Глава 13. Система права и система законодательства: понятие, структура и соотношение. Правовые системы и их типологии

понятия «система права» и «система законодательства». Конеч­но, они ни о каких проблемах, касающихся их понятия, структуры и соотношения, не говорили.

Однако расширение сферы правового регулирования в общест­ве, появление значительного числа нормативных актов привело как к развитию сфер законодательства, соответствующих, но не совпа­дающих с одноименными частями права, так и к образованию но­вых законодательных сфер. Этому в известной мере способствовали и проводимая работа по совершенствованию законодательства, и но­вые научные разработки, обеспечившие переход от раздельного анализа видов нормативных актов к комплексным исследованиям всего «законодательного материала». Постепенно сформировался термин «система законодательства».

Эту систему стали характеризовать как совокупность связанных иерархией и соподчиненностью самых разных законов и иных нор­мативных актов, взаимодействующих между собой и регламенти­рующих общественные отношения применительно к отраслям пра­ва, функциям и сферам государственного управления. И здесь стал делаться акцент на взаимодействие и взаимопроникновение раз­личных частей и элементов системы законодательства.

Являясь внешней формой выражения права в целом, система законодательства была предопределена его развитием и имела опре­деленную степень самостоятельности: свои специфические черты, признаки, построение и состав элементов.

Под системой права понимается определенная внутренняя его структура, строение, организация, которая складывается историче­ски, как отражение реально существующих и развивающихся обще­ственных отношений. Эта система не есть результат произвольного усмотрения законодателя или ученых. Она своего рода слепок с ок­ружающего нас бытия. Фактический общественный строй государ­ства определяет в конечном счете ту или иную систему права или тот или иной механизм деления права на части.

Весь ход теоретико-правовой мысли это подтверждает, прежде всего в области деления права на части, сферы, нормы. Известно, что в свое время Вольтер предлагал разделить систему права таким образом. Он считал, что по своему нравственному назначению чело­век принадлежит в равной степени государству, человечеству и церкви. Соответственно тому нормы права, под действием которых склады­вается его жизнь и деятельность, должны разделяться на государ­ственные, международные и церковные. Государственное право, т.е. право, исходящее от государства, в свою очередь, подразделя­ется на публичное и частное. Однако в церковном праве мыслитель различал нормы двоякого рода: нормы, исходящие от государства и определяющие положение церкви в государстве, и нормы, выра­ботанные внутри самой церкви и определяющие внутренний строй, отношения между ее членами и т.п. Первый вид норм есть состав­ная часть государственного права, а второй, его канонические пра­вила, — вовсе не право.

Гирке же делил право только на две части: право индивидуаль­ное и право социальное. Это деление, как он считал, вытекает из самой природы человека, который осознает себя как обособленного индивида и как члена общественного целого. Можно, конечно, по примеру школы естественного права разделить все право как инди­видуальное, но можно, как того требует общество, представить все право в виде социального.

Петражицкий предлагал исследовать сначала две системы пра­вовой мотивации и педагогики: 1) систему централизации и плано­мерной организации; 2) систему централизации народного хозяйст­ва. Правовые явления должны делиться на социально-служебные, или публично-правовые, и свободные, или частноправовые. Частное право, на его взгляд, создает сильное психическое давление в пользу усердной заботы о целости, сохранности и возможно лучшем со­стоянии вверенного в бесконтрольное распоряжение народного бо­гатства. В публичном праве действует весьма сложная система мо­тивации. Это не только противопоставление функций действующего и предполагаемого права, но и функции двух видов современ­ного права.

Одновременно проводились различия в системе публичного и ча­стного права по материальному и формальному моментам. Идея различия частного и публичного права по его содержанию была из­вестна Древнему миру. Так, Аристотель делил право на две группы, смотря по тому, кто терпит от его нарушения, целое или отдель­ные члены целого. Еще ярче выставлено это различие у Демосфена, речь которого представляет ту особенную важность, что оратор предполагает мысль общеизвестной. Но наибольшую популярность приобрела формулировка, которую придал материальной точке зре­ния римский юрист Ульпиан: публичное право есть то, которое от­носится к пользе отдельных лиц.

Теория, придерживавшаяся формальной точки зрения, отражала публичное и частное на основании того, как распределяется ини­циатива защиты права от его нарушения. Обращалось внимание не на содержание охраняемых интересов, а на порядок их охранения, не на то, что защищается, а на то, как защищается. Если эта защи­та возбуждалась по инициативе того, чьи интересы нарушены, то мы имеем дело с частным правом. Если же нарушение интересов, обеспеченных правом, вызывало инициативу самого государства, нередко помимо и даже вопреки воле пострадавшего лица, то перед нами публичное право.

Своей законченности формальная теория права достигла только в трудах Муромцева. Наибольший успех она имела в России^[110]. Учи­тывая проверенные в прошлом плодотворные разработки в области деления системы права на публичное и частное право, некоторые современные российские теоретики права справедливо выделяют публичное и частное право «в зависимости от регулирования ими двух принципиально различных видов общественных отношений»^[111]. Такой подход к структуре системы права носит современную циви- литарную, рыночную направленность.

Говоря о публичном праве, Г.Ф. Шешеневич доказал, что в нем обособляется та часть норм, которая определяет прежде всего строение государства. Речь идет не только о существе государства, но и о правилах, на которых основывается организация власти в го­сударстве. Это государственное право. Но нельзя считать, что госу­дарственное строение определяется только нормами права. Власть в государстве обусловлена этическими нормами. Кто является власт­вующим, как складываются отношения между различными органа­ми власти — это вопрос не права, а соотношения общественных сил. Но поставленная перед правом государственная власть сопри­касается с населением через массу своих структур, ей подчиненных и действующих на основании норм, исходящих от государственной власти. Отношение органов управления друг к другу и к гражда­нам основывается на праве, и потому эта часть норм имеет юри­дический характер.

Наука государственного права, далее рассуждал ученый, отлича­ется от общего учения о государстве, будет ли она обоснована на философской или на социологической почве. Сама наука государ­ственного права распадается на общее (международное) государ­ственное право и государственное право той или другой страны. Наряду с государственным выделяется и административное право как совокупность норм права, определяющих соотношение между органами государственного управления и гражданами. Если госу­дарственное право обрисовывает устройство государства, то адми­нистративное — раскрывает управленческую деятельность государ­ственной власти.

Из области внутреннего управления Г.Ф. Шершеневич, в част­ности, выделяет по своему практическому значению финансовое право как совокупность норм права, определяющих способы при­обретения и расходования государством материально-финансовых средств, необходимых для осуществления им своих задач. Сюда же относятся и нормы права, определяющие финансовое хозяйство союзов публичного характера, подчиненных государству, таких как города, управы.

Охраняя установленный правовой порядок, государство обеспе­чивает его неприкосновенность в некоторых случаях его нарушения угрозой наказания. В этой государственной деятельности раскрыва­ется карательная функция государственной власти. Совокупность норм права, посредством которых государство соединяет с некото­рыми правонарушениями правовые последствия в виде наказания, составляет уголовное право. В нем также выражается деятельность государственной власти, а потому оно представляет обособившуюся часть внутреннего управления. Существует карательная власть как функциональное проявление государственной власти, которая кара­ет не потому, что имеет на то право в субъективном смысле, а потому, что находит это целесообразным и обладает к тому фак­тической возможностью.

К уголовному праву примыкают криминология, изучающая пре­ступление как социальное явление, особенно со стороны причин или факторов преступности (уголовная социология), а также пре­ступника как своеобразный человеческий тип в физическом и пси­хическом отношении (уголовная антропология); уголовная политика, вырабатывающая целесообразные меры борьбы с преступностью.

Устанавливая правила поведения как для граждан, так и для струк­тур власти, государственная власть направляет свою деятельность на применение норм права к фактическим отношениям в конкретных случаях правонарушения. Эта функция государственной деятельно­сти проявляется в процессуальном праве. Под ним понимается со­вокупность норм права, устанавливающих систему действий суда, в видах раскрытия в конкретных случаях применимости последст­вий той или иной нормы права.

Процесс выражается в трех формах: 1) гражданский процесс, направленный к охране частных прав; 2) уголовный процесс, на­правленный к приложению наказания за совершенное преступле­ние; 3) административный процесс, направленный к устранению последствий от неправильных действий того или другого органа власти. Долгое время уголовный и гражданский процесс представля­ли собой нераздельное целое. Дифференциация их как по органам суда, так и по принципам судопроизводства составляет явление позднейшего времени. Административная юстиция — продукт но­вого времени и не может еще считаться вполне определившейся, как, например, для России.

В пределах государства, как доказал Г.Ф. Шершеневич, а иногда и выходя за его пределы, располагается союз лиц, объединенных общностью религии, который носит название «церковь». Жизнь ре­лигиозного союза поддается нормированию в двояком отношении: со стороны внутренних отношений среди членов церкви и со сто­роны внешних отношений церкви как общественного союза к госу­дарству, как высшей властной организации. На этой почве созда­лось двоякое право: каноническое и церковное. Отождествление этих двух терминов является неправильным. Под каноническим правом понимается право, содержащееся в канонах периода вселен­ских соборов. Каноническое право, следовательно, дает нормы, церковные по своему происхождению, хотя бы по своему содержа­нию они выходили за пределы интересов церкви, как, например, по вопросу о браке, собственности, владении, договорах. Церковное право дает нормы, церковные по своему содержанию, хотя своим происхождением они обязаны не церкви, а государству.

Следует признать, что каноническому праву вообще нет места в системе права. Это учение о нормах вообще историческое. Что касается церковного права, то, поскольку оно своим происхожде­нием обязано государству, а по содержанию сегодня определяет по­ложение церкви в государстве, права и обязанности верующих гра­ждан их правовое положение и др., то оно есть часть публичного права.

По мнению Г.Ф. Шершеневича, в области частного права не замечается такой дифференциации, как в области публичного пра­ва. Почти вся она занята прежде всего гражданским правом (хотя сегодня это далеко не так). Обширность материала, содержащегося в гражданском праве, вызывает особый интерес к системе норм гражданского права. Римские традиции передали Новейшему вре­мени институционную систему, т.е. систему, положенную в основу институций Гая и Юстиниана. Эта система состоит из трех частей: о лицах, о вещах, об исках. Поскольку все гражданские правоотно­шения происходят между лицами по поводу вещей и охраняются исками, то институционной системе недостает главного — класси­фикационного момента.

На смену ей явилась пандектная система, обязанная своей иде­ей Гюго, а своим распространением — Савиньи. Она распадается на четыре отдела: 1) вещное право; 2) обязательственное право; 3) се­мейное право; 4) наследственное право. Причем им всем предшест­вует общая часть, излагающая о субъекте, объекте, юридических сделках, защите права. Конечно, на стороне этой системы по срав­нению с институционной — все преимущества.

Рядом с гражданским правом выдвинулось в области частного права торговое право. Оно сохраняет свою обособленность, пока торговый оборот выделяется из экономического оборота по своему коммерческому духу, печать которого падает и на торговое право. Но теперь, когда предпринимательство охватило все стороны жизни людей, границы стерлись в бытовом отношении, стираются и в юри­дическом отношении. Каждая новая кодификация торгового зако­нодательства охватывает все большую сферу экономической жизни, и потому, естественно, дело может дойти до слияния торгового и гра­жданского прав. Пока торговое право не только сохраняет свою са­мостоятельность по отношению к гражданскому праву, но даже об­наруживает некоторую склонность к дифференциации. Так, из торгового права выделяются, с претензиями на самостоятельность, вексельное, морское и страховое право.

Особенности землевладения и землепользования, под действием которых живет большая часть народа, вызвали выделение из част­ного права самостоятельной части в виде земельного права. К со­жалению, юридическая мысль находится под сильным влиянием практики, которая пока не допускает обособления норм права в за­конодательстве и науке, потому что нет к тому достаточной побуди­тельной причины.

В гражданском праве можно различать следующее: теория граж­данского права, роль которой выполнялась в течение XIX в. римским правом, а теперь только ищет твердой опоры в материале новейших гражданских законодательств; догма гражданского права, дающая систематическое изложение положительного гражданского права той или другой страны; гражданско-правовая политика, которая только намечается и сильно отстает от уголовной и финансовой политики^[112].

Вышеизложенные взгляды на состав публичного и частного права жизненны и в наши дни. Правда, в этих областях за истекшее время возникли и новые части или элементы. В области публичного права — это конституционное, налоговое, уголовно-исполнительное право, арбитражный процесс, международное публичное право. В сфере частного права — это предпринимательское, коммерческое, трудовое право и право социального обеспечения, аграрное, семей­ное, международное частное право и др. Однако эти обстоятельства только укрепляют содержательную составляющую «публичной и ча­стной» компоненты системы права.

Системе права, даже если исходить из ее названия, присущ принцип системности, т.е. она представляет собой по горизонтали и вертикали достаточно сложное системное образование. Наиболее крупные части этих образований — отрасли, каждая из которых име­ет свой предмет и метод правового регулирования. Однако теоретики права по-разному трактуют состав этого образования, т.е. структуру самой системы права. Так, С.С. Алексеев выделяет следующие час­ти системы права: норму права, правовой институт, отрасль права и структуру права в целом^[113]. По мнению С.В. Полениной, система права состоит из нормы права, субинститута, института права, под­отрасли и отрасли права^[114].

Базируясь на имеющихся исследованиях, в настоящее время можно выделить и рассмотреть следующие части системы права: норма права, отрасль права, подотрасль права, институт права и суб­институт права.

Норма права — исходная и базовая «частичка» всей системы права. Это правило поведения, выработанное на основе воли граж­дан государством, имеющее общеобязательный и властный харак­тер, благодаря чему регулирующее определенные общественные от­ношения.

Отрасль права представляет собой совокупность однородных норм права как части правовой системы, регулирующих определен­ную область общественных отношений. Для образования конкрет­ной отрасли права имеют значение следующие условия: высокая степень своеобразия тех или иных отношений; их удельный вес; не­возможность урегулировать отношения с помощью норм других от­раслей; наличие особого предмета и метода регулирования. Качест­венная однородность той или иной сферы общественных отношений вызывает к жизни соответствующие отрасли права.

Все отрасли права можно условно разделить на три большие группы: 1) основополагающие; 2) материальные; 3) процессуальные. Основополагающие отрасли в системе права — это конституцион­ное и государственное право. Фиксируя права и свободы человека, основы экономической и политической организации общества, систему органов государства и др., эти отрасли предопределяют со­держание правового регулирования, осуществляемого другими от­раслями. Они — основа всей системы права.

Материальные отрасли — это отрасли, составляющие суть пра­вовой системы и регулирующие главные общественные отношения. Эта группа регулирует гражданские, земельные, предприниматель­ские, трудовые, семейные и другие отношения. Процессуальные от­расли — своего рода подспорье материальных отраслей, направлен­ное на их обслуживание и обеспечение. Конечно, процессуальные нормы имеются во всех отраслях права. Но есть и виды самостоя­тельной процессуальной деятельности — административный, арбит­ражный, законодательный процессы, основанные на процессуаль­ных нормах. Однако пока они не образовали самостоятельных отраслей права, хотя предпосылки к этому имеются.

Все отрасли права взаимосвязаны и характеризуются органиче­ским единством. Они не равнозначны по своему значению и смыслу. Такое положение объясняется тем, что различные сферы общест­венных отношений не одинаковы по широте и составу. В рамках наиболее крупных отраслей права выделяются подотрасли, напри­мер, в гражданском праве — вещное, жилищное, наследственное право, в коммерческом — договорное право, в трудовом — пенси­онное; в земельном — горное, водное, лесное. Они регулируют от­дельные совокупности общественных отношений, характеризую­щихся своей спецификой и известной родовой обособленностью.

Институт права — это небольшая группа правовых норм, регу­лирующих лишь определенные виды общественных отношений. В каждой отрасли их много, и они обладают своей автономией. Примеры институтов права в уголовном праве — необходимая обо­рона, крайняя необходимость, невменяемость; в гражданском праве — залог, дарение, сделка, купля-продажа, аренда, в государственном — гражданство; в административном — должностное лицо; в семей­ном праве — брак. Все институты находятся в тесной связи с друг с другом как внутри отрасли, так и вне ее.

Институты обычно делятся по отраслям права на гражданские, уголовные, административные, финансовые и т.д. Далее они клас­сифицируются на отраслевые и межотраслевые (или смешанные), простые и сложные (комплексные), регулятивные, охранительные и учредительные (закрепительные).

Внутриотраслевой институт состоит из норм одной отрасли пра­ва, а межотраслевой — из норм двух и более отраслей, например, институты собственности, купли-продажи, гражданства.

Просто институт обычно небольшой и не содержит в себе ника­ких других подразделений. Сложный (комплексный), будучи отно­сительно крупным, имеет в своем составе некие самостоятельные элементы, образования, называемые субинститутами, например, институт поставки в гражданском праве включает в себя институт штрафа, неустойки, ответственности.

Регулятивные институты направлены на регулирование соответ­ствующих отношений, охранительные — на их охрану, защиту (ти­пичны для уголовного права), учредительные — закрепляют, учреж­дают, определяют положение тех или иных органов, должностных лиц (характерны для государственного и административного права).

Во всей системе права специально выделяется отрасль междуна­родного права с его принципами и нормами. Многие страны спра­ведливо признали для себя нормы международного права обяза­тельными, а отдельные из них наряду с международными договорами включают в национальные системы права также общепризнанные принципы и нормы международного права. К числу этих государств относится и Россия: «Общепризнанные принципы и нормы между­народного права и международные договоры Российской Федера­ции являются составной частью ее правовой системы. Если между­народным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора» (ч. 4 ст. 15 Конституции РФ).

Однако это законоположение вызывает у некоторых ученых и практиков возражения, мол, не теряем ли мы от этого независи­мость. Думается, что ответом на это может служить дискуссия по поводу смысла и значения п. 4 ст. 15 Федерального закона «О меж­дународных договорах Российской Федерации», который уточнил смысл нормы Конституции РФ. Этим актом установлено, что не всякий международный договор имеет приоритет перед россий­ским законом, а только тот, согласие в отношении которого выра­жено в форме федерального закона. Аналогичный закон необходимо принять и для определения значения общепризнанных принципов и норм международного права для права национального.

Изучение этих проблем ведут в настоящее время многие уче­ные-юристы. Но уже сейчас можно сделать такое заключение: нормы международного права, становясь при определенных обстоятельст­вах составной частью российской правовой системы, не образуют самостоятельной отрасли права. Однако иное соотношение норм международного национального права имеет место в странах Евро­пейского Союза. В этих странах степень проникновения норм над­национального, особенно норм международного регионального пра­ва, большая, чем в других государствах мира. Системы права стран Европейского Союза находятся в зависимости от многих норм над­национального европейского права, и эта тенденция постепенно усиливается. Нормы национального права все более стандартизи­руются решениями Европейского суда по правам человека.

Страны — участницы Европейского Союза признают приоритет европейского права по вопросам прав человека, борьбы с преступно­стью, терроризмом, валютного регулирования. Не случайно в этих странах все большее признание получает идея придания Европей­скому суду по правам человека статуса конституционного суда Ев­ропы, идея формирования общего европейского права.

Система законодательства — это многогранное образование с очень сложной структурной конструкцией, состоящее из сово­купности законодательных актов и отдельных нормативных предпи­саний, распределяемых в зависимости от объекта регулирования на отрасли, подотрасли и институты законодательства. Элементы этой системы могут объединяться в различные формы, выделенные по оп­ределенному основанию из совокупности признаков и характеристик объекта. Но основополагающая роль принадлежит все же первич­ным элементам системы — нормативным актам, а также их частям.

Известно, что в теории права вопрос о структурных элементах нормативных актов как частях системы законодательства остается дискуссионным. Одни авторы считают, что только нормативный правовой акт является первичным элементом системы, а отдельные нормативные предписания, содержащиеся в нем, составляют лишь части структуры акта. Другие — признают элементами этой системы и нормативные акты, и его отдельные нормативные части^[115]. По­следний подход более верен, ибо позволяет группировать отдельные разделы, статьи, пункты нормативных правовых актов в зависимости от содержащихся в них норм права в различные более или менее ус­тойчивые формирования — институты и отрасли законодательства.

Есть специальные отрасли законодательства, т.е. объединения нормативных актов и их частей по определенным сферам правового регулирования. Обычно отрасли «возглавляются» кодифицирован­ным нормативным актом. Причем мы в этом случае можем наблю­дать и соответствие, и несовпадение отраслей права и отраслей за­конодательства. На соответствие отраслей гражданского, трудового, уголовного права одноименным отраслям законодательства указы­вают многие ученые и практики. Вместе с тем отмечается, что такое соответствие все же не есть тождество. Отрасли законодательства не полностью отражают соответствующие отрасли права, что объясня­ется и характером включаемых в них нормативных актов, и факто­рами субъективного характера. И нередко законотворческие органы при компоновке отдельных нормативных правовых актов руково­дствуются не только логикой правового материала, но и классифи­кационными соображениями.

Более того, некоторые ученые проблему соотношения отраслей права и отраслей законодательства пытаются решить через отрица­ние деления система права на отрасли. Так, Р.З. Лившиц считает, что противопоставление системы права и системы законодательства в нашей стране — это усложненный подход, который объяснялся нормативистским пониманием права. Если право — система норм и законодательство — система норм, то дуализм самого понимания системы очевиден. Если отойти от нормативистской трактовки пра­ва, то проблема отпадает сама собой: система права — это идеи, нормы, отношения, а система законодательства — это составляю­щие его отрасли. С этой точки зрения можно и нужно говорить о системе отраслей законодательства, а категория «отрасль права» утрачивает свое содержание.

В настоящее время правовое регулирование осуществляется в пре­делах определенной сферы отношений, при этом сферы не разделе­ны, а соприкасаются и взаимодействуют. И это приводит к опро­вержению мысли «один предмет — одна отрасль права». Считается, что в отрасли права преобладает объективный смысл — внутренние закономерности «правовой материи», а в отрасли законодательства — субъективный — решение, принятое законодателем. Различие между системой права и системой законодательства, получающее теорети­ческое объяснение, естественно — ведет ко все большему расхож­дению между ними. Устранить эту проблему, по мнению Р.З. Лив­шица, можно, лишь отказавшись от системы права в пользу системы законодательства^[116].

С подобными высказываниями трудно согласиться. Права Н.С. Со­колова, которая отмечает, что «нельзя отрицать, что именно отрасли права являются высшими, юридическими цельными образованиями относительно обособленных по предмету и методу регулирования правовых норм — первичных элементов системы права. Причем речь идет именно об относительном обособлении отраслей права, а их сближение и взаимопроникновение неизбежно и абсолютно оп­равданно»^[117].

Предлагая отказаться от отраслей права как ненужных образо­ваний, Р.З. Лившиц тем самым подчеркивает их субъективный ха­рактер, и это вызывает возражение. Кроме того, система права не может складываться только из правовых норм, как бы ни было ве­лико их значение. Система законодательства отражает сугубо норма- тивистский подход к праву, оставляя в стороне все другие типы пра- вопонимания (философский, генетический, социологический и т.д.).

Система законодательства как внешняя форма проявления пра­ва должна отражать его внутреннее отраслевое содержание, а это предполагает возможность их относительно самостоятельного раз­вития. В результате целенаправленной работы по совершенствова­нию законодательства будет происходить дальнейшее сближение отраслевых компонентов системы права и системы законодательст­ва, но полного единства достичь не удастся.

Таким образом, отрасль законодательства — это объединение нормативных актов, которое либо соответствует однородной отрас­ли права, либо носит комплексный характер. Так, к числу ком­плексных отраслей сегодня относится предпринимательское законо­дательство. В последнее время ведется большая работа по развитию предпринимательско-правовой концепции и признании предприни­мательского права не только отраслью законодательства, но и отрас­лью права. Предпринимательское право включено ВАКом даже в пе­речень 03 научной специальности наряду с гражданским, семейным и международным частным правом.

Отличительной особенностью комплексных отраслей законода­тельства является их интегративный характер. Четко прослеживает­ся активная роль нормативных актов, развитие которых приводит к образованию комплексной отрасли законодательства. В системе законодательства можно выделять вертикальную и горизонтальную части, которые представляют собой совокупность различных типов связей. И особым своеобразием отличается структура законодатель­ства в федеративных государствах, ибо отражает соотношения зако­нов федерации и входящих в нее субъектов. В той же России пре­дусматривается единое гражданское, гражданско-процессуальное, арбитражно-процессуальное, уголовное, уголовно-процессуальное и уголовно-исполнительное законодательство, правовое регулиро­вание интеллектуальной собственности.

В совместном ведении России и субъектов Федерации находятся, в частности, вопросы природопользования, охраны окружающей среды, охраны памятников истории и культуры; общие вопросы об­разования, науки, культуры; координация здравоохранения; защита семьи, материнства и соответственно административное, админист­ративно-процессуальное, трудовое, семейное, жилищное, земель­ное, водное, лесное законодательство, законодательство о недрах, об охране окружающей среды. Вне пределов ведения России и ее полномочий по предметам совместного ведения субъекты Федера­ции обладают всей полнотой государственной власти.

Вместе с тем в Конституции РФ не решены многие вопросы правового статуса субъектов Федерации, что может повлечь споры о порядке регулирования тех или иных общественных отношений и затормозить формирование и нормальное действие всей системы законодательства. В частности, необходимо более четко регламенти­ровать правотворческую компетенцию России и субъектов Федера­ции, установить порядок подготовки, согласования и принятия за­конов и других нормативных правовых актов, относящихся к предметам совместного ведения. Важно также конкретизировать положения Основного закона, касающиеся взаимоотношений субъектов Феде­рации с федеральными органами власти. Решение этих проблем предполагает дополнительный научный анализ действующего зако­нодательства, унификацию основных юридических понятий, созда­ние методик, облегчающих всю законотворческую процедуру^[118].

Необходимо также четко отличать термины «система права» и «система законодательства» от понятия «правовая система», которую отдельные ученые называют суперсистемой, куда включены и си­стема законодательства, и его части, и элементы^[119]. Есть мнение, что в правовую систему необходимо включать все структуры и черты пра­вового значения, т.е. собственно все право, правовую среду и юриди­ческую практику, состоящую из правотворческой и правопримени­тельной деятельности, а в качестве результата правотворческой деятельности — и систему нормативных актов^[120].

Существует и очень широкая трактовка правовой системы, ко­гда она представляется как некая правовая надстройка общества. В нее входят: правовые нормы, институты и принципы; юридиче­ские учреждения (правотворческие, правоприменительные и право­охранительные); правовое сознание, правовая культура, точнее, оп­ределенный исторический срез правовой культуры. Причем правовые нормы, институты и принципы в правовой системе выполняют функцию системообразующего фактора. Именно эти элементы зани­мают в ней центральное место, обеспечивают связь и взаимодействие между правовой системой и ее компонентами, а также взаимодейст­вие между правовой системой и иными социальными системами^[121].

Категория правовой системы исследуется теоретиками относи­тельно недавно и до сих пор слабо разработана. Правовая система — весьма сложное собирательное, многоплановое образование, не совпадающее ни с системой права, ни с системой законодательства, а объединяющее и эти, и многие другие понятия, явления и про­цессы. Включение системы права и системы законодательства в пра­вовую систему общества позволяет, с одной стороны, установить их единство, однопорядковость, проследить динамику права, объективи­рованных в нормативных правовых актах, а с другой — выявить их существенные особенности и черты.

Право, правовая система и система законодательства в этом смысле рассматриваются как явления цивилизации, в рамках кото­рой сформировалось и действует множество типов правовых систем. Причем эти типы, как справедливо заметил М.Н. Марченко, учиты­вают не «только юридические» критерии, но и «уровень и генезис правовой культуры, исторические и правовые традиции, правовые ценности, стиль юридического мышления и судопроизводства»^[122].

В современном мире обычно различают следующие типы пра­вовых систем: национальные правовые системы, правовые семьи, группы правовых систем.

Национальная правовая система — конкретно-историческая система права, законодательства, юридической практики и право­вой идеологии отдельной страны, государства. Национальная пра­вовая система — составная часть того или иного общества. Она от­ражает его экономические, политические, культурные и иные особенности. По отношению к группам правовых систем и право­вым семьям национальные правовые системы выступают в качестве явления особенного, единичного. В настоящее время в мире насчи­тывается около 200 национальных правовых систем (например, на­циональная правовая система России или Белоруссии).

Правовая семья — это совокупность национальных правовых систем, основанная на общности источников, структуры права и ис­торического пути его формирования. В соответствии с этими крите­риями можно выделить следующие правовые семьи: общего англо­американского права, романо-германскую, обычно-традиционную, мусульманскую, индусскую (индусское право), славянскую. Так, ро- мано-германская правовая семья (Франция, Германия, Италия, Испа­ния и др.) сложилась в Европе в результате усилий ученых европей­ских университетов, которые выработали и развили, начиная с XII в., на базе кодификации императора Юстиниана общую для всех юри­дическую науку, приспособленную к условиям современного мира.

Во всех странах германо-романской семьи есть писаные консти­туции, за нормами которых признается высшая юридическая сила, выражающаяся как в соответствии конституционных законов и под­законных актов, так и в установлении большинством государств су­дебного контроля над конституционностью обычных законов. Кон­ституции разграничивают компетенцию различных государственных органов в сфере правотворчества.

В соответствии с этой компетенцией проводят дифференциа­цию различных источников права. В правовой доктрине и в законо­дательной практике различают три разновидности обычного закона: кодексы, специальные законы (текущее законодательство) и сво­бодные тексты норм.

Система текущего законодательства также весьма разнообразна. Законы регулируют отдельные сферы общественных отношений, например, законы об акционировании. Количество их в каждой стране велико. Особое место занимают сводные тексты налогового законодательства.

Среди источников романо-германской правовой семьи значи­тельна (и все более возрастает) роль подзаконных нормативных актов: регламентов, административных циркуляров, декретов министров и др. Достаточно широко используются некоторые общие принци­пы, которые юристы могут найти в самом законе, а в случае необ­ходимости — и вне закона.

Учитывая современное стремление юристов всех стран опираться на закон, можно говорить о судебном прецеденте (как источнике права) лишь как о некотором исключении, не затрагивающем ис­ходного принципа господства закона. Принципиально важно, что судья не превращается в законодателя. Этого стараются добиваться в странах романо-германской правовой семьи.

В отличие от государств романо-германской правовой семьи, где основным источником права является закон, в государствах англо-американской правовой семьи основным источником права служит судебный прецедент, т.е. нормы, сформулированные судья­ми в их решениях. Англо-американское общее право включает в се­бя группу права с характерным мышлением, присущим буржуа в та­ких странах, где в силу исторических особенностей развития капитализма сохранилась настороженность к высшей власти, ее кон­центрации, поддерживался в противовес ей престиж судебной систе­мы. В эту семью наряду с США и Великобританией входят Канада, Австралия, Новая Зеландия, а также государства — члены Британ­ского Содружества.

Семья общего права, как и римского права, развивалась на осно­ве принципа «право там, где есть его защита». Несмотря на все по­пытки кодификации, дополнения и усовершенствования, это право в своей основе является прецедентным правом, созданным судами. Это не исключает возрастания роли статутного (законодательного) права.

В последние десятилетия в США, как и в Великобритании, поя­вились новые тенденции. Право перестало рассматриваться только как средство разрешения споров. Оно стало представлять в глазах юристов и граждан орудие, способствующее созданию общества но­вого типа и именно для этого предназначенное.

Мусульманское право — совокупность норм, выраженных в ре­лигиозной форме и основанных на мусульманской религии — исла­ме. Ислам исходит из того, что существующее право произошло от Аллаха, который в определенный момент истории открыл его чело­веку через своего пророка Мухаммеда. Оно охватывает все сферы со­циальной жизни, а не только те, которые подлежат правовому регу­лированию.

Мусульманское право имеет четыре источника: 1) Коран (свя­щенную книгу ислама); 2) сунну, или традиции, связанные с по­сланцем бога; 3) иджму, или единое соглашение мусульманского общества; 4) кийас, или суждение по аналогии.

К чертам мусульманского права относятся архаичность ряда ин­ститутов, казуистичность и отсутствие систематизации. Это право церкви, право общины верующих. Обычаи не входят в мусульман­ское право и никогда не рассматривались как его источник. Для приспособления мусульманского права к действительности исполь­зуются способы, находящиеся вне мусульманского права, — согла­шения, законодательство, обычаи, не противоречащие ему. В стра­нах мусульманского права наряду с религиозными судами (кади) всегда есть и другие суды, применяющие обычаи и законодательные акты (регламенты) власти.

Индусское право составляет вторую систему религиозно- традиционной семьи и относится к древнейшим в мире. Это не право Индии, а право общины, которая в Индии, Пакистане, Бирме, Сингапуре и Малайзии, а также в странах на восточном побережье Африки, преимущественно в Танзании, Уганде и Кении, исповеду­ет индуизм. Как и ислам, индуизм обязывает своих последователей помимо принятия на веру определенных религиозных догм к опре­деленному миропониманию.

Одним из основных убеждений индуизма является то, что люди разделены с момента рождения на категории, каждая из которых имеет свою систему прав и обязанностей и даже морали. При этом каждый человек должен вести себя так, как это предписано соци­альной касте, к которой он принадлежит. В качестве регулятора по­ведения допускается обычай. Позитивное индусское право является обычным правом, в котором в той или иной мере преобладает ре­лигиозная доктрина. Наиболее строгим наказанием считается отлу­чение от той или иной группы. В случае, если нет определенной правовой нормы по конкретному вопросу, судьи решают его по со­вести, справедливости.

Правительству разрешается законодательствовать. Судебные пре­цеденты и законодательство не считаются источниками права. Даже когда имеется закон, судья не должен применять его ригористически (по всей строгости). Ему предоставлено широкое усмотрение, чтобы всеми возможными способами примирить справедливость и власть.

В период колониальной зависимости индусское право претерпело существенные изменения. В области права собственности и обяза­тельственного права традиционные нормы были заменены нормами общего права. Сложилось нечто вроде англо-индусского права, т.е. индусское право сохранило свое регулирующее значение, правда, с определенными ограничениями.

Конституция 1950 г. отвергла систему каст и запретила дискри­минацию по мотивам кастовой принадлежности. В индусском праве произошла своего рода революция. Однако новый основной закон применяется только к индусам, а не ко всем гражданам Индии.

Для славянской правовой семьи характерна тесная связь тради­ционной основы права и государства со спецификой православной ветви христианства с ее акцентами не на мирском жизнепонимании бога и человека (католицизм) и не на благословлении бога и чело­века (протестантизм), а на духовной жизни человека с соответст­вующими этическими выводами (нестяжание, благочестие и т.д.).

Правовые источники славянской правовой семьи (Россия, Бе­лоруссия, Украина, Польша, Сербия и др.) через Византию унасле­довали законодательные традиции римского права, и они примы­кают к романо-германской правовой семье.

Ведущий элемент славянской правовой семьи — российская правовая система. Ее историческими, региональными и юридиче­скими источниками выступают три таких различных на первый взгляд законодательных массива, как право Российской империи, советское право и современное российское право, чья противопо­ложность, однако, во многом была связана лишь со специфически­ми особенностями права СССР, обусловленными социалистической идеологией. Вне рамок этой идеологии можно говорить о преемст­венном процессе развития одной и той же правовой системы России.