10. Аналогия права и аналогия закона

Как отмечается в общей теории права любой нормативный акт является актом человеческой деятельности, который в отдельных случаях может содержать недостатки и упущения. Тщательная подготовка нормативного акта не гарантирует, что в нем будет в полном объеме предусмотрено все безграничное многообразие повседневных жизненных явлений, тем более,

что общественные отношения постоянно развиваются и изменяются, и

118

предусмотреть все детали будущей регуляции невозможно .

Одним из способов устранения указанных недостатков является институт аналогии.

В соответствии с ч.7 ст.8 ГПК если спорные отношения не урегулированы законом, суд принимает закон, регулирующий подобные по содержанию отношения (аналогия закона), а при отсутствии такового - суд исходит из общих основ законодательства (аналогия права).

Необходимость в применении аналогии (закона или права) обусловлена неполнотой в действующем законодательстве, выраженной в отсутствии конкретного нормативного предписания в отношении фактических обстоятельств, находящихся в сфере правового регулирования[67]. В данном случае принято говорить о наличии пробелов в праве.

Пробел в гражданском процессуальном праве можно определить как отсутствие в гражданском процессуальном законодательстве правовой нормы либо неудачное законодательное ее изложение, которое приводит к неурегулированности случаев, объективно находящихся в сфере осуществления правосудия по гражданским делам, имеющих для его осуществления важное значение и процессуальную природу[68].

В качестве основных объективных причин возникновения пробелов в законодательстве можно выделить: а) отсутствие темпов развития системы законодательства от жизненных реалий; б) наличие условий, ограничивающих предвидение законодателя; в) резкие изменения социально - политических условий, приводящих к утрате юридической силы ранее действующих нормативно-правовых актов, и т.д.

В качестве субъективных причин возникновения пробелов могут рассматриваться следующие: а) нарушение правил законодательной техники в правотворческом процессе; б) недоработки механизма подготовки и принятия законопроектов, недостаток организации и экспертного обеспечения законодательного процесса; в) недостаточно оперативное регулирование законодателя на возникающие потребности в издании закона; г) невнимательность законотворческих органов в правотворческом процессе, проявляющаяся в упущении необходимых положений, подлежащих правовой регламентации, а также в большом количестве противоречий[69].

Пробелы в гражданском процессуальном законе должны восполняться путем правотворчества компетентными государственными законодатель­ными органами. Однако следует также иметь в виду, что суд не может отказать в правосудии, сославшись на отсутствие процессуальной нормы, регулирующей производство по данной категории дела (ч.8 ст.8 ГПК), и тогда он сталкивается с проблемой рассмотрения и разрешения дела при

отсутствии соответствующих норм права. В этом случае он принимает

122

решение на основе аналогии закона или по аналогии права .

Следует согласиться с существующим в процессуальной литературе мнением о том, что применение аналогии является неизбежностью во всех отраслях права, за исключением уголовного. Это вытекает из системы правовых норм, самого существа взаимосвязи между применением права и правотворчеством. Учитывая эту принципиальную особенность применения

правовой аналогии, нет необходимости особо регламентировать ее в

123

позитивном плане .

При аналогии закона складывается следующая ситуация: а) имеются отношения, требующие правового регулирования; б) отсутствуют процессуальные нормы, регламентирующие эти отношения; в) имеются

124

процессуальные нормы, предусматривающие сходные отношения .

Так, по аналогии процесуальных норм суд обязан применить положения ст.119 ГПК относительно формы и содержания заявления при принятии к производству суда и рассмотрению заявлений, например, об обжаловании решений третейских судов или о выдаче на их основании исполнительных листов компетентными судами согласно со ст.51 Закона Украины «О третейских судах», так как гражданский процессуальный закон вообще не регулирует процедуру рассмотрения таких заявлений и возможность их обжалования[70].

Суды апелляционной инстанции вынужденно применяют аналогию процессуальной нормы при назначении дела к рассмотрению в апелляционном суде. Так, в ст.302 ГПК отмечено, что после проведения подготовительных действий коллегия судей назначает дело к рассмотрению, однако не отмечено, нужно ли при этом постановлять определение и которое именно, как, например, это четко отмечено относительно кассационного производства (ч.5 ст.332 ГПК). Поэтому, в таком случае суд апелляционной инстанции по аналогии с ч.3 ст.297 ГПК постановляет определение[71].

Анализ юридической литературы дает нам возможность обобщить условия и требования, которые необходимо соблюдать при использовании аналогии закона в гражданском процессуальном праве:

- процедура применения аналогии закона представляет собой творческую деятельность, заключающуюся в дальнейшем развитии воли

127

законодателя ;

- аналогия не может применяться в отрыве от задач гражданского

128

судопроизводства и принципов осуществления правосудия ;

- недопустимо применение закона по аналогии, когда то или иное гражданское процессуальное отношение прямо урегулировано определенной нормой данной отрасли права;

- аналогия закона возможна лишь там, где признаки рассматриваемого отношения и признаки, предусмотренные нормой права, обнаруживают

явное сходство, где ряд признаков двух явлений идентичен, тождественен

129

друг другу ;

- недопустимо применение по аналогии специальных норм, устанавливающих исключения из закрепленных в законе общих правил;

- недопустимо применение по аналогии норм, предусматривающих процессуальные санкции. Например, нельзя применять к ответчику меры ответственности, установленные ГПК за неявку в судебное заседание

130

свидетеля ;

- недопустимость применения по аналогии гражданских

131

процессуальных норм другого государства ;

- применяя закон по аналогии, суд должен толковать его также, как и при обычном применении этой нормы.

132

толкования ;

- субъектом применения аналогии выступает только суд;

- обязательно должно быть мотивированное розъяснение причин

133

принятия решения по аналогии ;

- применение процессуальной аналогии должно вписываться в общую логику гражданского процесса для того, чтобы принятое решение невозможно было охарактеризовать как непредвиденное для участников процесса, что является нарушением принципа правовой определенности как

134

основополагающего аспекта верховенства права .

Механизм применения аналогии закона судом заключается в следующем: 1) в ходе рассмотрения гражданского дела устанавливается, что совершение определенного процессуального действия, необходимого для дальнейшего разбирательства, не регламентируется ГПК или регламентируется лишь смежный институт; 2) суд находит норму гражданского процессуального права, подлежащую применению, а в случае ее отсутствия применяет норму смежных отраслей права; 3) используя аналогию права, суд должен точно указать, на каких принципах он принял

135

такое решение .

Аналогия права в гражданском судопроизводстве означает прямое действие принципов правосудия в тех случаях, когда отсутствует норма, регулирующая соответствующие - процессуальные по своей сущности - отношения. Тобто, аналогія права передбачає застосування не конкретної норми законодавства, а лише загальних засад до законодавчо не врегульованих відновин.

В литературе и судебной практике обращается внимание на возможность применения аналогии права в случае отсутствия нормы материального права (например, применение по аналогии норм трудового права к гражданским правоотношениям, норм гражданского права к семейным правоотношениям)[72]. Что же касается применения аналогии процессуального права то таких примеров нет.

Поэтому можно с уверенностью говорить об отсутствии применения аналогии процессуального права в гражданском судопризводстве Украины.

Следовательно, значение правовой аналогии состоит в том, что, преодолевая пробел в праве, суд не создает нормы права, а разрешает конкретное дело на основе уже имеющихся в законодательстве предписаний. При этом правовая норма, регулирующая сходные отношения, при аналогии определенным образом видоизменяется и превращается в правоположение, отличное от существующей нормы. Указанное правоположение не в коей мере не может противоречить действующему законодательству, поскольку оно выполняет функцию дополнительной правовой регламентации общественных отношений в тех случаях, когда они по каким-либо причинам оказываются вне поля зрения законодателя.

Как справедливо отмечается в литературе, аналогия не устраняет пробел, а лишь преодолевает его. Кроме того, решение, вынесенное по аналогии, обязательно лишь для конкретного дела и его субъектов. Оно не обязательно для законодателя, который может иным образом урегулировать коллизию, устранив ее. При этом решение проблемы законодателем может и

137

не совпадать с ранее выработанной позицией суда[73].

Рекомендованная литература по теме:

Балюк М.І., Луспеник Д.Д. Практика застосування цивільного процесуального кодексу України. - Х.: Харків юридичний, 2008.

Васильєв С.В. Підзаконні акти у системі джерел цивільного процесуального права // Вісник Харківського національного університету ім. В.Н.Каразіна. Серія: Право. №841. - 2009. - Випуск 1 (5). - С.80-85.

Васильєв С.В. Питання процесуальної аналогії у цивільному судочинстві // Вісник Харківського нац.університету ім.В.Н.Каразіна, 2009. - № 872 - Серія: Право. - Випуск 6 . - С.81-85.

Василюк С., Ломоносова О. Застосування аналогії в цивільному процесі// Право України. - 2002. - №3. - С.135-137.

Гетманцев О.В. Джерела цивільного процесу України: поняття та види// Держава і право: Збірник наук.праць. Юридичні і політичні науки. Вип.33. - К.: Ін-т держави і права ім. В.М.Корецького НАН України, 2006.

Підлубна О.В. Дія норм цивільного процесуального права в просторі // Науковий вісник Чернівецького університету. Правознавство. Випуск 212. - 2004. - С.66-69.

Підлубна О.В. Дія норм цивільного процесуального права за колом осіб // Науковий вісник Чернівецького університету. Правознавство. Випуск 273. - 2005. - С.59-62.

Прилуцький Р.Б. Щодо джерел господарського процесуального права України // Вісник господарського судочинства. - 2008. - №5.

Проблемы науки гражданского процессуального права / Под ред. проф. В.В.Комарова. - Х.: Право, 2002.

Худоба В.М. Міжнародньї договори України як джерела цивільного процесуального права // Актуальні проблеми застосування ЦПК та КАС України: Тези доповідей та наукових повідомлень учасників міжнародної науково-практичної конференції (25-26 січня 2007р.) - Х.: Нац. юрид.акад. України, 2007. - С.191-194.