Понятие «прецедент» в международном праве.

367

ляющегося договором между государствами как субъектами международного права", а заключенного между последними и субъектами частного права, сфор­мулировала мнение, что не существует третьего варианта (tertium genus) в выбо­ре между внутренним правом данного государства, с одной стороны, и между­народным правом, с другой¹, подтвердив тем самым незыблемость качества су­веренитета у государства и вытекающего из него иммунитета, который высту­пает одним из основополагающих начал в МЧП.

Одним из первых дел, представленных на рассмотрение Постоянной пала­ты международного правосудия, был запрос о консультативном заключении, исходивший от Совета Лиги Наций, который возник из франко-британского спора о применении к британским подданным декретов о гражданстве, приня­тых французским правительством в Марокко и Тунисе. Запрос ограничивался пунктом о разъяснении, можно ли признать в соответствии с международным правом применение указанных декретов к британским субъектам проблемой "исключительно внутренней компетенции". Вопрос о том, входит или не входит определенный аспект в сферу исключительной внутренней юрисдикции, являет­ся имеющим непосредственное значение для существа. По мнению Постоянной палаты международного правосудия, в существовавших условиях состояния ме­ждународного права область регламентации гражданства в принципе входит в закрепленную за государством сферу². Если бы, в частности, вопрос и мог отно­ситься к международному праву, то только потому, что компетенция Франции в Марокко и Тунисе ограничивалась имевшимися международными обязательст­вами (например, предшествующими соглашениями о протекторате и режиме капитуляций), а в том, что касается Великобритании, - оговоркой о наиболь­шем благоприятствовании.

¹ Rigaux F. Des dieux et des heros. // Revue critique de droit international prive. P., 1978. T. 61, No. 3.P.446.

² Recueil, serie B. No. 4. P. 24.

368

Важную особенность прецедента во внутригосударственном праве состав­ляет такой элемент, как общеобязательность (для однородных отношений), все­общность и устойчивость его применения. В этой связи представляет интерес, существует ли в принципе аналогичная черта рассматриваемого источника права в международной сфере? Так, еще одним решением международных судебных органов, имевших значительный резонанс для международного частного права, является решение по "делу Ноттебома"¹. В этом деле Международный суд ООН подтвердил упомянутое выше консультативное заключение. Постановление Су­да последовательно затрагивало несколько проблем, и его формулировки заслу­живают того, чтобы быть приведенными полностью: "Лихтенштейну, как и лю­бому другому суверенному государству, принадлежит право регламентации по­средством собственного законодательства приобретения его гражданства, равно как предоставления такового в силу натурализации, осуществляемого его компе­тентными органами на основе такого законодательства. При этом не имеет места определение, содержит ли международное право какие-либо ограничения сво­боды принятия решений в этой области. С другой стороны, институт гражданст­ва обладает самым незамедлительным действием, наиболее продолжительным и для большинства субъектов непосредственным правовым эффектом, насту­пающим в рамках правопорядка того государства, которое это гражданство предоставило. Гражданство служит прежде всего целям определения того, пользуется ли лицо, которому оно предоставлено, теми правами и обязанностя­ми, предусматриваемыми законодательством данного государства для своих граждан. Таково имплицитно наиболее широкое содержание понятия, согласно которому гражданство входит в национальную юрисдикцию конкретного госу­дарства. Каждому из государств принадлежит право определять, во-первых, кто является его гражданами, и, во-вторых, применять к подобным отношениям, ус-

¹ C.I.J.

369

тановленным на основании закрепленных признаков, все принципы внутригосу­дарственных отношений публично-правового характера».

Решения Международного суда ООН. Согласно ст. 1 Статута Междуна­родного Суда, являющегося неотъемлемой частью Устава ООН, Международ­ный Суд учрежден "в качестве главного судебного органа Объединенных На­ций". Статут Международного Суда ООН не сформулировал четкого и исчер­пывающего перечня вопросов, входящих в его компетенцию. Однако ряд импе­ративных правил, позволяющих очертить круг ведения, в указанном акте содер­жится. Так, сторонами, наделенными правом обращаться в Суд, являются толь­ко государства. Статут не предусматривает автоматической обязательности его юрисдикции, поэтому соответствующее государство может выразить согласие на подчинение юрисдикции либо общим порядком, либо в определенном дого­воре, либо индивидуально применительно к конкретному спору, передающемуся на рассмотрение Международного Суда. К ведению Суда относятся, как следует из положений Статута, "все дела, которые будут переданы ему сторонами, и все вопросы, специально предусмотренные Уставом Объединенных Наций или дей­ствующими договорами и конвенциями" (п.1 ст. 36). При наличии заявлений от государств-участников Статута о подчинении юрисдикции Суда в его компе­тенцию входят правовые вопросы, касающиеся: а) толкования договора; б) лю­бого вопроса международного права; в) наличия факта, который, если он будет установлен, представит собой нарушение международного права; г) характера и размеров возмещения, причитающегося за нарушение международного обяза­тельства (п.2 ст.36). В соответствии со ст. 59 Статута решения, принятые Судом, имеют юридическую силу только для участвующих сторон, вовлеченных в кон­кретный спор, и лишь по данному делу и могут принудительно исполняться бла­годаря международно-правовым механизмам, установленным в Уставе ООН и Статуте Международного Суда.

370

суда ООН. Обязанность Суда, зафиксированная в ней, предполагает при разре­шении «на основании международного права» переданных ему споров приме­нять: «а) международные конвенции...; б) международный обычай...; в) общие принципы права, признанные цивилизованными нациями; г) с оговоркой, ука­занной в ст. 59, судебные решения и доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций в качестве вспомогатель­ного средства для определения правовых норм».

С учетом изложенных ранее теоретических основ прецедентного права возникает два основных вопроса в аспекте решений международных судебных учреждений: а) являются ли таковые источниками международного права и б) выступают ли они в качестве такой формы права, как прецедент? В плане ответа на первый из поставленных вопросов в международно-правовой доктрине выде­ляется две категории мнений: те из них, которые позитивны в квалификации решений судебных органов и арбитражей, включая Международный Суд ООН, и

концепции, отрицающие юридическое значение решений международных су­дебных учреждений в качестве источников международного права¹.

'Например, Г.И. Тункиным ст. 38 Статута Международного суда ООН квалифицирует­ся как перечень источников права, который и составляет "международное право", при­меняемое Судом ex officio при разрешении переданных на его рассмотрение споров (см.: Курс международного права. В 7 т. Т. 1. Понятие предмет и система международ­ного права. М., 1989. С. 183 и ел.). Утверждения подобного рода содержатся ив учеб­нике "Международное право", выпущенном в свет в 1994 г. Дипломатической академи­ей МИД РФ и МГИМО МИД РФ (см.: Указ соч. М., 1994. С. 22). Такой подход под­вергнут обоснованной критике Г.М. Мелковым (см.: Международное публичное право. Издание второе, переработанное и дополненное / Под ред. К.А. Бекяшева. М., 1999.

371

Для ответа на второй вопрос существенное значение имеют анализ катего­рии «прецедент» в международном праве и сопоставление его результатов с ос­новными постулатами правовой теории, в процессе которых выявляется ряд значительных расхождений в ее сущности в том и другом случаях. С учетом то­го, что изложено выше относительно формально-юридических качеств судебно­го прецедента, решения Международного Суда ООН прецедентами в собствен­ном значении этого термина не являются. Однако нельзя не признать, что каж­дая система права обладает собственными правовыми источниками, в которых закономерно отражаются особенности данной системы. Следовательно, невоз­можно предъявлять к международно-правовому судебному решения те же тре­бования, которые характеризуют данную категорию во внутригосударственном праве. Очевидно, в силу этого в отечественной доктрине защищаются и иные взгляды, несмотря на всю противоположность характеристик актов судебных международных органов юридической природе прецедента в собственном смысле слова. Так, М.Л.Энтин достаточно определенно указывает в семитомном "Курсе международного права", что "международные судебные решения имеют значение прецедентов. Вынося постановление об урегулировании конкретного дела, МСУ (международные судебные учреждения - Л.А.) помогают формиро­ванию единого подхода государств к оценке должного поведения в отношении разрешения всех других споров, обладающих сходными характеристиками"¹.

во», выпущенного в свет в 2001 г., возражая против отнесения решений судебных орга­нов и арбитражей к источникам международного права, рекомендуют в общем порядке называть их «свидетельствами существования обычных норм» (см.: Международное право: Учебник/Отв. ред. В.И. Кузнецов. М., 2001. С. 84-85). Другой современный учебник также настаивает на оценке роли решений Международного Суда ООН в це­лом как вспомогательного средства определения правовых норм, т.е. ориентира при толковании, но не средства (или формы) закрепления норм (см.: Международное право: Учебник для вузов /Отв. ред. Г.В.Игнатенко и О.И.Тиунов. М., 2001. С 105). ¹ Курс международного права. В 7 т. Т. 3. Основные институты международного пра­ва. М., 1990. С. 169.

372

обязательностью решений, выносимых Международным судом ООН, по кон­кретному делу. Тем не менее оно не дает оснований для квалификации этих ре­шений в качестве прецедентов в собственном смысле этого понятия, бытую­щем во внутригосударственном праве и транспонируемом на область междуна­родного права. Дело в том, что категория прецедента во внутреннем праве оз­начает прежде всего его качество быть общим масштабом поведения субъектов права - правовым средством регулирования, подлежащим для использования при регулировании определенного рода отношений. Всеобщность, универсаль­ность, устойчивость применения - вот те свойства юридических норм, которые соответственно и определяют в конечном итоге квалификацию тех или иных форм их выражения в качестве источника права. В рассматриваемом же случае обращения к решениям Международного Суда ООН имеется указание противо­положного толка, представляющее собой совершенно другой с точки зрения правовой теории фактор, закрепленный легально, т.е. в нормах его Статута, а именно: констатация их юридической обязательности только для участвующих в деле сторон (ст. 59). Кроме того, сам М.Л.Энтин, исследуя практику МСУ, в том числе и Международного Суда ООН, подчеркивает фундаментальную пред­посылку действия механизмов МСУ—согласие субъектов права на обязатель­ность их юрисдикции: "В организационно-правовом плане то, насколько полно и последовательно могут быть реализованы указанные достоинства и потенци­альные возможности МСУ, зависит от признания за ними обязательной юрис­дикции"¹. Думается, что цитируемые фрагменты сами по себе содержат некото­рые свидетельства противоречивости в конечном счете таких позиций, ибо как известно, прецедент являет собой форму права, т.е. норму либо их совокупность, которые суть общее мерило поведения субъектов права в данной сфере. Подоб­ные признаки, как известно, международному праву не свойственны.Качества, на которых основан прецедент во внутригосударственном праве (всеобщность,

¹ Указ. соч. С. 170.

373

обязательность, постоянность), у решений международных судебных учрежде­ний (Международного суда ООН) отсутствует. К тому же искомой квалифика­ции принципиальнейшим образом препятствует тот самый институт согласия на юрисдикцию МСУ, означающего в действительности отсутствие обязательной юрисдикции, что ставит явным образом под сомнение существование в решени­ях Международного суда ООН определенности, нормативности, устойчивости и всеобщности как родовых характеристик, присущих юридическим нормам и праву в целом.

В свете этого «недифференцированный» подход к природе решений меж­дународных судебных органов и арбитражей как к «прецедентам вообще», осо­бенно если он основан на постулатах внутригосударственного права, был бы неплодотворным. Кроме того, должно иметь место и разграничение внутри са­мих актов международных судебных учреждений. Главным юридическим фак­тором при этом, как представляется, выступает содержание положений, во-первых, о компетенции МСУ, и, во-вторых, о характере принимаемых ими ре­шений, которые закреплены в конститутивных документах.

В результате того, что международное право, будучи в целом явлением со­гласительной природы, не во всем, как неоднократно подчеркивалось, сообразу­ется с подходами, разработанными в недрах «общей» теории права, указанные ранее критерии прецедента национального права неприменимы к международ­но-правовым категориям. В частности, решения Суда, содержащего индивиду­альные предписания субъектам международного права — участникам конкретно­го дела, разрешаемого Судом, ~ обязывают подчиниться тем положениям, кото­рые сформулирует Суд, только их. С другой стороны, такие предписания соста­вят нормативную основу для урегулирования именно той совокупности межго­сударственных отношений, которые ранее представляли собой спорную часть и не обладали способностью быть упорядоченными с помощью имевшихся на момент возникновения или развития спора правил. Иными словами, Суд своим

374

решением создает известное дополнение или углубление нормативной базы данных двусторонних (либо многосторонних) отношений, которое отсутствова­ло до спора и вынесения решения. Обязательность для сторон (а в случае необ­ходимости и третьих лиц) предусматриваемых решением положений, подлежа­щих включению в общий нормативный состав международного права, не вызы­вает сомнений. Следовательно, их качество регулятора поведения соответст­вующих субъектов налицо. В этом смысле концепция Н.А.Ушакова, исходным понятием которой является не правовая абстракция источников международного права, а категория «источники субъективных прав и субъективных обяза­тельств» его субъектов¹, отражает специфику международного права. В резуль­тате именно этот исследователь безоговорочно признает за решениями между­народных судов и арбитражей свойство формировать источник прав и обяза­тельств субъектов международного права. Вызывает возражения лишь факт, что логика подобного подхода ведет к провозглашению международного права той правовой областью, в которой нет места праву в объективном смысле и его ис­точникам, а существуют лишь источники субъективных прав и обязанностей (обязательств) субъектов. На самом деле такая ипостась, как право в объектив­ном смысле, характеризует и международное право, поскольку субъективные права и обязанности возникают из правоотношений, а последние базируются на нормах. До до того момента, пока социальное межгосударственное отношение не стало урегулированным нормой международного права, речь идет о потенци­альном действии таких норм. Они-то и образуют категорию «международное право в объективном смысле».

Однако если основные параметры категории «прецедент», разработанные во внутригосударственном праве и теории государства и права, невозможно в неизменном виде использовать в международно-правовой области, а существо этого понятия, выводимого из особенностей международного права, пока не

¹ См.: Ушаков Н.А. Международное право. Учебник. М., 2000. С.21-27.

375

стало предметом специального внимания в науке, возможно ли разрешение по­ставленной проблемы? Думается, вне зависимости от того, что требуются безус­ловно большие масштабы исследования данного явления на категориальном уровне в рамках теории международного права, предшествующий материал по­зволяет придти к выводу о том, что решения Международного Суда ООН по конкретному делу обладают качеством служить источником права в объектив­ном смысле ввиду того, что располагают всеми характеристиками быть источ­ником субъективных прав и обязанностей вовлеченных в спор субъектов меж­дународного права. При этом, несмотря на отсутствие формальных условий считать решения рассматриваемого международного органа обязывающими всех членов международного сообщества в силу одного только факта его нали­чия - ео ipso, известен их высокий авторитет, вследствие чего они активно ис­пользуются для установления содержания международно-правовых норм как государствами при урегулировании разногласий, так и самим Судом, который зачастую обращается к собственным решениям. При этом главная составляющая прецедента в «классическом» его понимании - ratio decidendi - способность быть использованным в качестве положения, применимого в последующем и к другим ситуациям, выступает определяющей, поскольку именно она и формиру­ет собственно норму права. Вследствие этого, если Международный Суд ООН не признает свои решения как прецеденты (что составляет весьма расхожее ут­верждение), - это означает лишь, что речь идет о решениях, в которых указан­ный элемент отсутствует, но он вовсе не должен исключаться в принципе.

В других ситуациях проблема квалификации решений международных судебных органов как источников права и прецедентов сопровождается иными выводами. Известно, к примеру, что, помимо собственно разрешения межгосу­дарственных споров, в компетенцию Суда входит предоставление консульта­тивных заключений по любому юридическому вопросу международного со­трудничества и международного права (ст. 45 Статута Международного Суда),

376

которые не являются юридически обязательными. История ООН знает примеры того, как делались попытки придать консультативным заключениям Междуна­родного суда обязательность¹.

Вместе с тем, объективно оценивая сдвиги, произошедшие в современном международном праве в последние десятилетия, относящиеся прежде всего к демократизации международных отношений и расширению круга правовых средств регулирования, повлекших за собой большую заинтересованность Со­ветского Союза, а затем и России в международном сотрудничестве и, как следг ствие, ее участии в международно-правовых институтах, некогда отвергаемых. В частности, не исключается и большая результативность пересмотра офици­ального взгляда Российской Федерации на обязательную юрисдикцию Между­народного суда², что вполне может обусловить и эвентуальное изменение ее отношения к признанию за Международным судом функции официального обя-

¹ В частности, речь идет о заключении Суда от 20 июля 1962 г. "О некоторых расходах ООН", с которым своей резолюцией 1854 (XVII) Генеральная Ассамблея ООН по на­стоянию ряда западных стран "согласилась", имея целью обеспечить его юридическую обязательность для стран-членов и органов ООН. Эти попытки сопровождались отри­цательной реакцией большого числа государств, в том числе и СССР. Его представите­лями указывалось на следующее: "Международный суд не имеет права давать обяза­тельное толкование Устава ООН. Не имеет и не может иметь такого права и Генераль­ная Ассамблея ООН, в связи с чем ее резолюция от 19 декабря 1962 г. о принятии ука­занного консультативного заключения Международного суда тоже не может являться обязательной для государств-членов ООН" (Doc. UN. А/5777. Подробнее см. об этом: Курс международного права. В 7 т. Т. 6. Отрасли международного права. М., 1992. С. 92).

Как известно, в 1987 г. СССР высказался за признание обязательной юрисдикции Су­да на взаимосогласованных основах, в 1989 г. снял свои оговорки о непризнании обяза­тельной юрисдикции, касающиеся ряда международных договоров, в основном в об­ласти прав человека и гуманитарного права, участником которых он являлся (Конвен­ции о предупреждении преступления геноцида и наказания за него 1948 г., Конвенции о политических правах женщин 1952 г., Международной конвенции о ликвидации всех форм расовой дискриминации 1966 г., Конвенции против пыток и других жестоких, бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения и наказания 1984 г., Конвенции о борьбе с торговлей людьми и эксплуатацией проституции третьими лица­ми 1950 г., Конвенции о ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин 1979 г.).

377

зательного толкования Устава ООН, актов ее органов и иных норм междуна­родного права . Данное соображение подкрепляется мнением ведущих россий­ских юристов-международников, которые усматривают в деятельности Между­народного суда основания для вывода "о тенденции к росту его роли по мере упрочения международного правопорядка. Россия не меньше большинства госу­дарств заинтересована в поддержке этой тенденции и в использовании Суда для защиты своих интересов"².

В то же время характеристика консультативных заключений Международ­ного суда ООН как не имеющих общеобязательной юридической природы не должна в целом умалять их значения, которое, как правило, всей международ­ной научной и практической общественностью оценивается как весьма автори­тетное и служащее целям установления подлинного содержания норм междуна­родного права. Исходя из того, что правотворческие функции Международного Суда ООН в его Статуте не установлены expressis verbis, нередки попытки вы-

¹ Общего постулата о том, что консультативные заключения Международного суда ООН не имеют общеобязательной юридической силы, думается, не колеблют некото­рые отступления от указанного, имеющие место в этой сфере, которые заключаются в закреплении в отдельных международных соглашениях иного. Так, в соответствии со ст. VIII Конвенции о привилегиях и иммунитетах ООН 1946 г. в случае разногласия между ООН и членами Организации Объединенных Наций в соответствии со ст. 65 Статута запрашивается заключение Международного суда по любому юридическому вопросу. Заключение Суда в соответствии с конвенционными условиями должно при­знаваться сторонами спора "решающим", т.е. кладущим конец спору и обязательным для исполнения. Тем не менее нужно подчеркнуть в этой связи, что речь идет о призна­нии обязательности консультативного заключения Суда благодаря использованию ме­ханизма включения соответствующего положения в договорные условия, а не в силу его императивной природы proprio vigore. В результате и в такой ситуации достигается не общая применимость сформулированных в заключении правоположений, а лишь индивидуальная регламентация конкретных субъективных права и обязанностей сто­рон спора. Однако нелишне заметить, что многократность применения (общеобяза­тельность, всеобщность и т.д.) в большинстве случаев отличает содержащиеся в ис­точнике объективного права нормы, воспринимаемые как категории общей теории права. Между тем источники права в международной системе, как указывалось ранее, нередко характеризуются отсутствием всеобщности, за исключением jus cogens.

² Лукашук И.И. Международное право. Особенная часть. Учебник. М., 1997. С. 131.

378

вести их путем толкования (сущности международного права, названных непо­средственным образом или подразумеваемых видов международно-правовых источников¹ и т.д.). Этому способствует практика Суда, которая оперирует ссылками на предыдущие решения. К тому же и государства при обосновании своих притязаний или обязательств противоположных сторон опираются на мнения Суда, изложенные в его решениях. В результате внешне ситуация вы­глядит так, будто бы решения Международного суда представляют собой меж­дународные прецеденты, хотя в действительности этого нет. Устав ООН и Ста­тут Международного суда как его интегральная часть недвусмысленно опреде­лили судебные решения (с оговоркой, объем которой сформулирован в ст. 59) и доктрину как вспомогательные средства установления содержания норм меж­дународного права². При этом вряд ли стоит подчеркивать, что "источник права" и "источник установления содержания норм" — не одно и то же.

В итоге с учетом новейших тенденций формирования учения об источни­ках в международном праве в число их современных видов входят и обязатель­ные нормативные резолюции международных организаций, имеющие ограни-

¹ Например, в преамбуле Устава ООН закрепляется решимость Объединенных наций создать условия, «при которых могут соблюдаться справедливость и уважение к обяза­тельствам, вытекающим из договоров и других источников международного права» (курсив мой - Л.А.). Из этого со всей закономерностью следует, что еще полвека назад, при конструировании норм Устава, видовое разнообразие в рамках родового понятия «источник международного права» уже закладывалось в его рамки. Явное нежелание творцов Устава ограничиться только договором и обычаем подтверждается хотя бы тем обстоятельством, что в тех условиях строго указать два источника - договор и обычай -не составляло труда. Между тем предпочтение отдано более емкой формуле - «догово­ров и других источников».

² В международно-правовой литературе современного этапа встречается и иная пози­ция: «Иногда средства, выявляющие существование обычных норм международного права, называли вспомогательными источниками международного права.... Такие средства ни при каких условиях не могут рассматриваться как источники международ­ного права» (см.: Международное право: Учебник/Отв.ред. В.И.Кузнецов. С.84-85).

379

ченное значение¹, вследствие чего представление о круге формальных источни­ков МПП становится более определенным: таковыми в общем плане являются международный договор и международно-правовой обычай, в ограниченном порядке к этому добавляются обязательные резолюции нормативного характера международных межправительственных организаций, а также решения между­народных судебных учреждений по конкретным спорам. Следует упомянуть в этой связи, что современная наука международного права предлагает различать, с чем следует согласиться, категории "источники международного права" и "ис­точники международно-правовых обязательств". Именно в последнее как в бо­лее широкое понятие включаются односторонние акты государств, решения международных судов и арбитражей и др.²

Прецеденты Суда Европейского Союза. С решениями Суда ЕС в науке и практике связывается особая проблема, называемая "правом Сообществ". Ми­ровая юридическая литература по-разному смотрит на сущность этого понятия. Английские авторы К. Элиотт и Ф. Куинн, считая его одним из важнейших ис­точников британского права, подразумевают под ним "нормативные акты (со­гласно их терминологии, "законодательство" - Л.А.) Европейских Сообществ, которые представляют единственный тип права, который может превалировать над статутным правом Соединенного Королевства и во все возрастающей степе­ни влияющий на решения судов при толковании ими статутов".¹ Взгляд англий­ских ученых на "право Сообществ" "изнутри" Великобритании составляет часть европейской доктрины, оказывающей воздействие на международно-правовую доктрину, которая нередко исходит из концепции "права Сообществ" как свое­образной правовой системы, не совпадающей ни с международным, ни с нацио-

См.: Курс международного права. Там же. С. 183; см. также: Международное пуб­личное право. С. 22-21. ² Международное публичное право. С. 22-27; Ушаков Н.А. Международное право. С.

22-23, 25-27.

380

нальным правом². В то же время нельзя не отметить, что сами европейские ав­торы указывают на ее непрочность и отсутствие в ней "внутренней норматив­ной иерархии", произошедшей в итоге эволюции правовой и институционной систем ЕС, в результате которой ставится глобальная задача перепланировки и упорядочения этой правовой системы³.

В упомянутом "Курсе международного права" понятие "право Сообществ" как особая правовая категория не анализируется, хотя специальный раздел так и озаглавлен: "Право западноевропейских Сообществ". При этом надо полагать, что авторы Курса исходят из презумпции синонимичности терминов "право Со­обществ" и "источники права Сообществ", подразумевая под первым второй. В разделе, в частности, указывается: "Источники права Сообществ хорошо иллю­стрируют его неоднородность: с одной стороны, это источники международно-правового характера — международные договоры, конвенции и т.д., с другой, — акты самой организации, принятые на основе учредительных договоров и иных документов. Соответственно в литературе источники права Сообществ обычно делят на основные (международно-правового характера) и вторичные, бази­рующиеся на первых, дополняющие и конкретизирующие их"⁴. Несколькими строками позже в том же разделе наряду с "правом Сообществ" используется и понятие "европейское право", которое схожим образом понимается как выте-

¹ Eliotte С. and Quinn F. English Legal System. Fourth edition. London and New-York, 1997. P. 1.

Аналогичное мнение выражено и в российской литературе: "...право западноевропей­ских Сообществ должно быть признано качественно новой областью, своеобразной третьей сферой, которая не является ни полностью международной, ни полностью национальным правом, хотя своим источником имеет и то и другое право" (Курс меж­дународного права. В 7 т. Том 7. Международно-правовые формы интеграционных процессов в современном мире. М., 1993. С. 217). Кроме того, текст изобилует повто­рениями термина "законодательство" применительно к актам органов и Сообщества в целом (см.: Указ. соч. С. 215-218).

³ См.: Martin A.M., Nogueras D.J.L. Institutions у derecho de la Union Europea. Madrid, 1996. P. 335.

⁴ Курс международного права. В 7 т. Т.7. С. 204.

381

кающее из международно-правовых документов, конституирующих Сообщест­ва: "Имеется много свидетельств того, что "европейское право" включает в себя три автономных правопорядка, базирующихся на трех учредительных догово­рах"¹.

А.Я. Капустин, анализируя правовые основы ЕС, приходит к выводу о том, что "право Европейского Союза в настоящее время состоит из двух элемен­тов: международно-правовых норм и принципов, определяющих цели и содер­жание сотрудничества государств-членов..., и международно-правовых норм и принципов, имеющих особый характер и получивших в науке и практике обоб-щенное наименование "права Сообществ" . Пытаясь далее ответить на законо­мерный вопрос о сути различий между видами норм, их природы и т.д., иссле­дователь формулирует парадоксальный вывод: если первая группа норм не только имеет международно-правовое происхождение, но и основывается на общепринятых принципах международного права, то вторая группа норм "пол­ностью сохраняется (?! - Л.А.) и выступает даже в качестве образца и основы для совершенствования первой группы норм"³. Логически из этого нужно за­ключить, что природа обеих категорий норм одна и та же — международно-правовая. Подтверждается это и последующими строками: "Тот факт, что право Союза состоит из двух категорий правовых норм, свидетельствует о том, что они имеют единую правовую природу (вообще-то по всем канонам логики по­добное доказывает как раз противоположное! - Л.А.). Хотя формально эти нор­мы содержатся в различных источниках права, они не могли бы быть объедине­ны в качестве составляющих элементов права одной международной организа­ции — Европейского Союза, если бы они принадлежали к различным правовым

¹ Там же.

Капустин А.Я. Европейский Союз: интеграция и право. М., 2000. С. 235. Указ. соч. Там же.

3.82

системам"¹. С точки зрения автора, "объединительным" для этих двух групп норм фактором служит то, что они составляют "элементы права одной междуна­родной организации". В чем же тогда заключается различие? Почему нужно го­ворить о двух категориях норм, если у них одна и та же правовая природа? Бо­лее того, автор далее добавляет: "Поскольку сам Европейский Союз является сложной по своей внутренней структуре международной организацией, по­стольку и создаваемое им право также носит комплексный характер.... Норма­тивная структура ЕС представляется достаточно сложной... Сложность этой пра­вовой системы заключается не только в плюрализме международно-правовых источников, лежащих в ее основе, но и в том, что весьма существенная часть правовой системы, определяемая под обобщенным наименованием "права Со­общества", функционирует, опираясь на собственные правовые доктрины и принципы, выработанные судебной практикой и международно-правовой нау­кой, которые существенно отличаются от общепризнанных принципов и норм международного публичного права"². После этого трудно не поинтересоваться, в чем же заключается "комплексность", если ранее провозглашалось единство нормативной природы составляющих анализируемое право элементов, т.е. норм, а комплексность в праве подразумевает различия в характере правовых предпи­саний? Если же констатируются различия и плюрализм, то в чем конкретно они состоят? Кроме того, когда то или иное правовое явление квалифицируется как претендующее на комплексность, вряд ли можно обойтись рассмотрением по­следней лишь с учетом норм, не привлекая к исследованию объект правового регулирования, функции и методы регулирования и т.п. Тем не менее под по­добным углом зрения затронутый предмет не анализировался.

Дальнейший имеющийся в работе цитируемого автора материал касается позиций зарубежных специалистов, разграничивающих "право Сообществ" на

¹ Там же.

² Капустин А.Я. Указ. соч. Там же. С. 235-236, 270.

383

"первичное" и "производное" (или "вторичное"), и относящих соответственно к "первичному" нормы учредительных договоров и конвенций, посредством кото­рых вносились изменения в учредительные договоры, а к "производному" — совокупность юридических актов, основанных на нормах "первичного права"¹. По всей видимости, именно в силу определенной близости автора к изложенным взглядам на состав "права Сообществ" и велась речь не только о "комплексно­сти" его норм, но и о соотношении обозначенных видов элементов, формирую­щих такое явление, как "право Сообществ". Нельзя не сказать о явной непосле­довательности и в целом юридической несбалансированности предложенных конструкций в определении правовой природы "права Сообществ", вычленении его составных частей и их характера. Так, в своих рассуждениях автор конста­тирует, что "право Европейских Сообществ имеет достаточно сложную структу­ру", его нормы формируются самыми различными путями, что позволяет ут­верждать наличие самых различных источников этого права. "В самом деле, — значится в работе, — если "первичное право" составляют нормы учредительных договоров, т.е. явно выраженные и юридически обязательные правила поведе­ния, созданные многосторонними международными актами государств-членов ЕС, а также обычные нормы и нормы общего международного права, то "произ­водное право" ЕС состоит из международно-правовых норм, содержащихся ли­бо в односторонних актах субъектов международного права (ЕС и Европейских

¹ Velasco, de M.D. Las organizations intemacionales. Madrid, 1996. P. 518; Martin A.M., Nogueras D.J.L. Op. cit. P. 338; Хартли Т.К. Основы права Европейского Сообщества. Введение в конституционное и административное право Европейского Сообщества. М., 1998. С. 99-101. В некоторых отечественных работах такое деление признается или полностью, или в определенном смысле (скажем, в форме разграничения источников права на "основные" и "вспомогательные"). См.: Топорнин Б.Н. Европейское право: Учебник.М., 1998. С. 275-298; Курс международного права. В 7 т. Т.7. С. 204, 217; Эн-тин М.Л. Суд Европейских Сообществ: правовые формы обеспечения западноевропей­ской интеграции. М., 1987. С. 32-33. В сборнике документов, посвященном праву Ев­ропейского Союза, рубрикация материалов непосредственно построена по принципу разделения источников права на "первичное" и "вторичное" (см.: Право Европейского Союза: Документы и комментарии. /Под ред. проф. С.Ю.Кашкина. М., 1999).

384

Сообществ), либо в их международных соглашениях"¹. В заключение же осве­щения вопроса о сущности "права ЕС" А.Я. Капустин в гипотетической дискус­сии по вопросу о якобы наднациональном характере ЕС, отстаивая тезис о пе­редаче государствами Сообществам и Союзу лишь "суверенных прав", а не су­веренитета в целом, после констатации о сохранении государствами-членами своего суверенитета, формулирует еще один вывод: "право Сообщества" как нормативная система выступает в национально-правовых системах как право­применительный комплекс"².

Как видно, доктрина, особенно отечественная, не всегда в состоянии четко сориентировваться в ряде моментов, связанных с природой и определением специфики "права Сообществ". Между тем затронутая правовая категория ока­залась в круге внимания непосредственно органов Сообществ. В известном ре­шении Суда Европейских Сообществ от 15 июля 1964 года по делу "Costa (Flaminio) v. ENEL" он квалифицировал "право Сообществ" как "самостоятель­ный правопорядок, созданный учредительными договорами и интегрированный в правовые системы государств-членов". Суд, как видно, не прибегал при даче дефиниции к понятию "международное право". Уяснение подлинного содержа­ние понятия "право Сообщества" в интерпретации Суда ЕС возможно только при сопоставлении упомянутого его решения с другими. Характерно, что реше­нию от 15 июля 1964 г. предшествовало решение по делу "Van Gend en Loos", в котором Суд дал иную характеристику исследуемому понятию: "Сообщество представляет собой новый правопорядок международного права". Вслед за этим в западноевропейской доктрине, а также правовой теории других стран под феноменом "право Сообществ" стала пониматься автономная система. Ме­жду тем анализ данного явления именно как системы в юридическом плане в большинстве случаев отсутствует.

¹ Капустин А.Я. Указ. соч. С. 314.

² Там же. С. 317.

385

В указанном смысле и объеме данное понятие во многом существует и раз­вивается благодаря результатам деятельности Суда Европейских Сообществ — его решениям. Практика Суда дает основания вообще считать "право Сооб­ществ" понятием, принадлежащим именно к сфере деятельности Суда¹. В ст. 220 консолидированного текста Римского договора, учреждающего ЕЭС, закреплена важнейшая функция Суда Европейского Сообщества в его правоприменитель­ной деятельности: "Суд обеспечивает соблюдение единообразия права Сообще­ства при толковании и применении настоящего Договора". По мнению бывшего судьи Суда ЕС П. Пескатора, авторы учредительных договоров Сообществ при­няли концепцию о назначении юридической практики: судебные решения по­рождают последствия только в отношении конкретного случая, подлежащего разрешению (имеют силу для разрешаемого дела). В том, что касается преце­дента, то он не обладает иной юридической силой, кроме как для целей ориен­тации². Действительно, нигде в нормативных документах Сообществ не решает­ся вопрос о преюдициальном значении решений Суда как в рамках общего пра­вового регулирования Сообщества, так и для национальной судебной практики

¹ Например, несмотря на отсутствие четко выраженной воли государств, зафиксиро­ванной в учредительных документах на этот счет, Суд ЕС дополнил концепцию авто­номного правопорядка Сообществ таким важнейшим инструментом, как принцип "примата норм права Сообществ" над нормами внутригосударственного права стран-участниц. На это указывают многие авторы в своих публикациях. См.: Борхардт К.Д. Азбука права Европейских Сообществ. М., 1994. С. 56; Folsom R.N. European Union Law. StPaul, 1995. P.75; решение № 6/64 от 15.07.1964 по делу "Costa (Flaminio) v. ENEL". Примечателен взгляд А.Я. Капустина в этом отношении: "В результате актив­ной деятельности Суда ЕС была произведена десимвол^изация права как неотъемлемо­го атрибута государства и высказана идея автономного правопорядка, отличного как от национальных правовых систем, так и от международного права" (Капустин А.Я. Указ соч. С. 239). Если это не "русско-язычная калька" перевода слов испанских юристов A.M. Мартина и Д.Х.Л.Ногераса, активно цитируемых в упомянутой работе отечест­венного автора, но не обозначенная как цитата, то автора можно причислить к катего­рии юристов, которые всерьез полагают, что право может быть эманацией чего-то ино­го, кроме как государства.

² Cf.: Pescatore P. L'ordre juridique des Communautes Europeennes/VEtudes des sources du droit Communautaire. Liege, 1975. P. 174.

386

государств-членов. Вместе с тем все последующее развитие "права Сообществ" демонстрирует, пожалуй, обратное: именно практика Суда позволила не только сформулировать "общие принципы", институты или обозначить другие факто­ры, ставшие "системообразующими" для "права Сообществ", что закономерно усиливает их действие, но и укрепить самую конструкцию этого права, пропа­гандируемую в западноевропейской и иной литературе и практике как «авто­номное правовое образование», о чем говорилось выше¹.

Недаром уже в 1972 г. ст. 3 (1) Акта присоединения Великобритании к Ев­ропейским Сообществам, международно-правовую принадлежность которого как к международному, так и "европейскому праву", вряд ли удастся опроверг­нуть, эксплицитно установила, что вопросы действительности, содержания или юридических последствий "права Сообщества" подлежат разрешению в соот­ветствии с принципами, "заложенными Европейским Судом". В свете этого примечательна реакция национальных судов стран Сообществ. Так, при обсуж­дении одной из спорных ситуаций, переданных на рассмотрение английского суда, и касаясь связанных с "правом Сообщества" аспектов (дело "Buhner v. Bollinger", 1974), лорд Деннинг подчеркнул, что, осуществляя толкование "ев­ропейского права", английские суды обязаны следовать такому же подходу, что и Европейский Суд, и вследствие этого "они не должны более подвергать слова скрупулезному анализу с точки зрения деталей. Они не должны более спорить по поводу истинного их грамматического смысла. Они не должны более вда­ваться в намерения или цели. Следуя решениям Европейского Суда по делу "Da Costa", они обязаны выводить значение норм "права Сообщества" из буквы и

¹ Подобное расхождение реальной деятельности Суда с намерениями создателей дого­вора об учреждении Европейских Сообществ подмечено и в западной доктрине (М.Д. де Веласко, Й.Шварце). Последний из указанных авторов даже усматривает в решениях Суда формулирование "квазинормативных обобщений", что, хотя и несколько туманно по своей юридической квалификации в аспекте источников права, но достаточно точно по отражению характера оцениваемого явления (см.: Schwarze J. Die Befungis zur Abstraktion im europaischen Gemeinschaftsrecht. Bad.-Baden,1976.S.105).

387

духа Договора. ... Они должны уловить дух Договора и вдохновиться им. В случае обнаружения пробелов они обязаны восполнить его наилучшим, на­сколько это возможно для них, способом. Они должны сделать то, что соверши­ли бы создатели соответствующего инструмента, если бы они задумались над этим"¹.

Таким образом, упомянутое дело "Costa (Flaminio) v. ENEL" является ключевым не только в смысле закрепления концепции самостоятельной право­вой системы, или формулирования общих принципов "европейского права", но и в ряде других отношений, в том числе в утверждении принципа "верховенст­ва", или "примата", "права Сообщества" над национальным законом государств-участников. Поскольку, по мнению истца Ф.Коста, итальянский закон о нацио­нализации электроэнергетической промышленности 1962 г. ("ENEL") нарушал положения Римского договора 1957 г. и ст. 11 Конституции Италии, предусмат­ривающей возможность добровольного ограничения суверенитета на условиях взаимности, мировой судья г. Милана поставил вопрос о неконституционности оспариваемого итальянского закона перед Конституционным судом. Последний в своем решении от 7 марта 1964 г. подтвердил действительность этого акта о национализации, указав, что закон, с помощью которого были ратифицированы учредительные договоры Сообществ, был обычным законом, который может быть изменен или отменен другим последующим законом, каким и стал закон "ENEL". В данном случае Конституционный суд Италии применил такой способ разрешения коллизии между двумя актами правотворчества, известный с древ­неримских времен, как латинская максима lege posteriori derogat lege anteriori ("последующий закон отменяет предыдущий"). Затем вопрос в порядке преюди­циальной юрисдикции был передан судьей г. Милана в Суд ЕС, который обос­новал примат "права Сообществ", с помощью, во-первых, "прямого действия" его норм, продиктованного их особой природой; во-вторых, обязательного ха-

¹ Eliott С. and Quinn F. English Legal System. P. 39.

388

рактера "производного права Сообществ", что легально закреплено в соответст­вующих положениях учредительных договоров всех сообществ (ст. 249 Дого­вора о ЕЭС, ст. 14 Договора о ЕОУС, ст. 161 Договора о Евратоме); в-третьих, обязательности государствами-членами соблюдения обязательств, закрепленных в учредительных договоров, и решений органов Сообществ, а также обязанности воздерживаться от любых действий или актов, могущих поставить под угрозу достижение целей, поставленных в учредительных договорах. Обязанность стран-членов по осуществлению определенного характера сотрудничества вле­чет за собой признание в качестве нарушения положений указанных договоров и иных обязывающих актов, если то или иное государство примет или применит ранее существовавшую норму своего внутреннего права, которая несовместима с "правом Сообщества"; в-четвертых, признания применения учредительных договоров и "производного права" без какой-либо дискриминации, основанной на национальной принадлежности.

Европейский Суд, творя "право Сообщества", в значительной мере исполь­зует преюдициальную юрисдикцию, опираясь на ст. 177 (ныне ст. 234) Договора о ЕС. "Статья 177, — подчеркивал Суд, — существенна для сохранения комму-нитарного характера права в целом, установленного Договором, и имеет своей целью обеспечение того, чтобы данное право было одинаковым во всех государ­ствах Сообщества. Служащая цели избежания различий в толковании права Со­общества, которое должны применять национальные суды, она тем самым при­звана гарантировать это применение путем предоставления национальному судье средств устранения трудностей, которые могут быть вызваны требованием обеспечить праву Сообщества полную силу в рамках судебных систем госу­дарств-членов"¹. Преюдициальная юрисдикция одновременно представляет со­бой одну из форм разделения функций национальных судебных систем и систе-

См. решение по делу Райнмюлен 1973 г.: Case 166/73, RheinmUhlen, [1974] ECR 33.

389

мы институтов Сообщества, а также взаимодействия национальных судов и Су­да ЕС, направленную на единство толкования и применения права ЕС.

Хотя, как указывает сам Суд ЕС, он не имеет юрисдикции в порядке обра­щения к статье 177 "выносить решения о соответствии национального предпи­сания праву Сообщества, он может тем не менее извлекать из формулировок во­просов национального суда, принимая во внимание указанные последним фак­тические обстоятельства дела, те элементы, которые входят в сферу толкования права Сообщества с целью дать возможность этому суду решить стоящую перед ним юридическую проблему".¹ В случае признания Европейским судом кон­кретной национально-правовой нормы не соответствующей праву ЕС нацио­нальный суд или трибунал обязан не применять ее при вынесении решения по делу. "Тем самым Европейский суд признает противоправным не какой-то кон­кретный закон или его статью, а содержащуюся в нем абстрактную норму, имеющую определенное содержание. При этом во всех случаях, — как утвер­ждается в новейших исследованиях по теме, — идет ли речь об актах Сообщест­ва или государств-членов, в рамках своей преюдициальной юрисдикции Суд лишает акты юридической силы не путем аннулирования, а констатируя непри­менимость их в целом (или отдельных положений) при разрешении дел в нацио­нальном суде"¹.

В Договоре о ЕС проблема юридических последствий и правовой силы ре­шений Суда отражена в немногих его положениях (ст. 228, 233, 244, 256, 288). Если эти решения затрагивают права и обязанности индивидуумов, они подле­жат принудительному исполнению в национальных юрисдикциях соответст­вующих стран согласно действующим там процессуальным нормам исполни­тельного производства (ст. 256). При этом межгосударственное соглашение за­фиксировало такой институт, используемый в широкой международной практи-

¹ Решение по делу "Публико Министерио" 1971 r.//Case 82/71, Publico Ministerio, [1972] ECR119.

390

ке исполнения судебных актов, как экзекватура (ч.2 ст.256). Однако в Договоре предусмотрена возможность приостановления принудительного исполнения решения в странах-участницах исключительно по постановлению Суда Сообще­ства (ч. 4 ст. 256), хотя суд заинтересованной стороны сохраняет юрисдикцию в отношении обжалования того, что принудительное исполнение осуществлялось неправомерно.

Касательно юридической силы решений Суда, то она ввиду отсутствия яс­ных и четких указаний в самом Договоре о ЕС, вытекает из совокупности об­стоятельств правового характера, зафиксированных в нем. Во-первых, будучи одним из органов Сообщества, к тому же единственным, кто правомочен в силу положений учредительных договоров осуществлять толкование последних, он подпадает под действие норм ст. 10, известной в науке и практике как "клаузула лояльности", в которой императивно закреплена обязанность государств "пред­принимать все необходимые меры как общего, так и частного порядка, для вы­полнения обязанностей, вытекающих из настоящего Договора или являющихся результатом действий институтов Сообщества" (выделено мною - Л.А.). Та­ким образом, исполнение государствами-членами решений Суда в контексте до­говорных норм есть выполнение обязанностей, обусловленных результатами действий института Сообщества. Во-вторых, если речь идет о признании дейст­вий или бездействия государств-членов либо органов Сообщества противореча­щими учредительным документам Европейского Союза,² то на основании ст. 228, 233 не только государства-члены, но и органы Сообщества несут обязан­ность "предпринять необходимые меры для выполнения решения Суда". В этом плане компетентные органы всех уровней участвующих в Сообществе госу­дарств должны в пределах своих полномочий также следовать договорным

¹ Право Европейского Союза: Документы и комментарии. С. 128-129.

² Наиболее типичными исками подобного рода являются иски Комиссии против госу­дарства-члена, иски государств-членов о признании ничтожными актов органов Сооб­щества (иски об аннулировании), иски "из бездействия" и т.д.

391

предписаниям и продиктованным ими положениям по исполнению решений Суда, поскольку он является одним из органов - "институтов" - Сообщества.

Вообще говоря, для характеристики «прецедентного» права ключевое зна­чение имеет задача, поставленная перед Судом ЕС в силу ст. 234 Договора: вы­нести преюдициальное решение по вопросам а) толкования Договора о ЕС; б) действительности и толкования актов, принимаемых органами Сообщества и Европейским центральным банком; в) толкования уставов организаций, созда­ваемых Советом, если таковое предусмотрено этими уставами. При этом суще­ственно то, что если нормы Договора о ЕС и иных учредительных соглашений Судом только толкуются, в результате чего все национальные судебные инстан­ции государств-членов обязаны следовать той интерпретации, которую дал Суд, то акты органов Сообщества и Европейского центрального банка могут под­вергнуться "конституционному" контролю и быть признаны Судом "неприме-

нимыми".

Суд не наделен компетенцией отменять национально-правовые акты стран-участниц. Тем не менее его решения оказывают непосредственное воздействие на национальные правопорядки участвующих стран. Для подлинного понимания нормативной стороны соотношения права Сообщества и внутреннего права го­сударств-членов имеет решение Суда Европейских Сообществ 1972 г. по делу "Комиссия против Италии", в котором установлено, что "право Сообщества" обладает характером res judicata и в отношении Итальянской Республики явля­ется запретом, имеющим силу закона для компетентных национальных властей. Такой запрет препятствует применению национальной нормы, признанной не­совместимой с Договором о ЕС, и, если того требуют обстоятельства, нацио­нальные власти обязаны предпринять все необходимые меры для того, чтобы обеспечить соблюдение "права Сообщества".¹ Ст. 177 Римского Договора (ныне ст. 234 Договора о ЕС) исходит из того, что заключение Европейского Суда за-

392

прашивается любым судом или трибуналом участвующего государства, если по­следний сочтет, что оно необходимо для вынесения решения по делу. Целью такого запроса является наступление уверенности, что соответствующие нормы имеют одинаковое толкование в Сообществе в целом. Вне зависимости от того, какой из национальных судов обратится к Европейскому Суду с запросом, за­ключение последнего обязывает все суды всех инстанций стран-членов следо­вать его содержанию. Например, если суд какого-либо из английских графств направит соответствующий вопрос в Суд ЕС, теоретически может произойти так, что толкование, данное последним в его решении, будет связывать высшие судебные инстанции всех участвующих государств в их подходах к разрешению аналогичных дел.

В случаях, когда в связи с определенными аспектами спорной ситуации подобный запрос направляется в Суд ЕС, национальные процедуры по судопро­изводству приостанавливаются, вследствие чего, по признанию, к примеру, анг­лийских авторов, суды Великобритании низших инстанций, зная, насколько по­лучение заключения трудоемко и громоздко по времени, не слишком стремятся его использовать . Однако суд, решения которого не подлежат обжалованию (например, британской Палаты Лордов), должен это сделать в императивном порядке. В то же время правила ст. 234 Договора о ЕС порождают серьезную правовую проблему не только для национальной судебной практики стран-членов: поскольку направление запроса, кроме вышеуказанных ситуаций, со­гласно договорным предписаниям составляет в большинстве случаев дискреци­онное полномочие суда,³ возникает естественный вопрос: каковы пределы тако-

¹ См.: Case 48/71, Comission v. Italy, [1972] ECR 897.

² Eliott С and Quinn F. English Legal System. P. 52.

4.2 ст. 234 буквально сформулирована следующим образом: "Если подобный вопрос встанет перед каким-либо судом одного из государств-членов, и этот суд сочтет иметь соответствующее разъясняющее решение Суда Сообщества, чтобы принять собствен­ное решение по данному вопросу, он может обратиться (выделено мною - Л.А.) в Суд Сообщества с просьбой вынести требующееся ему на этот счет решение".

393

го дискреционного усмотрения национального суда и не нанесет ли практика осознанного воздержания низших инстанций национальных судов от права за­просить европейский Суд ущерб масштабам единообразного толкования и при­менения "права Сообщества"? В частности, руководящие решения высших су­дов Великобритании по подлежащим случаям содержат заключение в отноше­нии данного аспекта проблемы, оперирующее более узким кругом оснований для обращений в Суд ЕС, чем, как было указано, имеется в статье 234, и, надо согласиться, что результаты этого не замедлили сказаться — количество обра­щений с запросами английских судов меньше, чем из каких-либо других стран Сообщества. Дело в том, что в деле "Buhner v. Bollinger" Апелляционный суд, от которого как раз и требовалось рассмотреть осуществление судьей дискреци­онного полномочия по передаче вопроса в Европейский Суд во исполнение ст. 177 (ныне ст. 234), подчеркнул, что Европейский Суд не вправе вмешиваться во внутренние функции суда, в том числе и в дискреционные полномочия по на­правлению запроса, вследствие чего Лорд Деннинг предложил перечень основа­ний, наличие которых должно быть принято во внимание английским судом при рассмотрении обязательности обращения в Суд Сообщества. Так, запрос не требуется, если: а) предмет запроса не приведет к окончательности разрешения спора, так как остаются нерешенными другие вопросы спора; б) имеется пред­шествующее решение по тому же самому пункту; в) суд сочтет данный вопрос в разумной степени ясным и свободным от сомнений; г) вопросы фактов по де­лу еще не были разрешены¹.

Феномен "права ЕС" зачастую особо ощутимо проявляет себя в случаях действия оговорки о "публичном порядке". Как известно, данный институт был порожден французским правом, доктриной и судебной практикой, основанны­ми на ст. 6 Гражданского кодекса 1804 г., устанавливающей, что "нельзя по­средством частных соглашений отступать от положений, которые затрагивают

.cit.P. 53.

394

общественный порядок и добрые нравы" ("on ne peut deroger, par des conventions particulieres, aux lois qui interessent l'ordre public et les bonnes m?urs"). Вначале, таким образом, имелся в виду сугубо внутренний "публичный порядок". Впо­следствии было установлено, что не только частные соглашения, но и иностран­ные законы, к которым отсылает коллизионная норма, могут устраняться дейст­вием определенных норм, имеющих основополагающее значение для общест­венных интересов. В подобных случаях стали говорить о "международном пуб­личном порядке". В современном мире, кроме «внутреннего публичного поряд­ка» и «международного публичного порядка», получила распространение так­же и такая категория, как «публичный порядок сообществ» (сообщества), кото­рый закономерно связан с "правом ЕС" и может быть раскрыт лишь с помощью его инструментария.

Осуществление европейской интеграции, повлекшее за собой постановку вопроса и о появлении так называемого права «европейских сообществ», приве­ло к выработке общих принципов европейской интеграции и соответственно формулированию европейского «публичного порядка». Национальные суды стран, входящих в ЕС, применяя право ЕС, в случаях, например, признания и исполнения иностранных арбитражных решений, непременно исследуют во­прос о том, не расходится ли с публичным порядком передача данного спора на арбитражное разбирательство, и не противоречит ли испрашиваемое признание и исполнение конкретного решения "публичному порядку Сообществ". Попутно заметим, что как международный публичный порядок, так и его данная разно­видность, достаточно часто используются в области процессуального взаимо­действия различных национальных правовых систем (преимущественно, напри­мер, при принудительном исполнении судебных или арбитражных решений иностранных судов и арбитражей и др.). Развитие этого института происходило соответственно намеченным стадиям в интеграционном сотрудничестве и дос-

395

тижению целей их правового регулирования, корнями уходя в учредительные документы Сообществ.

Ст. 220,¹ которая включает арбитраж в число задач, подлежащих решению странами-членами: «Государства-участники будут проводить по мере необхо­димости переговоры друг с другом в целях обеспечения в интересах своих граж­дан: ... упрощения формальностей, требующихся для взаимного признания и приведения в исполнение решений судов и трибуналов, а также арбитражных решений». С точки зрения ретроспективной оценки приведенных положений и практики, указание «по мере необходимости» довольно точно выражает пози­цию Сообщества, которую оно заняло в отношении всех вопросов арбитража вплоть до настоящего времени. По мнению специалистов, исследовавших эту проблему, «Сообщество действительно адекватным этим формулировкам обра­зом воспринимало их как фиксирование субсидиарности — принципа, согласно которому ЕЭС предпринимает соответствующие действия только и постольку, поскольку на уровне Сообщества поставленные цели достигаются более успеш-но, чем с помощью усилий стран-членов . Статья ЗВ Раздела II Договора, изме­няющего договор о ЕЭС, предусматривает: «Сообщество будет действовать в пределах полномочий, предоставленных ему Договором, и устанавливаемых в нем целей». «В тех областях, которые не включаются в его исключительную компетенцию, Сообщество предпринимает действия в соответствии с принци­пом субсидиарности в той мере и постольку, в какой и поскольку цели предпо-

С учетом изменений, происшедших в редакции Договора об учреждении Европейско­го Экономической Сообщества с принятием Маастрихтского и Амстердамского дого­воров стран-членов ЕС, данная статья стала статьей 293.

² Bourque J.-F. The Legal Framework of Arbitration in the European Union// International Commercial Arbitration in Europe The ICC International Court of Arbitration Bulletin. Spe­cial Supplement. ICC Publication № 537. Paris, 1994, November. P. 8. Маастрихтский до­говор, вступивший в силу с 1 ноября 1993 г., закрепил этот принцип как один из суще­ственных факторов, обеспечивающих регулирование взаимодействия между Сообще­ством и национальными институтами. В Договоре, учреждающем Конституцию для

396

лагаемых действий не могут быть эффективно достигнутыми государствами-членами...». «Любое действие Сообщества не должно выходить за рамки того, что является необходимым для достижения целей Договора». Таким образом, для того, чтобы прийти к истинному выводу о том, каковы же правовые основы арбитража в рамках Европейского Союза, следует всесторонне исследовать по­ложения международных договоров, связывающих страны Союза, обязательных для исполнения государствами-членами актов организации (ЕС), а также внут­реннее законодательство его участников. Тем самым в известном смысле созда­ются "естественные" масштабы для выработки специфических норм, относя­щихся к арбитражу в рамках Союза, если указанное соответствует целям, уста­новленным при его создании.

В сфере регулирования деятельности третейского суда, как и в других об­ластях права ЕС, ключевое значение порою имеет категория "право Сообществ" и такая ее особая грань, как "наднациональный" или "транснациональный" ха­рактер публичного порядка права Сообществ, к которым зачастую вынужден обращаться арбитраж в странах ЕС при рассмотрении международных частно­правовых споров. Исследователи подчеркивают, что когда арбитры трактуют в порядке урегулирования спора вопрос действия, скажем, антимонопольного законодательства в Европейских Сообществах, практически в каждом случае стороны прибегают к положениям статей 85 и 86 Римского договора в обосно­вание недействительности соответствующего контракта на основе принципа нарушения "публичного порядка Сообществ".

В деле № 7181 (1992), в которое были вовлечены стороны из государства-нечлена ЕС и государства-участника ЕС, истец (происходящий из страны-неучастницы ЕС) ссылался на нарушение антимонопольного законодательства Сообщества в связи с одним из положений контракта. Арбитраж, состоящий из 3

Европы, 2003 г. этот принцип наряду с принципом делегирования полномочий и про­порциональности зафиксирован как фундаментальное начало деятельности Союза.

397

арбитров-граждан государств-участников ЕС, заседающий в Париже и приме­няющий бельгийское право, по своей инициативе рассмотрел вопрос о том, не нарушается ли право Сообщества другим положением контракта. В решении по спору в части применения статьи 85 Договора о создании Европейского эконо­мического сообщества (Римского Договора 1957 г.) арбитражный суд констати­ровал следующее: "Из устных заявлений истца следует, что он не оспаривает действительность обязательства по ограничению конкурирующей деятельности, содержащемуся в ст. 1.6. соглашения, которая предусматривает отказ истца в течение срока действия договора от развертывания и развития альтернативных связей, что неизбежно влияет на конкуренцию в области производства данной продукции (компьютерных программ). В свете публично-правовой природы по­рядка, установленного статьей 85, арбитражный суд обязан ex officio рассмот­реть вопрос о том, не охватывается ли ст. 1.6 контракта запретом на соглашения, ограничивающие конкуренцию"¹.

Необходимо заметить в этой связи, что более или менее общим положени­ем в международном коммерческом арбитраже является принцип свободы ар­битража от действия местных норм процессуального права. Более того, все бо­лее получает распространение в практике арбитража "теории процессуальной делокализации арбитража", которая означает, что процессуальное право стран проведения арбитража не может связывать процедуру проведения арбитража и поведения сторон и арбитров. Вместе с тем в случаях, когда арбитраж имеет ме­сто в государствах Европейского Союза, когда спора стороны принадлежат к одной из стран Союза, либо если решение должно быть исполнено на террито­рии государств ЕС, абстрагироваться от "права ЕС" невозможно, поскольку в противном случае будет подвергнута опасности самая суть арбитражных проце­дур — возможность исполнить вынесенное арбитрами решение. Вследствие это-

Verbist H. The Application of European Community Law in ICC Arbitrations^ntemational Commercial Arbitration in Europe. Special Supplement. The ICC International Court of Ar-

398

го арбитры стран ЕС в своих решениях традиционно признают, что арбитраж­ный суд вправе поднять вопрос о соответствии контрактных условий положени­ям "права ЕС", в том числе и в сфере антимонопольного законодательства, по своей инициативе, поскольку данные предписания образуют нормы публичного порядка и непосредственно применимы к регулированию контрактных обяза­тельств сторон. Кроме того, через призму "права Сообществ" и оговорки о "публичном порядке Сообществ" третейские суды разрешают и вопрос о своей компетенции в случаях, когда стороны ссылаются на неподведомственность спора третейскому суду в силу действия императивных норм соответствующих национальных актов государств-членов. Причем иногда решение такого вопро­са в свете положений "права ЕС" имеет место в третейском разбирательстве да­же и в странах, не являющихся участницами ЕС.

В том же, что касается содержания понятия "право Сообществ" и пробле­мы применимого права, то порою они вызывают множество различных подхо­дов при обосновании соответствующего вывода. В частности, эта проблема ста­ла в центр внимания арбитража при разрешении дела (№ 7319 (1992), возникше­го по иску из договора исключительного дистрибутирования товаров, содер­жавшего в арбитражной оговорке положение о том, что "соглашение будет под­чиняться и толковаться в соответствии с правом и законоположениями, приме­няемыми к членам Европейского экономического Сообщества"¹.

В этом плане третейский суд указал на следующее: "Единоличный арбитр считает формулировки, отсылающие к праву Европейского сообщества в случа­ях, когда оно применимо, включающими международные договоры европейских

bitration Bulletin. November 1994. Pp. 43.

Истец ссылался на то, что стороны не избрали применимое национальное право, од­нако имели в виду передачу своих разногласий на арбитраж с целью урегулирования в соответствии с международной системой правил, которая в принципе должна быть аналогичной lex mercatoria. Ответчик возражал, утверждая, что соглашение о примени­мом праве не определило его и тем самым стало бессмысленным. В свою очередь он полагал, что спорные отношения должно подчиняться ирландскому праву.

399

Сообществ и производные акты органов Сообщества. Такая интерпретация предметна, даже если одна из сторон придерживается мнения, что не было не­обходимости ссылаться в арбитражном соглашении на право Европейского со­общества по той причине, что в случаях, когда оно подлежит применению, оно обладает императивным действием, поскольку образует часть национального правопорядка каждого государства-участника. Тем не менее арбитр не считает наделенной смыслом остальную часть формулировок арбитражного соглашения, выходящую за рамки установленного выше. В частности, присутствующая в этой части соглашения редакция положений не подтверждает мнение истца о том, что имеется в виду ссылка на международно-правовые нормы или "прин­ципы торговли", какими является lex mercatoria, либо общие принципы, разде­ляемые двенадцатью (количество государств-участников на момент третейского разбирательства - Л.А.) участниками Европейских Сообществ. Если бы тако­вое было намерением сторон, они явным и соответствующим образом выразили бы свою волю, осуществив именно такую ссылку, как, например, в ст. 68 кон­тракта о туннеле под проливом Ла-Манш, непосредственно указав на lex mercatoria. Однако это не было сделано, раз стороны не заменили исключение указаний на конкретный национальный правопорядок — ирландское или фран­цузское право, — любой специально сформулированной отсылкой к подобному вненациональному праву". Истец далее основывался в своих утверждениях на том, что, устраняя регулирование посредством конкретного национального пра­ва, стороны тем самым подразумевали свое намерение подчинить регулирование вненациональной системе и исключить действие национального права. "Что ка­сается данного аргумента, единоличный арбитр полагает, что стороны скорее не устраняли своим обоюдным согласием действие ирландских или французских внутригосударственных норм, а были не в состоянии достичь его применитель­но к выбору конкретного национального права". Арбитр признал, что в силу такого содержания отсылки к "праву и законоположениям, применимым к уча-

400

стникам Европейских Сообществ", которая не может пониматься как отсылка к lex mercatoria, а просто указывает, что стороны не достигли соглашения в отно­шении применения конкретного национального права, именно ему, арбитру, надлежит установить применимое право. После обращения к французским и ир­ландским коллизионным нормам, он определил, что контракт регулируется ир­ландским правом¹.

В аспекте данной темы настоятелен вопрос: насколько совпадает или на­сколько разнится содержание категории "прецедент" в международном праве, национальном праве и "праве Сообщества"? Как свидетельствует предшест­вующее изложение, о наличии прецедентного права, создаваемого международ­ными судебными органами, нельзя говорить как об аналоге внутригосударст­венного права ни в случаях решений либо консультативных заключений Меж­дународного суда ООН, ни даже в некоторых отношениях Суда Европейских сообществ, поскольку ни Статут Международного Суда, ни Договор о ЕС не на­делили соответственно упомянутые органы нормотворческими функциями. При отсутствии в договорном правопорядке Сообществ выраженных expressis verbis полномочий на правотворчество в такой форме, как создание норм, юридиче­ских обязательных для применения ко всем последующим аналогичным отно­шениям, т.е. правовых прецедентов, Суд ЕС как бы наделил ими себя сам.

Значительное место в деятельности Суда ЕС занимает последовательное и устойчивое проведение в жизнь собственных решений, заключающееся в том, что нередко Суд ссылается на предыдущие свои суждения для выработки после­дующих позиций. Помимо этого, суд не ограничивается интерпретацией су­ществующего позитивного права, присутствующего в учредительных договорах, но формулирует также и новые принципы "права Сообщества", "выводит" их из положений Договора о ЕС и актов органов и учреждений Сообщества. Вместе с тем нельзя не подчеркнуть, что решения Суда, будучи в строгом смысле слова

¹ Op. cit.P.42.

401

решениями по толкованию различных источников "права Сообщества", является судебным решением по вопросам права, а не факта¹.

Для сторонников концепции "прецедентного права Сообщества" Европей­ский Суд является не только правоприменительным органом, но и правотворче­ским институтом, а "прецедентное право, созданное европейским Судом, высту­пает самостоятельным компонентом "европейского права", на котором основы­ваются решения органов судебной власти государств-членов, и не только их: нередки ссылки на него и в актах других институтов ЕС, а также государств-членов"².

Однако в юридической литературе мнение о квалификации судебных ре­шений в рамках Европейского Союза в качестве источника прецедентного права выражено далеко не бесспорным и единодушным образом³. Уместно напомнить, что такова практика многих МСУ — аналогично этому осуществляются ссылки на предшествующие решения и Международным судом ООН. В сочетании с утверждениями тех же авторов о том, что "толкование, даваемое Европейским Судом, носит нормативный характер", "данная Судом интерпретация опреде­ленного правоположения, приобретает нормативный характер, становится об­щеобязательной для органов судебной власти всех государств-членов при раз­решении дела на основе данной "коммунитарной" нормы",⁴ пожалуй, трудно констатировать иное, кроме как то, что речь в приведенных высказываниях идет

Это обстоятельство получило специальное отражение в решении "по делу Бенедетти" (1977 г.), в котором утверждалось, что оно "обязательно для национального суда в от­ношении положений Сообщества и актов, по поводу которых был подан запрос" (см.: Case 52/76, Benedetti v. Minari [1977] ECR 163). ² Право Европейского Союза: Документы и комментарии. С. 130.

Многие исследователи видят доказательство наличия прецедентного права Европей­ского Суда, в частности, в том, что его постановления изобилуют такими формулами, как: "Суд уже указал, что...", "Суд уже признал, что...", "согласно данной серии реше­ний Суда...", "согласно установленному комплексу решений Суда...", "в соответствии с неизменной практикой Суда..." и т.д. См.: Указ. соч. С. 131. ⁴ Там же. С. 127, 130.

402

о прецедентах. Впрочем, в цитируемой работе содержатся и прямые суждения, многократно свидетельствующие в пользу такой квалификации.

Другие авторы считают, что "право Сообщества", создаваемое Судом в обоих случаях - и формулирования концепции "прямого действия", и "примата права Сообщества" над внутригосударственным правом стран-членов, "носит абсолютный характер и является важнейшим условием существования самих Сообществ"¹. Иными словами, прямого вывода о том, что Суд ЕС создает пра­во, и именно в форме прецедентов, в приведенном высказывании не содержит­ся. Тем не менее других типов для его выражения и тем более оснований "абсо-лютности" его характера, как представляется, не имеется .

В построениях третьей категории специалистов квалификация решений Европейского Суда как прецедентов конструируется опосредствованным обра­зом. Так, по признанию испанских юристов А.М.Мартина и Д.Х.Ногераса, "ев­ропейское право Сообщества", первоначально сформированное в виде совокуп­ности международно-правовых договорных норм и эволюционировавшее под воздействием нормотворческой деятельности самих Сообществ и Европейского суда в сложный комплекс правовых норм, характеризуется "как действительная система юридических актов и норм"¹. Факт отказа при этом данных авторов от категории "система источников права" позволяет придти к заключению, что под понятием "юридические акты и нормы" ими подразумеваются наряду с прочим и решения Европейского Суда, имеющие значение прецедентов в юридическом смысле. Однако нельзя не видеть того, что четкой фиксации данной квалифика-

¹ Капустин А.Я. Европейский Союз: интеграция и право. С. 370.

В то же время в работе данного автора встречаются формулировки, вполне доста­точные для того, чтобы придти к заключению о том, что он также исходит из наличия в "европейском праве" прецедентов, созданных решениями Суда Сообщества. В част­ности, он пишет: "Прецедентное право Суда ЕС недавно пополнилось решениями, при­знавшими ответственность государств-членов за убытки, причиненные промедлением с имплементацией ими директив в свое национальное законодательство" ( см.: Капустин А.Я. Указ. соч. С. 256).

403

ции в тезисах упомянутых исследователей не присутствует. Косвенные же под­тверждения легко могут быть и опровергнуты.

Примечательно, что юристы стран, традиционно исповедующих принципы прецедентного права, анализируя "европейское право" с точки зрения его ис­точников, различают среди них "договоры" (имея в виду учредительные догово­ры ЕС), регламенты, директивы, а также "решения", под которыми понимаются решения Европейского Суда. Характерно, что английские ученые применитель­но к решениям Суда ЕС, во-первых, избегают использования в терминологии понятия "прецедент", а, во-вторых, подчеркивают, что решение обязательно только для адресата его норм². Вряд ли следует дополнительно пояснять, что в таком случае речь идет о судебном решении как таковом, т.е. как источнике, устанавливающем субъективные права и обязанности сторон по спорному делу, а вовсе не об источнике права в объективном смысле.

Широта амплитуды приведенных мнений по поводу прецедентного права ЕС более всего выражает, очевидно, условность отнесения к прецедентам реше­ний Суда Европейских сообществ. Допуская такую их квалификацию, авторы обязаны были бы признать вслед за тем и присутствие соответствующих юриди­ческих признаков, позволяющих отграничивать прецедент от иных форм права. Однако подобное отсутствует, что ставит под сомнение точность сделанных вы­водов.

В заключение, резюмируя сказанное, существенно подчеркнуть, что хотя решения Суда по ряду вопросов, возникающих в его практике, оказывают ре­альное воздействие на последующее правовое регулирование интеграционных отношений в рамках ЕС в направлении формирования "единого" права Сообще­ства, прецедентами в строгом значении этого термина, свойственном нацио­нальному праву соответствующих государств, решения Суда в настоящих усло-

¹ Martin A.M., Nogueras D.J.L. Op. cit. P. 339.

² Eliott С and Quinn F. English Legal System. P. 52, 54-55.

404

виях не являются. Те авторы, которые утверждают обратное, основываются в своих воззрениях на том, что решения Суда по вопросам толкования учреди­тельных документов ЕС и актов органов Сообщества имеют преюдициальное значение для всех институтов ЕС, а также национальных органов власти, ком­петентных в затрагиваемых решением сферах, и судебных инстанций стран-членов. Однако нет нужды особо подчеркивать, что качество преюдициально-сти, т.е. презумпция доказанности тех фактов, которые были установлены в предыдущем судебном акте, коренным образом отличается от способности вы­ступать правилом поведения, созданным соответствующей волей (государства или совокупности государств) и обеспеченным надлежащей силой принуждения со стороны соответствующего носителя такой воли (иными словами, служить в качестве нормы права). Помимо этого, с юридической стороны для уяснения подлинной природы решений Суда ЕС важно и то, что правовыми основаниями толкования и принятия решений Европейским Судом выступают положения са­мих учредительных договоров и иных нормативных документов ЕС. Иными словами, Суд не создает новых "букв" актов, а вправляет уже существующие нормы в рамки присущего "праву Сообщества" "духа" — выводит его из поло­жений учредительных договоров.

Формулирование в решениях Суда ЕС ratio decidendi, т.е. новых юридиче­ских установлений, способных быть примененными ко всем другим случаям регулируемых отношений, имея в виду и цели решения вопросов факта, а не только права, и действующих сами по себе, как подчеркивалось выше, не имеет места. Однако это не исключает того, что, во-первых, на данном этапе интегра­ции европейское Сообщество переживает переходный период, в том числе и в правовом плане,¹ который подвержен серьезной эволюции и в котором некото­рые явления еще не приобрели окончательных форм, а лишь начинают развер-

¹ Этот факт в том или ином виде отмечается и другими авторами — см.: Капустин А.Я. Указ. соч. С. 270 и др.; Право Европейского Союза: Документы и комментарии. С. 130.

405

тываться. Во-вторых, не стоит сбрасывать со счетов также и то, что постепенно на основе решений Суда Европейских Сообществ может складываться новый тип прецедента как источника права в формально-юридическом смысле — "прецедента права ЕС".