§2Исключительные права

нов право на использование результата интеллектуальной деятельно- 23 сти в любой форме и любым способом.

В российском законодательстве до принятия части четвертой ГК РФ не было нормы, которая бы универсально закрепляла со­держание исключительного права. Вместе с тем сопоставительный анализ норм специальных законов, регулирующих отдельные виды интеллектуальной собственности, позволял выявить общие свой­ства такого права. Исключительное право на интеллектуальный продукт — это прежде всего гарантированная законом юридическая возможность использовать интеллектуальный результат каким бы то ни было способом и в какой бы то ни было форме.

Часть 1 ст. 16 Закона Российской Федерации «Об авторском пра­ве и смежных правах» указывает, что автору в отношении его произ­ведения принадлежат исключительные права на использование про­изведения в любой форме и любым способом. В части 2 указанной статьи приведен перечень действий, подпадающих под понятие «ис­пользование»: воспроизведение; распространение; импортирование; публичный показ; публичное исполнение; передача в эфир; передача по кабелю; перевод; переработка; практическая реализация.

Содержание исключительного права патентообладателя (ст. 10 Патентного закона) включает: ввоз на территорию России, изготов­ление, применение, предложение о продаже, продажа, иное введение в оборот или хранение для этих целей продукта, в котором исполь­зован объект патентного права, либо продукта, полученного с помо­щью объекта патентного права, либо устройства, при эксплуатации которого используется объект патентного права, а также осущест­вление способа, в котором используется объект патентного права.

Статья 4 «Исключительное право на товарный знак» Закона о товарных знаках включает право правообладателя использовать то­варный знак и запрещать использовать его другим лицам.

Статья 5 Закона о топологиях интегральных микросхем указы­вает, что автору или иному правообладателю принадлежит исключи­тельное право на охраняемую топологию, в том числе право исполь­зовать охраняемую топологию но своему усмотрению, в частности путем изготовления и распространения ИМС с такой топологией, включая право запрещать использование этой топологии другим лицам без соответствующего разрешения, за исключением случаев, предусмотренных статьей 8 указанного Закона.

Статья 10 Закона о программах для ЭВМ относит к исключи­тельному праву право осуществлять и (или) разрешать осуществле­ние следующих действий: воспроизведение программы для ЭВМ

24 или базы данных (полное или частичное) в любой форме, любыми способами; распространение программы для ЭВМ или базы данных; модификацию программы для ЭВМ или базы данных, в том числе перевод программы для ЭВМ или базы данных с одного языка на другой; иное использование программы для ЭВМ или базы данных.

Действующее законодательство позволяет различать в содержа­нии исключительного права два аспекта — позитивный и негатив­ный. Позитивный выражается в предоставлении обладателю права возможности самому использовать интеллектуальный продукт либо уступать зто право другим лицам, негативный — в возможности за­прещать всем другим лицам несанкционированное использование интеллектуального продукта (ст. 10 Патентного закона).

По В.А. Дозорцеву, в содержание исключительного права вхо­дят два правомочия — использования результата и распоряжения правом. Право использования результата заключается в возмож­ности правообладателя тем или иным способом самостоятельно ис­пользовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации. Право распоряжения состоит в том, что право­обладатель может разрешить другому лицу использовать тем или иным способом соответствующий объект исключительного права.

Исключительное право, как уже указывалось, является правом имущественным; оно поддается оценке, может выступать объектом возмездных сделок и подлежит учету и амортизации в составе акти­вов предприятия.

В соответствии с законодательством о предпринимательской деятельности нематериальные активы — результаты интеллектуаль­ной деятельности, которые используются в этой деятельности в те­чение периода, превышающего 12 месяцев. К ним согласно Положе­нии) по бухгалтерскому учету «Учет нематериальных активов» ПБУ 14/2000» (утв. приказом Минфина России от 16 октября 2000 г. № 91 н) относятся права, возникающую из:

— авторских и других договоров на произведения науки, литера- 25 туры, программы ЭВМ;

— патентов на изобретения, промышленные образцы, полезные модели, селекционные достижения, товарные знаки, знаки обслужи­вания или права, возникшие из лицензионных договоров на их ис­пользование;

— ноу-хау;

— организационных расходов (на образование юридического лица, деловой репутации предприятия).

Содержание исключительного права закреплено в статье 1229 ГК РФ. Гражданин или юридическое лицо, обладающие исключи­тельным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использо­вать такой результат или такое средство но своему усмотрению лю­бым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллекту­альной деятельности или на средство индивидуализации (ст.

Исключительное право является основным интеллектуальным правом, гарантирующим его обладателю возможность использовать объект этого права по своему усмотрению любым не противореча­щим закону способом. Это внутренняя составляющая исключитель­ного права, обращенная на самого правообладателя, к его собствен­ным возможностям использования объекта исключительного права.

Усмотрение обладателя означает, что использование интеллек­туального объекта зависит только от его свободного волеизъявле­ния. Никто не вправе принудить обладателя исключительного права к использованию его объекта, как никто не может предписывать ему объем и способ использования объекта этого нрава, за исключением случаев, прямо указанных в законе (исключительные права публич­ных образований). Правообладатель может публиковать произведе­ние, а может распространить на него режим защищенной информа­ции, публиковать произведение только на языке оригинала и только тиражами, которые сочтет для себя целесообразными, производить товары, воплощающие промышленные образцы либо иные техниче­ские решения, только на определенной территории и т.д. Правда, это предельно широкое понимание исключительного права как ничем и никем не ограничиваемой возможности использовать интеллекту-

26 альный продукт по своему усмотрению[7] представляет собой общий принцип, характеризующий исключительное право как наиболее аб­солютную свободу действий в отношении интеллектуального про­дукта, включая право запрещать всем иным лицам доступ к этому продукту и его использованию в своей деятельности.

Такая степень свободы невольно заставляет вспомнить право собственности как наиболее абсолютную власть над вещами и соот­ветственно как максимально возможную свободу действий в отно­шении этих вещей. Возможность эта тем не менее применительно к исключительному праву может быть так же ограничена законом, как и право собственности. И дело не только в косвенно выраженном об­щем запрете на способы, противоречащие закону.

2. Признаки исключительного права. Исключительное право всеобъемлюще. Его объектами выступают все разновидности интел­лектуальной собственности. Правда, содержание и объем этого нра­ва от объекта к объекту меняются с учетом особенностей использо­вания конкретного объекта в гражданском обороте (ст. 1270, 1317, 1324, 1330, 1334, 1339, 1358, 1421, 1454, 1467, 1474, 1484, 1519, 1539 ГК РФ).

Исключительное право универсально« Его обладателями могут быть как граждане, так и юридические лица и публичные образова­ния. При этом содержание исключительного права не меняется и, как правило, не зависит от того, кто является правообладателем — автор или его правопреемник, за исключением прав и гарантий, пре­доставляемых законом авторам интеллектуальных продуктов.

Исключительное право абсолютно. Его обладателю гарантиру­ется возможность требовать от всех других лиц прекращения дей­ствий. нарушающих его право, и возмещения убытков, вызванных 27 этими действиями.

Исключительное право является имущественным (ст. 1226 ГК РФ) и, следовательно, способным к переходу от одною лица к другому как в результате гражданско-правовых сделок, так и по дру­гим основаниям.

3. Исключительное интеллектуальное право и право собствен­ности. Необходимо различать интеллектуальное (исключительное и неисключительное, абсолютное и обязательственное) право на объ­ект интеллектуальной собственности и вещное право на объект (но­ситель), в котором воплощен результат интеллектуальной деятель­ности.

И право материальной собственности, и исключительное интел­лектуальное право допустимы в пределах объективной возможности присвоения объектов собственности. То, чем во всякое время может свободно распорядиться каждый, не может находиться ни в чьей собственности (например, атмосферный воздух в естественном со­стоянии). И точно так же не могут быть предметом чьих-либо ис­ключительных прав идеи, фактически ставшие общим достоянием (общеизвестные научные и технические знания). Те материальные объекты, владение которыми устанавливается благодаря особым усилиям, могут находиться в частной собственности (атмосферный воздух в упаковках, передаваемый за вознаграждение). И точно так же техническая идея, получить которую ранее не удавалось никому, может передаваться за вознаграждение. И право частной собствен­ности, и исключительное интеллектуальное право могут подвер­гаться ограничениям (право прохода для права собственности на земельный участок, принудительная лицензия — для защищенного патентом права на изобретение). И право материальной собственно­сти, и исключительное интеллектуальное право, таким образом, не предоставляют их обладателям возможности неограниченного поль­зования объектом права и прежде всего возможности защищать его от неправомерного использования.

В статье 1227 ГК РФ прямо указывается: интеллектуальные права не зависят от права собственности на материальный носитель

28 (вещь), в котором выражены соответствующие результат интеллек­туальной деятельности или средство индивидуализации.

Интеллектуальные результаты и средства индивидуализации в большинстве своем по форме представляют собой информацию на определенном материальном носителе (рукопись, картина, чертеж, фонограмма и т.д.), и поэтому права на эти объекты оказываются связаны с нравами на вещи (бумага, холст, магнитный либо оптиче­ский диск и т.д.).

Такая связь проявляется:

во-первых, в правовом режиме интеллектуального продукта на материальных носителях, введенных в оборот с соблюдением интел­лектуальных нрав (исчерпание исключительного права, право сле­дования, право доступа и др.);

во-вторых, в правовом режиме материальных носителей интел­лектуального продукта, вводимых в оборот с нарушением интеллек­туальных прав (контрафактные изделия), и механизме защиты ин­теллектуальных прав;

в-третьих, в защите прав собственников материальных носите­лей, незаконно использованных для воплощения в них интеллекту­ального продукта.

Особым правовым режимом в отдельных случаях характеризу­ются объекты, в которых впервые был выражен результат интеллек­туальной деятельности (рукописи, оригиналы произведений, черте­жи, схемы, модели и т.п.).

В любом из этих случаев интеллектуальные права рассматри­ваются как не зависящие от права собственности на материальный носитель (вещь): «Несмотря на то что объекты нематериальной соб­ственности естественным образом связаны с их материальными но­сителями, правомочия, составляющие интеллектуальную собствен­ность, никогда не смешиваются с правом собственности на вещи»1. Это означает, в частности, что право собственности на вещь, в кото­рой оказывается воплощенным интеллектуальный продукт, не пред­решает вопроса ни об интеллектуальных нравах на этот продукт, ни тем более об их обладателе.

Собственник вещи в случае незаконного использования ее для воплощения творческою замысла вправе требовать возмещения по­несенных убытков (ст. 15 ГК РФ), а иногда может даже лишиться права собственности на вещь (ст, 220 ГК РФ), но никогда не нри- обретет каких-либо интеллектуальных прав в силу одного факта 29 незаконного использования его вещи для воплощения творческого замысла. То же касается случаев незаконного использования чу­жих вещей для нанесения на них средств индивидуализации юри­дических лиц и производимых ими товаров (рекламные вывески). Собственник и в этом случае может только требовать возмещения понесенных убытков, не приобретая никаких прав на использование этих средств индивидуализации. Напротив, права на интеллектуаль­ные продукты, воплощенные в вещах, способны налагать серьезные ограничения на содержание и пределы осуществления вещных прав. «Первая категория нрав, относящаяся к нематериальным благам, ограничивает те возможности владельцев материальных объектов но распоряжению ими, которыми они наделены как обладатели прав второй категории»[8].

Право собственности на вещь (материальный носитель), в ко­торой воплощен интеллектуальный продукт, вначале, как правило, принадлежит обладателю исключительного права. Но с точки зре­ния закона такая ситуация — одна из возможных, вследствие чего право собственности на вещь не предопределяет наличие интеллек­туальных прав на интеллектуальный продукт, воплощенный в этой вещи. Из этого следует, что смена собственника вещи не означает одновременно смены обладателя интеллектуальных прав — пере­дача права собственности на вещь не приводит автоматически и к передаче прав на интеллектуальный продукт, воплощенный в вещи. Закон различает эти права, их обладателей и механизм передачи, ко­торый различен в каждом из этих случаев. Авторское право на про­изведение, в частности, не связано с правом собственности на мате­риальный объект, в котором выражено произведение. Передача прав на материальный объект не влечет передачу прав на использование произведения (п. 23 постановления Пленума ВС РФ от 19 июня 2006 г. № 15). То же может быть сказано и об исключительных пра­вах на другие виды интеллектуальных продуктов (объекты смежно­го права, патентного права, средства индивидуализации и т.д.).

Гражданский кодекс, однако, устанавливает одно исключение из этого принципа. В авторском праве за правом собственности на оригинал произведения следуют определенные интеллектуальные права на произведение. Так, отчуждение оригинала произведения литературы, науки или искусства (рукописи, оригинала произведе-

30 ния живописи, скульптуры и т.п.) в любом случаев сопровождается наделением приобретателя оригинала определенной совокупностью интеллектуальных прав, в том числе тогда, когда исключительное право на произведение сохраняется у иного лица. Если же собствен­ник оригинала, не будучи автором произведения, приобретает еще и исключительное право на соответствующее произведение, то, от­чуждая в последующем оригинал, он должен понимать, что вместе с правом собственности на оригинал он автоматически передаст его приобретателю и исключительное право на произведение, если только не оговорит специально сохранение за собой этого права (ст. 1291).

4. Содержание исключительного права. Правомочие использо­вания. Использование в статье 1229 ГК РФ не получило какой-либо содержательной характеристики. Однако сопоставление ее с други­ми статьями Кодекса, относящимися к исключительному праву, по­зволяет прийти к выводу о том, что этим термином охватываются любые «действия но практическому применению интеллектуально­го продукта, сведений, воплощенных в материальных носителях или в иной объективной форме (материальные носители не всегда обяза­тельны), а также операции с этим продуктом, включая технологии»- Конечно, если под признак практического подводить всякий случай обращения к интеллектуальному продукту, необходимый для дости­жения целей деятельности субъекта — все равно предприниматель­ской или потребительской, предметно-практической или интеллек­туальной. При таких обстоятельствах использованием будет и упо­требление интеллектуального продукта в товарах, предлагаемых к продаже, и личное потребление этого продукта для удовлетворения материальных и культурных потребностей.

Выбор способа использования также входит в содержание ис­ключительного права. Способ использования или практического применения предопределяется особенностями объекта интеллекту­альной собственности.

Для произведений — это воспроизведение, распространение, пу­бличный показ, демонстрация, импорт, прокат, публичное исполне­ние, сообщение в эфир, сообщение по кабелю, перевод и другая пере­работка, практическая реализация, доведение до всеобщего сведения (ст. 1270 ГК РФ).

Способами использования исполнения считаются сообщение 31 в эфир, сообщение по кабелю, запись, воспроизведение записи, рас­пространение записи, сообщение записи в эфир или по кабелю, дове­дение записи до всеобщего сведения, публичное исполнение записи, прокат записи.

Способами использования фонограммы, входящими в содержа­ние исключительного права ее изготовителя, являются: публичное исполнение, сообщение в эфир, сообщение но кабелю, доведение до всеобщего сведения, воспроизведение, распространение, импорт, прокат, переработка (ст. 1324 ГК РФ).

Сообщения радио- или телепередачи могут использоваться следу­ющими способами: воспроизведением записи, распространением за­писи, ретрансляцией, доведением сообщения до всеобщего сведения, публичным исполнением (ст. 1330 ГК РФ).

Норма, закрепляющая исключительное право на базу данных, содержит указание только на один способ ее использования — из­влечение из базы данных материалов и их последующее использова­ние в любой форме и любым способом (ст. 1334 ГК РФ).

Способами использования изобретения, полезной модели и про­мышленного образца являются: ввоз на территорию Российской Фе­дерации, изготовление, применение и введение в оборот, в том числе хранение с этой целью и предложение о продаже продукта (изделия), в котором эти объекты использованы; те же действия в отношении продукта, полученного запатентованным способом; те же действия в отношении устройства, при функционировании которого осущест­вляется запатентованный способ; осуществление способа, в котором используется изобретение (ст. 1358 ГК РФ).

Использованием селекционного достижения считаются сле­дующие действия с семенами и племенным материалом: 1) произ­водство и воспроизводство; 2) доведение до посевных кондиций для последующего размножения; 3) предложение к продаже; 4) продажа и иные способы введения в гражданский оборот; 5) вывоз с терри­тории Российской Федерации; 6) ввоз на территорию Российской Федерации; 7) хранение в целях, указанных в подпунктах 1—6 п. 3 ст. 1421 ГКРФ.

Исключительное право на секреты производства не требует рас­крытия способов их использования, поскольку речь идет о закрытой информации, способы использования которой не имеют значения для раскрытия содержания этого исключительного права. Важен сам факт охраны конфиденциальности сведений. Тем не менее в за­коне указывается сфера их применения — изготовление изделий и

32 реализация экономических и организационных решений (ст. 1446 ГК РФ).

Фирменное наименование может использоваться путем его ука­зания на вывесках, бланках, в счетах и иной документации, в объ­явлениях и рекламе, на товарах или их упаковках, а равно любым иным не противоречащим закону способом (ст. 1474 ГК РФ).

Способами использования товарного знака являются размеще­ния товарного знака: на товарах, документации, в предложениях, объявлениях, на вывесках и подобных средствах, сопровождающих товары, работы, услуги, в сети «Интернет» (ст. 1484 ГК РФ).

Аналогичный вид имеет перечень способов использования наи­менования места происхождения товара (ст, 1519 ГК РФ).

Коммерческое обозначение используется способами, аналогич­ными фирменному наименованию (ст. 1539 ГК РФ).

Все :-*ти перечни не являются исчерпывающими, поскольку ста­тья 1229 ГК РФ, имеющая значение общего правила, предусматрива­ет, что правообладатель имеет исключительное право использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуа­лизации любым не противоречащим закону способом.

Только использование топологии, охватываемое охранительным действием конструкции исключительного права на топологию инте­гральной микросхемы, не выходит за пределы следующих действий, направленных на извлечение прибыли: воспроизведение топологии в целом или частично; ввоз на территорию Российской Федерации, продажа и иное введение в гражданский оборот (ст. 1454 ГК РФ).

Правомочие распоряжения. Обладатель исключительного пра­ва в соответствии со статьей 1229 ГК РФ может но своему усмотре­нию распоряжаться исключительным правом на результат интеллек­туальной деятельности или на средство индивидуализации (ст. 1233 ГК РФ), в том числе передавать его по договору отчуждения другим лицам, отдавать в залог, передавать в порядке оплаты доли участия в хозяйственных товариществах и обществах, передавать другим ли­цам отдельные полномочия по использованию интеллектуального продукта по лицензионному договору Эта возможность, выведенная (по буквальному прочтению сг. 1229 ГК РФ) законодателем за пре­делы исключительного права и в отличие от аналогичного правомо­чия в праве собственности обращенная поэтому к самому исключи­тельному праву, но не к его объекту, представляет собой «удвоенное» правомочие (право на право). Его можно было бы отнести в этом случае к гражданской правосубъектности, если бы теория права во­обще и гражданского права в частности признавала наличие в ней

чего-то еще, кроме гражданской правоспособности и гражданской 33 дееспособности.

Некий элемент, связующий между собой правоспособность и дееспособ­ность, поскольку способность распоряжаться своим правом - наиболее общее свойство, признаваемое за субъектом гражданского права по отношению ко всем оборотоспособным правам, а не только абсолютным. Способность иметь права и обязанности и способность своими действиями осуществлять права и нести обязанности бессмысленны и безжизненны без способности распоря­жаться своими правами. Последняя включает возможность осуществлять свое право самому или отказываться от своего права либо его осуществления, а также передавать это право другим лицам частично либо полностью. Возмож­ность распоряжения субъективным правом может рассматриваться и как кон­станта всякого оборотоспособного субъективного гражданского права, т.е. как внутренний (а не внешний, как это имеет место с право- и дееспособностью) элемент этого субъективного права Однако это кажется справедливым только для абсолютных прав, содержание которых представлено максимально ши­рокой свободой собственных действий, не поддающихся исчерпывающему позитивному описанию. В требованиях же содержание предельно конкретно, и правомочия распоряжения правом требования в нем нет Оно выведено за пределы требования, подчинено действию специальных правил о замене сто­роны в обязательстве и выглядит как общий элемент обязательственного пра­ва, как своеобразный элемент способности быть стороной в обязательстве.

Остается признать, что это — самостоятельное правомочие, при­надлежащее всякому обладателю исключительного права, следую­щее за исключительным правом и не отделимое от исключительного права. Но в таком случае это дает основание считать его составной частью исключительного права: исключительное право, включаю­щее не только возможность использования «интеллектуального» продукта, но и распоряжение самим собой.

Именно так исключительное право и конструировалось В.А. Дозорцевым. «В содержание исключительного права входят два правомочия - использо­вание и распоряжение. Но объектом использования является сам результат, а объектом распоряжения - право на него, право его использования» (До- зорцев В.А. Понятие исключительного права / В кн.: Проблемы современного гражданского права. Под ред. В А. Рахмиловича, В.Н. Литовкина М. Горо- дец, 2000, с 287-320). Правда, при этом иногда он все же обращал оба эти правомочия к объекту: «Особенности использования обусловливают и спе­цифическое содержание права распоряжения, которое должно позволять не только передачу объекта для использования одному лицу (передачу права), но и предоставление права использования одновременно нескольким лицам (выдачу разрешения на использование - лицензии)» (Дозарцев В.А. Поня­тие исключительного права, с. 5). Но, скорее всего, это только стилистический прием, поскольку В.А. Дозорцев отрицал за этими объектами пригодность к владению, а значит, и возможность их передачи В Гражданском кодексе эта тонкость исчезает и благодаря замене дефинитивной формулировки на по­вествовательную исключительное право предстает только как гарантируемая законом возможность свободно использовать интеллектуальный продукт, а возможность распоряжения оказывается редакционно выведенной за его пределы.

2 Гражданское право. ч.З

Такой технический прием — следствие особых свойств объекта исключительного права. Отсутствие факта владения этим объектом делает бессмысленным и распоряжение им. Если распоряжение пра­вами на вещи юридически выражает акты распоряжения вещами, первичные по отношению к распоряжению этими правами, то рас­поряжение объектами исключительного права имеет практический смысл только как распоряжение самими исключительными пра­вами.

Возможность распоряжения исключительным правом как гаран­тированная законом возможность передавать другим лицам возмож­ность использования интеллектуального продукта частично либо полностью их ограничивать: срок распоряжения работодателем исключительным правом на служебное произведение иод угрозой утраты права (п. 2 ст. 1295 I K РФ), запрет правообладателю исполь­зовать и, следовательно, передавать право использования служебно­го произведения способом и в объеме, нарушающими интересы ра­ботодателя (п. 3 ст. 1295 ГК РФ), распоряжение совместным исклю­чительным правом (п. 2 ст. 1229, п. 1 и 4 ст. 1298, п. 1 ст. 1314 ГК РФ), обязанность предоставления простой лицензии (и. 3 ст. 1298, п. 5 ст. 1370, и. 6 ст. 1430, п. 5ст. 1461, ст. 1463, п. 4 ст. 1473 ГК РФ), требо­вание о выдаче принудительной лицензии (п. 1 ст. 1362, п. 1 ст. 1423 ГК РФ), о распоряжении секретными изобретениями (п. 1 ст. 1405 ГК РФ), требование безвозмездной передачи патента публичному образованию (п. 6 ст. 1373 ГК РФ), ограничения права распоряже­ния соглашением правообладателей, запрет распоряжаться правом на фирменное наименование (п. 2 ст. 1474 ГК РФ), па коллективный товарный знак (п. 2 ст. 1510 ГК РФ), случаи свободного использова­ния произведения и объектов смежных нрав и др.

Правомочие воспрещать использование интеллектуального объекта другим лицам. Возможность самому использовать интел­лектуальный объект по своему усмотрению в силу важнейшей осо­бенности этого объекта не имеет особого смысла без одновременной возможности по своему усмотрению разрешать или запрещать дру­гим лицам использование результата интеллектуальной деятельно­сти или средства индивидуализации. Это, пожалуй, самый важный аспект «интеллектуальной монополии», особо защищаемый зако­ном, поскольку без этой внешней составляющей данное исключи­тельное право быстро становится декларацией, взывающей к нрав­ственному чувству предпринимателя и пользователя. («Главное — использование основано на другом по сравнению с пользованием но праву собственности принципе — на необходимости специального

установления запрета для третьих лиц в каждом отдельном случае, 35 а при его отсутствии — в свободе использования»[9].) Она настолько важна, что законодатель в статье 1229 ГК РФ счел нужным устано­вить презумпцию нарушения этого права при любом использовании интеллектуального продукта, если на такое использование не было получено явно выраженного разрешения (согласия) правообладате­ля (не считая, разумеется, случаев, прямо предусмотренных в зако­не, когда такое разрешение (согласие) не требуется).

Разрешение правообладателя, именуемое предоставлением пра­ва использования, может даваться в рамках специальных лицензи­онных договоров (ст. 1235-1238,1286-1287, 1308,1367,1428, 1459. 1469, 1489 ГК РФ). Условиями этих договоров могут быть способы разрешенного использования, объем использования, пределы ис­пользования, устанавливаться прямо выраженные запреты на ис­пользование интеллектуального продукта тем или иным способом.

Однако запрет в договоре шрает второстепенную роль по срав­нению с явно выраженным разрешением. Наличие запретов в лицен­зионном договоре на какой-либо вариант использования интеллек­туального продукта не означает разрешения на использование его любыми иными способами (запрет издателю на перевод не означает предоставление ему права на постановку издаваемой пьесы либо соз­дание на ее основе киносценария). Принцип: «все, что прямо не запре­щено автором, разрешено лицензиату», здесь не действует. Послед­ний может использовать интеллектуальный продукт только в преде­лах, прямо обозначенных обладателем исключительного нрава.

Запрет использовать интеллектуальный продукт употребляет­ся правообладателем самостоятельно обычно в случаях нарушения его исключительного права лицами, не имеющими разрешения на какое-либо использование, а также в случаях выхода лицензиатом за пределы лицензии в целях пресечения действий, нарушающих ис­ключительное право. Во всем остальном достаточно общего запре­та, составляющего содержание обязанности, установленной законом для всех других лиц. («Правообладателю не требуется никакого пра­ва запрещать третьим лицам осуществление принадлежащих ему нрав (в частности, использования секрета промысла) в каждом от­дельном случае, такой запрет в общей форме изначально установлен законодательством»2.)

36 5. Обязанность воздерживаться от нарушения исключительно­го права. Абсолютное исключительное право реализуется при усло­вии возложения соответствующих обязанностей на любых других лиц, которые в состоянии воспрепятствовать этому праву Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллекту­альной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных Граж­данским кодексом. К случаям использования интеллектуального продукта без согласия обладателя исключительного права относятся; принудительная лицензия (ст, 1239, 1362, 1423); право ограничен­ного использования па условиях простой лицензии (ст. 1296, 1297, 1298); распространение опубликованного произведения (ст. 1272); свободное воспроизведение произведений (ст. 1273, 1278), а также программ для ЭВМ и баз данных (ст. 1280); свободное использова­ние произведения (ст. 1274, 1275, 1276) и служебных произведений (ст. 1295); свободное публичное исполнение музыкального произ­ведения (ст. 1277); свободная запись произведения (ст. 1279); сво­бодное декомпилирование программ для ЭВМ (ст. 1280); использо­вание фонограммы (ст. 1326); применение защищенных патентами продуктов и изделий для определенных целей и в определенных случаях (ст. 1359, 1360, 1422); определенные действия в отношении изделий, содержащих защищенную топологию интегральной микро­схемы, и в отношении самой топологии (ст. 1456); право прежде­пользования (ст. 1361 ГК РФ).

Юридическая обязанность нуждается в санкциях для своего ис­полнения. Использование интеллектуального продукта без согласия правообладателя каким бы то ни было способом (в том числе пред­усмотренным ГК РФ) квалифицируется как незаконное действие (правонарушение), если только такие действия не были прямо раз­решены Гражданским кодексом. Они должны влечь за собой насту­пление для нарушителя ответственности, установленной Граждан­ским кодексом и другими законами (ст. 1252, 1253, 1301, 1311, 1407, 1446, 1472, 1515, 1537 ГК РФ). Другими законами являются Уголов­ный кодекс Российской Федерации (УК РФ), Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях (КоАП РФ), федеральные законы «О защите конкуренции», «О рекламе», «О за­щите конкуренции на финансовых рынках» и др.

6. Ограничения действия исключительного права. По В.А. До- зорцеву, специфической чертой, присущей только исключительным правам, выступает система ограничений таких прав, направленных

на то, чтобы сбалансировать интересы авторов, иных правообладате- 37 лей, отдельных пользователей исключительных прав и всего обще­ства в целом. К ним относятся:

— ограничение исключительных прав сроком действия;

— ограничение исключительных прав определенной территори­ей действия;

— установление перечня случаев свободного (без согласия пра­вообладателя и без дополнительного вознаграждения) использова­ния конкретных объектов исключительных прав;

— закрепление оснований выдачи принудительных лицензий.

А.П. Сергеев утверждает, что в установленных законом или до­говором случаях права на объекты интеллектуальной собственно­сти могут быть ограничены определенной частью Российской Фе­дерации или даже более узкими рамками. Таковы, например, по его мнению, право на рационализаторское предложение, действующее в рамках предприятия, или ограничение прав по договору*.

Ограничения исключительного права на результаты интеллек­туальной деятельности и на средства индивидуализации устанав­ливаются Гражданским кодексом. Одни из отих ограничений носят общий характер и относятся к внутренней его составляющей, к воз­можностям использования у самого правообладателя запрета право­обладателю использовать интеллектуальный продукт способами, противоречащими закону (п. 1 ст. 1229), понуждение к использо­ванию права под угрозой его утраты (ст, 1486), другие обращены к внешней составляющей этого права, лишая правообладателя права запрещать (давать разрешение) использование результата интеллек­туальной деятельности другими лицами.

Разрешая другим лицам использовать результат интеллектуаль­ной деятельности, Гражданский кодекс сохраняет за правообладате­лями право на вознаграждение.

Исключения из этого правила установлены в Гражданском ко­дексе, допускающем в виде исключения использование результата интеллектуальной деятельности на условиях простой лицензии без выплаты обладателю исключительного права вознаграждения (п. 2 и Зет. 1296 ГК РФ, п. 1 и 2 ст. 1297 ГК РФ, п. 3 и бет. 1298 ГК РФ), распространение произведения, правомерно введенного в обо­рот (ст. 1272 ГК РФ), свободное воспроизведение в личных целях (ст. 1273) или для целей правоприменения (ст. 1278 ГК РФ), а также

38 свободное воспроизведение программ для ЭВМ и баз данных, в том числе декомпилирование программ и баз данных (ст. 1280 ГК РФ), свободное использование произведения в информационных, науч­ных, учебных и культурных целях (ст. 1274 ГК РФ), путем его ре­продуцирования (ст. 1275 ГК РФ), свободное использование произ­ведения, постоянно находящегося в месте, открытом для свободного посещения (ст. 1276 ГК РФ), свободное публичное исполнение му­зыкального произведения (ст. 1277 ГК РФ), свободная запись про­изведения организацией эфирного вещания в целях краткосрочного пользования (ст. 1279 ГК РФ).

Ограничения исключительного права не должны наносить нео­правданный ущерб обычному использованию результатов интеллек­туальной деятельности или средств индивидуализации и не ущем­лять необоснованным образом интересы правообладателей.

7. Возникновение исключительного права (прав). Личностный характер и происхождение исключительных прав проявляются в их возникновении. Возникновение абсолютных интеллектуальных прав, в том числе исключительных прав на результаты интеллекту­альной деятельности, связывается либо с фактом создания интел­лектуального продукта («созидательская», или креативная, система, присущая авторскому праву и смежным нравам), либо с фактом го­сударственной регистрации созданного интеллектуального продук­та (регистрационная система, свойственная патентному праву).

АЛ1. Сергеев возражает против придания этой классификации всеобъемлющего характера. По его мнению, необходимо также вы­делять систему начала использования интеллектуального результа­та. В качестве примера он называет фирменное наименование, для которого, по его мнению, регистрация не должна иметь «конститу­тивного» значения. Он считает, что это было бы серьезной ошибкой. Мировой опыт показывает, что есть права, возникающие так назы­ваемым «явочным порядком», с момента начала использования.

Однако если задуматься, то окажется, что приведенный пример, во-первых, относится к средствам индивидуализации юридическо­го лица, правовой режим которых сходен, но не тождествен по всем формам интеллектуальной собственности в собственном смысле этого слова. Во-вторых, речь здесь идет не о системе, а об исключе­нии из общего правила. И перечень таких исключений может быть продолжен. В литературе, например, предпринята (и не безуспеш­но!) попытка доказать, что исключительное право на наименование

произведения возникает с момента обретения произведением неко- 39 торой известности (В.А. Рахмидович)[10].

Необходимо различать возникновение первоначального интел­лектуального права и производного интеллектуального нрава.

Возникновение первоначального права. Основанием возник­новения первоначального интеллектуального права является факт авторства, с которым закон связывает право авторства или право считаться автором интеллектуального продукта. Право авто|Ктва является личным неимущественным правом, лежащим в основе всех других прав автора и всех производных имущественных прав (про­изводной интеллектуальной собственности).

В.А. Дозорцев предлагает считать право авторства особым не­имущественным правом, которое недопустимо смешивать с други­ми личными неимущественными правами автора. Последние, по его мнению, возникают не в силу авторс тва (творческого создания интеллектуального продукта), а в силу других факторов. Право ав­торства неотчуждаемо и непередаваемо и всегда является первона­чальным правом.

Право авторства, по В.А. Дозорцеву, выполняет следующие функции: служит индивидуализации автора как участника эконо­мического оборота; является условием действительности («точка отсчета») прав любого другого правообладателя; используется для защиты политических и социальных интересов и прав личности.

Если интеллектуальный продукт (творческий результат) созда­ется за счет средств автора (иждивением автора), то все абсолютные интеллектуальные права возникают только у автора, который впо­следствии может распорядиться ими по своему усмотрению. При этом различаются тво^тескии труд по созданию интеллектуально­го продукта и содействие созданию интеллектуального продукта (творческого результата). «Основанием возникновения права явля­ется не сотрудничество, использование результатов чужого интел­лектуального труда (уже существующего, объективированного или живого), а только личный вклад, то новое, что сделано творцом.,. Индивидуальный творческий груд уже рассматривается действую­щим законом как основной, преобладающий и все перевешивающий ресурс»[11], — считает В.А. Дозорцев, и с этим мнением нельзя не со­гласиться.

40 Лица, оказывавшие автору содействие, выразившееся как в лич­ной и иной технической помощи, так и в предоставлении матери­альных ресурсов, не рассматриваются законодательством в качестве соавторов результата. В соответствии с пунктом 1 ст. 1228 ГК РФ не признаются авторами результата интеллектуальной деятельности граждане, не внесшие личного творческого вклада в создание тако­го результата, в том числе оказавшие его автору только техническое, консультационное, организационное или материальное содействие или помощь либо только способствовавшие оформлению прав на такой результат или его использованию, а также граждане, осущест­влявшие контроль за выполнением соответствующих работ. Однако такие действия могут стать основанием для возникновения произ­водных исключительных прав.

Право авторства не применяется к нетворческим результатам интеллектуальной деятельности. Эти результаты (фирменные наи­менования, товарные знаки, наименования мест происхождения и даже секреты промысла, обозначаемые как «ноу-хау») могут иметь автора, но право авторства для них не устанавливается, В отноше­нии их действуют общие основания возникновения прав на резуль­таты производства.

Возникновение производного интеллектуального права (ин­теллектуальной собственности). Производными могут быть исклю­чительные права как на интеллектуальный продукт, так и на средства индивидуализации. Производные права могут возникать только с согласия автора, являющегося обладателем первоначального интел­лектуального права. В.А. Дозорцев предложил различать первичные и вторичные производные права.

Производные первичные исключительные права возникают впер­вые у правообладателя, а не у автора. Таким правообладателем мо­жет быть работодатель, заказчик (ст. 1288, 1296, 1372 ГК РФ и др.), организатор сложного объекта (ст. 1240 ГК РФ). Согласие на это автор дает в особом договоре, заключаемом с будущим правооблада­телем (договор литературного заказа, трудовой договор, договор на выполнение НИОКР и др.).

Вторичные производные права возникают в результате передачи (перехода) уже возникших исключительных прав от автора или ино­го п ра т и >ГI л ад ете л я.

8. Передача (переход) исключительного права. Имуществен­ные авторские права (исключительное право или интеллектуальная собственность) могут либо переходить другим лицам в силу закона (наследование, ликвидация юридического лица), либо передаваться

на основании договора. Договор — важнейшее и наиболее распро- 41 страненное основание перехода исключительных прав. Предметом договора (как авторского, так и лицензионного в патентном нраве) является передача самих прав. Права, прямо не названные, считают­ся непереданными. Передавать нрава дальше (третьим лицам) мож­но только в случаях и пределах, указанных в договоре.

Необходимо различать договоры о передаче исключительных прав и посреднические договоры о передаче таких прав. Первые мо­гут заключаться автором и другими правообладателями с приобре­тателями прав на результаты интеллектуальной деятельности. Вто­рые заключаются правообладателями с посредниками и направлены на заключение последними авторских и лицензионных договоров на передачу исключительных прав1.

Для передачи прав на объекты патентного нрава в силу суще­ствующей регистрационной системы признания таких прав суще­ствуют определенные особенности, ограничивающие свободу рас­поряжения (выдача и регистрация лицензии).