один определенный объект интеллектуальной собственности, а комплекс объектов интеллектуальных прав, а также иных имущественных прав. Кроме того, по лицензионному договору лицензиат не вправе использовать коммерческое обозначение лицензиара (п. 5 ст. 1539 ГК), право на которое составляет необходимый элемент коммерческой концессии.
В договоре коммерческой концессии и выделяется самостоятельная цель — передача полного комплекса прав, технологий, знаний, опыта и т.п., необходимых для осуществления пользователем предпринимательской деятельности по образцу правообладателя.
Отличительной чертой договора коммерческой концессии является и то, что помимо условий о передаче исключительных прав договор коммерческой концессии предусматривает и порядок взаимодействия правообладателя с пользователем в связи с передачей последнему исключительных прав и ведением им предпринимательской деятельности, аналогичной деятельности правообладателя (п. 1 ст. 1033 ГК).
Часто коммерческую концессию сравнивают с дистрибьюторскими договорами. Однако экономические дистрибьюторские отношения могут оформляться с помощью различных договорных форм. Если дистрибьютор по агентскому (или комиссионному) договору получает от производителя товаров вознаграждение за их сбыт, то дистрибьютор по договору коммерческой концессии сам платит производителю за возможность работать под его обозначением. В арбитражной практике господствует квалификация дистрибьюторских договоров как концессионных, только если по ним передаются исключительные права[345].
Договор коммерческой концессии следует отличать от концессионных соглашений в инвестиционной деятельности, в соответствии с которыми одна сторона (концессионер) за свой счет создает и (или) реконструирует определенное недвижимое имущество (ст. 3 Федерального закона от 21 июля 2005 г. «О концессионных соглашениях»[346]).
Предмет договора коммерческой концессии составляет предоставление правообладателем пользователю на возмездной основе права использовать в определенном объеме в предпринимательской деятельности пользователя комплекс исключительных прав.
Предоставляемые по договорам коммерческой концессии права определяются объемом прав (объемом использования), территорией разрешенного использования и сферой предпринимательской деятельности, в которой разрешено использование (п. 2 ст. 1027 ГК). Указание характеристики передаваемых исключительных прав является определением предмета договора, т.е. обязательно и составляет существенное условие договора.
Объем передаваемых по договору коммерческой концессии исключительных прав близок к объему прав правообладателя, хотя никогда с ним не совпадает. Так, объем может быть максимальным, когда правообладатель передает право на использование любыми не запрещенными законом способами использования, в то время как неизвестные и гипотетические способы принадлежат только правообладателю. Минимальный объем передаваемых прав в ГК не установлен, но из существа договора коммерческой концессии следует, что речь должна идти об одном или нескольких необходимых конкретных способах использования передаваемого права, без которого невозможна реализация договора (использование товарного знака в рекламе и упаковке товара составляет необходимый минимум, когда пользователь занимается изготовлением или распространением последнего).
В договоре коммерческой концессии должно быть определено, в какой сфере деятельности и каким образом пользователь может использовать средства индивидуализации правообладателя. Как правило, речь идет не о вообще любой предпринимательской деятельности, а лишь о конкретных ее видах, соответствующих профилю деятельности правообладателя. Это может быть сфера производства или сбыта пользователем товаров, произведенных правообладателем, либо товаров, произведенных самим пользователем по образцам и технологии правообладателя под его товарным знаком. Пользователь может оказывать услуги, идентичные услугам правообладателя. То же относится и к производству работ. Могут быть описаны и конкретные формы использования средств обозначения, в том числе с исключением некоторых из них из сферы возможностей пользователя.
Согласно положениям абз. 2 п. 1 ст. 1033 ГК передача прав по договору коммерческой концессии может производиться как на исключительной основе (за правообладателем сохраняется право на использование и передачу исключительного права только в части, не переданной пользователю), так и на неисключительной основе (правообладатель сохраняет за собой все исключительные права, переданные пользователю по договору коммерческой концессии, и может впоследствии продолжать передавать эти права третьим лицам). На практике наиболее часто встречается второй вариант оформления коммерческих концессионных отношений.
Чтобы исключить взаимную конкуренцию, стороны договора коммерческой концессии должны разделить территорию своей деятельности по одним и тем же средствами индивидуализации. Поэтому в договоре очерчивается граница, в рамках которой будет действовать пользователь. Закон предусматривает возможность заключения договора коммерческой концессии и без указания территории деятельности пользователя (п. 2 ст. 1027 ГК).
Следует отметить, что в ст. 1027 ГК перечень передаваемых по договору исключительных прав является открытым. Договор коммерческой концессии может охватывать и другие объекты исключительных прав — изобретения, полезные модели, промышленные образцы, программы для ЭВМ, за исключением права на фирменное наименование. Круг таких объектов определяется сторонами договора коммерческой концессии.
Статья 1031 ГК предусматривает, что помимо исключительных прав по договору передается техническая и коммерческая документация и информация, необходимые пользователю для осуществления прав, предоставленных ему по договору коммерческой концессии, а также осуществляется инструктаж пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением этих прав.
В числе информации, передаваемой по договору, может быть и охраняемая коммерческая информация. Следовательно, по договору коммерческой концессии могут передаваться и права на ноу-хау (секреты промысла), хотя последние и не относятся к обязательным объектам передачи в рамках договора коммерческой концессии. Обязательной является передача только такой охраняемой коммерческой информации, которая необходима пользователю для осуществления прав, предоставленных ему по договору коммерческой концессии.
В ГК прямо не установлен объем информации, который подлежит передаче пользователю. В отличие от этого в странах, где франчайзинг регламентирован специальными законодательными актами, основное внимание уделено вопросам обязательного полного раскрытия информации франчайзерами о своем бизнесе для потенциальных франчайзи. Международным актом в сфере раскрытия франчайзером информации является Модельный закон о раскрытии информации по договору франчайзинга УНИДРУА 2002 г.[347], в котором представлен подробный перечень сведений, который должен предоставляться франчайзером франчайзи: информация о самом правообладателе, о предоставляемых им пользователю исключительных правах (регистрационные свидетельства, лицензии, данные о сроках действия прав и т.п.), описание предпринимательской деятельности, сведения о предполагаемом доходе (прибыли) пользователя при осуществлении им предпринимательской деятельности, предусмотренной договором.
Еще по теме 71.1. Понятие договора коммерческой концессии:
- Договор коммерческой концессии (франчайзинга)
- 35.1. Понятие договора коммерческой концессии (франчайзинга)
- 35.2. Содержание договора коммерческой концессии
- 15.6. Договор коммерческой концессии (франчайзинга)
- Вопрос 68. Понятие и особенности договора коммерческой концессии
- 1. Понятие и значение договора коммерческой концессии.
- §1. Понятие договора коммерческой концессии
- §2. Стороны и содержание договора коммерческой концессии
- 71.1. Понятие договора коммерческой концессии
- § 1. Понятие договора коммерческой концессии (франчайзинга)
- 2. Понятие договора коммерческой концессии
- § 1. Общая характеристика договора коммерческой концессии
- § 1. Понятие договора коммерческой концессии (франчайзинга)
- 2. Понятие договора коммерческой концессии
- 5.8. Договор коммерческой концессии (франчайзинг)
- 1. Понятие и сфера применения Понятие договора коммерческой концессии