Глава третья. Значение положительного права

Вторая основа правосознания состоит в том, что положительное право переживается

как имеющее объективное значение. Оно имеет единое и определенное содержание,

которому свойственно особым образом "значить в жизни и делах данного союза

людей.

задачу указать людям "объективно лучший" способ внешнего поведения и "связать"

их этим указанием. Как же это понять?

Человек, впервые встречающийся с правовым регулированием жизни, узнает,

что из возможных для него и действительных его поступков и состояний не все

имеют "правовое значение", что есть такие, о которых в праве так или иначе

упоминается, -"предусмотренные" действия и состояния, и такие, о которых "ничего

не говорится", и что предусмотренным действиям и состояниям придается какой-то

особый характер, так, что с ними связываются какие-то характеристики, изменения,

последствия и т. д. И первое, на что наталкивается его сознание, что то, что

все эти характеристики, последствия, выводы и т.д. сохраняют свое значение

даже в том случае, если он их не захочет признать и если он будет действовать

так, как будто он о них ничего не знал или как будто бы их "вовсе не было".

Оказывается, что "значение" их не нуждается в его сознании, согласии и признании.

Еще до того, как он сам предусмотрел свои будущие действия и подумал

о своих свойствах и состояниях, они были в значительной части предусмотрены,

в общих чертах описаны и рассортированы другими людьми, независимо от того,

соответствовало это его личным интересам, желаниям и намерениям или нет; и

при этом было установлено, что одни его действия, свойства и состояния "важны"

и принимаются во внимание, а другие - безразличны и что из числа предусмотренных

одни поступки ему "воспрещены", так что он, хотя и может, но не смеет совершать,

другие - "вменены ему в обязанность", так что он, хотя и может их не совершать,

но должен их выполнить, а третьи - "предоставлены на его усмотрение", однако

с тем, что если он их совершит, то ему уже "не позволено" будет "взять их

назад", "аннулировать" при всяких обстоятельствах и по одному собственному

желанию.

может с нею не считаться, но что она от этого не порывается и не исчезает.

И притом эта сеть отнюдь не имеет вещественного характера: ее нельзя ни видеть,

ни осязать, ни уничтожить физическими мерами. Узнать о ней можно из записанных

правил, но в этих правилах о нем лично, да и ни о ком другом лично, ничего

не говорится. Говорится лишь о "людях вообще", о "свойствах вообще", о "поступках

вообще", а из этого "вытекает", что и он опутан незримою сетью каких-то "значений"

и "обязанностей". И без труда убеждается он, что с этими "обязательностями"

нередко можно и в самом деле не считаться: сделать запретное, ускользнуть

от обязанности, превысить позволенное; часто за это даже "ничего не полагается"

(lex imperfecta), а иногда и "полагается" неприятное, но от него удается ускользнуть.

Правовая "сеть", как и всякая сеть, имеет пустые промежутки; она не сковывает

человека по рукам и ногам. Право не только не предусматривает все действия

и состояния людей, но и не стремится к этому; а в том, что предусмотрено,

оно не может действовать подобно законам природы. Право не может сделать "запретное"

- неосуществимым, "обязательное" - неизбежным, "позволенное" - доступным;

оно запрещает, требует, позволяет, наконец, оно угрожает неприятными последствиями

и приводит их, где удается, в исполнение; но оно бессильно поставить человека

в то положение безвыходной необходимости, в котором он пребывает как явление

природы: в качестве живой части мира человек может жить только по законам

природы, комбинируя их в свою пользу или же себе во вред; он бессилен нарушить

их, но в качестве субъекта права он может сплетать законные поступки и с незаконными,

правомерные с неправомерными, нарушая право, преступая его правила и даже

ускользая в пустые промежутки правовой "сети" (напр., жизнь шайки разбойников).

Однако в чем же тогда состоит "значение права"? Разве не следует называть

законом лишь то, что ненарушимо, лишь то, что непоколебимо прочно, как фатум,

ведущий согласного и насильственно влекущий строптивого? Какое же "значение"

можно признать за правом, если оно по самому существу своему нарушимо, если

есть возможность преступать и обходить его, если оно не ставит человека в

положение безвыходности, а только угрожает неприятностями, которые часто не

удается осуществить? Что значат все эти "характеристики" и "квалификации",

все эти "можно", "должно" и "нельзя", если от них возможно ускользнуть и над

ними посмеяться? В чем же сила этого закона, если в порядке внешнего, вещественно-телесного

существования он так часто бывает бессилен?

Для человека с неразвитым правосознанием всех этих сомнений достаточно,

чтобы отнести значение права к области иллюзий, наваждений, фантазий или,

по модному ныне слову, к области "фантасм". Право не имеет объективного значения,

как не имеет и объективного, смыслового содержания; однако людям кажется,

что в нем есть и то и другое, и, поддаваясь этой иллюзии, они воображают,

что имеют дело с чем-то объективно значащим и обстоящим. Между тем стоит им

только внимательно присмотреться к их личному "опыту", и они убедятся в своей

ошибке: все исчерпывается их субъективным переживанием, их эмоциями и работою

воображения, создающего различные "фантасмы"*(262).

Право как нечто объективное только "чудится" людям; оно как призрак или

привидение: стоит только собраться с духом, присмотреться - и оно окажется

аффектом и фантазией; оно подобно "двойнику", беспокоящему запуганное воображение;

и, может быть, тому, кто не в состоянии разоблачить этого "двойника" и преодолеть

усилием собственной воли и мысли, - следует лечиться: по способу предметного

самоослепления и релятивистической наивности.

Именно здесь приходит конец всякому правосознанию, ибо сознавать право

- не то же самое, что иметь клубок субъективных эмоций, посвященных реакции

на мнимые "повеления" и "предоставления". Весь вопрос о праве начинается только

там, где допускается, что не все, кажущееся правомерным, - в самом деле правомерно,

только там, где субъективному мнению о праве и посяганию на право - противостоит

объективно обстоящее, предметно определенное, само-значащее право, только

там, где возможен спор о праве, т.е. основывающееся на тождественном смысле

высказываний состязание о правовой истине, следовательно, только там, где

есть самый предмет, а у предмета объективный, заданный к адекватному уразумению

смысл. Но смысл постигается не аффектом, и не эмоцией, и не воображением,

а мыслью. И право не переживается в виде случайных и по содержанию не обоснованных

"нормативно-атрибутивных" толчков и побуждений, но предметно восприемлется

и обоснованно испытывается волею как объективно значащее установление. Вне

этого нет и не может быть "правосознания", а будут только беспредметные и

необоснованные суждения о мнимом праве и смутные фантасмы на темы, более или

менее подобные праву.

Для того чтобы иметь зрелое правосознание, необходимо выносить в душе

особый опыт, который может быть обозначен так: это есть прежде всего непосредственное,

подлинное и отчетливое испытание чего-то неосязаемого как имеющего объективное

значение*(263). Такое испытание, проверенное и очищенное интуитивным методом,

неминуемо порождает убеждение в действительной наличности предмета с объективным

значением, а попытка и постигнуть этот предмет мыслью - неминуемо заставляет

признать в нем его собственный, имманентный ему и тождественный себе объективный

смысл, заданный к адекватному уразумению. Таков схематический путь к усвоению

сущности положительного правосознания как такового*(264).

Итак, развитие правосознания требует прежде всего работы над расширением

и утончением своего внутреннего духовного опыта.

жизнь подлежит общему и основному закону духовного развития и является, подобно

религии, философии, науке, искусству и нравственному творчеству, разновидностью

единого жизненно-духовного делания. Но если это так, то не всякий человек,

стоящий на любом уровне умственного и духовного развития, компетентен судить

о понятии и сущности права, и "возражение" его против объективного значения

права не будет иметь никакой силы и убедительности, если в основе будет лежать

ограниченность или шаткость его личного духовного опыта. Большинство споров

между релятивистами и философами основывается именно на том, что первые не

культивируют в своем внутреннем опыте объективно обстоящие и значащие элементы,

а потому не "видят" их и отрицают их наличность, часто даже не понимая, о

чем, собственно, идет речь.

Развитие правосознания требует, чтобы каждый из нас усмотрел с силой

очевидности объективное значение права. Оно состоит в том, что квалификации,

разграничения и постановления, раз получившие всю полновесную природу права

и его "достоинство", сохраняют это значение правовой верности, правильности

и обязательности независимо от случайного незнания, несогласия или даже систематического

неповиновения со стороны того или иного субъекта права.

Если, например, в стране есть темные люди, ничего не знающие о том, что

существует вообще право и что каждый из них имеет свой правовой "статус",

т.е. определенный круг правовых полномочий, обязанностей и запретностей, то

каждый из них все-таки сохраняет его со всеми его последствиями. Может быть

так, что все забыли о какой-нибудь правовой норме, - граждане, которые должны

ее соблюдать, и органы государства, которые должны ее применять, - а она по-прежнему

все время остается правилом поведения, сохраняет свой смысл и свое содержание,

и когда вспомнят о ней, то убедятся, что забвение не угашало ее объективного

значения.

его или изменить. Всякий человек, ограниченный правом в своем корыстном интересе,

склонен к ропоту, протесту и несогласию; однако самая сущность права состоит

в том, что взяточник, вор, ростовщик, беззаконный правитель и фальшивомонетчик

не могут одним своим "несогласием" погасить закон и сделать свое поведение

правомерным. Уголовное право поддерживает все свои запреты, несмотря на обилие

непойманных воров и высокопоставленных взяточников; конституционное право

не искажается и не "исчезает" от того, что есть министры, склонные его нарушать;

международное право сохраняет свое значение, несмотря на то, что его слишком

часто обходят во время мира и не соблюдают на войне.

Это объективное значение права наглядно выражается в том, что момент

его "установления" и момент его "отмены" должны получить и получают строгое

формальное определение. С нормативной точки зрения право имеет "исторический

генезис" и не "психическое происхождение" - оно имеет основание, обусловливающее

его значение: это есть известный состав событий (напр., инициатива, обсуждение,

утверждение, обнародование закона, или - подписание и рассылка циркуляра,

или - признание, формулирование и применение обычая), фактическое осуществление

которого служит основанием или условием для того, чтобы правило стало "значащею"

нормою права*(265). Нормы права "возгораются" и "отгорают" в связи с моментами

времени, т.е. в обусловливающей связи со строго определенными временными событиями;

однако и "возгорание" и "угасание" их имеет не субъективно-душевную природу,

но объективно-ценностную: так, судья, по ошибке применяющий отмененную норму,

думает, что применяет право, но на самом деле он его не применяет, а совершает,

заблуждаясь, нелепый поступок; люди, не знающие о введении свободы собраний

и опасающиеся идти на митинг, видят запретность там, где на самом деле имеется

полномочие, и т.д.

Эту несводимость права к личным душевным состояниям, эту независимость

его значения от иррелевантных "незнаний" и "несогласий" и от релевантных "нарушений"

- каждому необходимо испытать и окончательно удостоверить в личном, подлинном

опыте со всею возможною непосредственностью и отчетливостью. Надо убедиться

в этом на собственных своих "полномочиях", "обязанностях" и "запретностях";

надо убедиться, в том, что, отвергая объективный смысл и объективное знание

права, человек лишает себя той основы, на которой только и возможна правовая

жизнь: он уже не имеет тогда никаких мотивов, никакого теоретического и жизненного

основания для того, чтобы спорить о праве и бесправии, возмущаться произволом,

апеллировать к суду, настаивать на своих правах политической свободы, отрицать

по праву свой мнимый долг, протестовать против нарушения своих имущественных

прав и т.д. Ибо где же критерий для моего законного права, если содержание

правовой нормы лишено объективного, тождественного себе смысла? И в чем же

значение моего права, если значение права вообще есть продукт субъективной

фантазии? Последовательный "субъективизм" должен был бы исключить себя из

правовой жизни или лицемерно взывать к объективно-значащему праву, посмеиваясь

над доверчивостью слушателей.

Понятно, что исключить себя из правовой жизни ему не удастся, ибо даже

самое последовательное и формальное отречение от своих полномочий не освободит

его от правовых обязанностей и запретностей, и в результате - грустная смесь

из лицемерия и наивности определит до конца его судьбу.

Право и правосознание начинаются и кончаются там, где начинается и кончается

вопрос: "а что на самом деле имеет правовое значение и в чем оно?" Судья,

чиновник, адвокат и гражданин - если они не ставят этого вопроса и не добиваются

его предметного разрешения - не живут правом и не творят права, и правосознание

их стоит на самом низком уровне. Они довольствуются суррогатами права и фальсифицируют

его. Тот, кто пользуется бестолковостью судьи, продажностью чиновника, "гибкостью"

адвоката или безграмотностью соседа для того, чтобы осуществить свой неправомерный

интерес, выдавая не-право за право, - тот мыслит и действует, как софист низшего

разбора, полагая, что "истина есть то, в чем я сумею убедить других". Он работает

над вырождением и деградацией общей жизни.

Немало времени понадобилось людям, чтобы выносить зрелое испытание того

и убеждение в том, что эти "формулы" и "тезисы" скрывают за собой правила

или нормы с объективным значением. Объективность этого значения состоит в

том, что оно поистине ненарушимо и непоколебимо от самого установления нормы

до самой его отмены. То поведение, которого требует норма, возможно не соблюсти

и предписания ее возможно нарушить; человек может ускользнуть от правовых

связей и скреп и даже "посмеяться". Но значение нормы как "связывающего",

"действующего", значащего права, ее правовое значение - останется по существу

ненарушенным и непоколебленным. Плательщик подоходного налога, обманувший

казну в своей декларации, по-прежнему обязан de jure уплатить больше, чем

он уплатил; по-прежнему дезертир подлежит воинской повинности; по-прежнему

скрывшийся преступник подлежит суду и, может быть, возмездию. Право нарушимо

в том смысле, что люди, к которым оно обращается, сохраняют способность к

самостоятельному руководству своим поведением и потому могут не усмотреть

в его требованиях - мотива для соответствующего решения. Люди могут не пойти

за голосом права, открыто преступая его требования или трусливо укрываясь.

Практической безвыходности здесь нет: правовой режим - не каторжная тюрьма

и правовая жизнь - не система машин. И то и другое было бы ниже достоинства

человека и его разумного духа. Но в то же время значение права таково, что

действительно ставит человека перед некоторой "нормативно-ценностной" безысходностью:

ему фактически предоставлена возможность неповиновения, но нет средств для

того, чтобы изменить или погасить противоправную природу его поступка. Правонарушение

остается правонарушением и в том случае, если никто не знает о нем, и даже

тогда, когда совершивший его остается в неведении (напр., случайное убийство

на охоте, принятое всеми за самоубийство), и в этом ничего не может изменить

ни "давность преследования" (не говоря уже о "давности наказания"), устанавливающая

понятие "непреследуемого за давностью преступления", ни амнистия, создающая

не фикцию "непреступности совершенного", а фикцию "несовершенности преступления".

Люди с развитым и утонченным правосознанием испытывают нередко противоправность

деяния как особое пятно, присущее ему реально; для них это уже не только "результат

идеальной оценки с точки зрения правовой нормы": такое деяние действительно

переживается ими как объективно "темное" дело, и они бывают твердо убеждены,

что этой противоправности не избыть ничем, ни даже оправдательным вердиктом

суда присяжных: кем бы преступление ни было совершено (подсудимым или другим,

скрывшимся в неизвестности), следует ли наказать преступника или нет - оно

во всяком случае остается объективно противоправным деянием.

В сознании, последовательно продумавшем эту объективность значащего права,

может возникнуть правдоподобный образ, согласно которому на каждом предусмотренном

деянии или состоянии человека почиет некий "огненный язычок", выражающий своим

цветом его правовое значение: синий огонек выражает правомерность деяния или

состояния, красный - его противоправный характер. Если допустить этот образ,

то правовая жизнь предстанет в виде множества синих и красных огоньков, колеблющихся,

меняющих свой цвет, угасающих и вспыхивающих заново. Эти огоньки горят синим

цветом независимо от того, видят их люди или нет, и если видят, то различают

ли верно их окраску или, наподобие дальтонистов, не разбираются в объективной

природе их цветов. Понятно, что установление новой нормы не угашает сразу

прежних огней и не меняет их природы, потому что закон не имеет обратного

действия. Понятно также, что применение права состоит не в том, что правоприменяющий

субъект зажигает и гасит огни по своему усмотрению и притом произвольно выбирает,

какой именно огонь ему зажечь - синий или красный; нет, задача его в том,

чтобы рассмотреть предметно и точно, горит ли уже огонек над данным состоянием

и действием, и если горит, то какой именно. Его определение может быть объективно

верным и объективно неверным, ибо, например, синий огонек невинно осужденного

остается до конца синим, несмотря на то, что все люди признают его красным

и осужденный проведет остаток жизни в темнице. И если бы этот образ нашел

себе доступ в душу человека и был бы принят ею, то она не могла бы уже поверить

тому, что истина в праве есть "результат судоговорения".

Это объективное значение права вообще не следует смешивать с его жизненною

силою или эффективностью. Значение права, правильно установленного и не отмененного,

состоит не в том, что люди его знают, понимают и почерпают в этом знании мотивы

для соответствующего поведения, но в том, что оно хранит в себе некий верный

масштаб и некое верное правило поведения, которое сохраняет свою верность

даже и тогда, когда люди не знают и не хотят его знать. Если правосознание

стоит на низком уровне, то практическое "действие" права сильно страдает от

этого, но значение его как масштаба и правила от этого не уменьшается.

Точно так же, если большая часть кодекса состоит из законов, лишенных

"санкций", или если правопорядок, установленный в нормах, фактически не "проводится

в жизнь", или власть, поддерживающая в стране осуществление прав, располагает

слабым или недеятельным "понудительным" аппаратом - то объективное значение

права отнюдь не исчезает и не умаляется. Право может сохранить свое обязательное,

"связующее" значение и тем не менее не выполнять своего назначения; так будет

в случае, если между значащим правом и правосознанием возникает рознь и отчуждение.

Право является тогда жизненно бессильным и не достигает своей цели; сознание

его или еще не влияет, или уже не влияет на поведение людей, и требования

его остаются призывами в пустоте.

Все это можно выразить так: право нуждается в правосознании для того,

чтобы стать творческой жизненной силой, а правосознание нуждается в праве

для того, чтобы приобрести предметную основу и объективную верность.

Право только тогда осуществит свое назначение, когда правосознание примет

его, наполнится его содержанием и позволит новому знанию влиять на жизнь души,

определять ее решения и направлять поведение человека. Тогда право станет

силой во внутренней жизни человека, а через это и в его внешней жизни.

Однако для этого необходимо, чтобы право в его объективном смысловом

содержании и в его объективном значении было не только осознано мыслью и проверено

опытом, но и признано волею человека.