4.3.1. Особенности действий-способов, закрепленных в ст. 160 УК РФ

Можно выделить несколько этапов в развитии взглядов на существо присвоения и растраты, на соотношение их между собой.

Как дореволюционное, так и советское уголовное законодательство до Указа Президиума Верховного Совета СССР от 4 июня 1947 г. «Об уголовной ответственности за хищение государственного и обществен­ного имущества» рассматривало присвоение самостоятельным (в отли­чие от хищения) корыстным преступлением (со своим моментом окон­чания преступления - с момента использования имущества). Растрата выступала способом распоряжения присвоенным имуществом, то есть присвоение выступало в двух формах: растраты и удержания (собствен­но присвоения). Естественно, в связи с этим и ученые единодушно ут­верждали, что присвоение - это удержание имущества, а растрата - из-держание последнего. Присвоение имущества употреблялось ими в ши­роком смысле, включающем в себя и растрату¹.

Указ 1947 г. признал и присвоение, и растрату самостоятельными формами хищения. Но и в силу традиции (более 25 лет существовало предложенное выше законодательное определение присвоения и растра­ты), и из-за недостаточной разработанности признаков общего понятия хищения еще долгое время, примерно до 60-х г.

С момента сравнительно полной разработки родового понятия «хищение» ученые стали определять присвоение и растрату с учетом по-

¹ Жижиленко А.А. Имущественные преступления. - Л., 1925. - С. 52-54; Исаев М.М. Имущественные преступления. - М, 1938. - С. 63 и др.

² Куринов Б.А. Уголовная ответственность за хищение государственного или общественного имущества. - М., 1954. С. 59; Некипелов П.Т. Советское уголовное законодательство в борьбе с хищениями социали­стической собственности. - М., 1954. - С. 78; Никифоров Б.С. Уголовно-правовая охрана личной собст­венности в СССР. - М., 1954. - С. 150; Утевский Б.С. Практика применения законодательства по борьбе с хищениями социалистического имущества / Б.С. Утевский, З.А. Вышинская. - М., 1954. - С. 35-37; Кригер Г.А. Ответственность за хищение государственного или общественного имущества по советско­му уголовному праву. - М., 1957. - С. 73; Мендельсон Г.А. Уголовная ответственность за мелкое хище­ние государственного и общественного имущества / Г.А. Мендельсон, Ю.М. Ткачевский. - М., 1957. -148 с; Тихенко СИ. Борьба с хищениями социалистической собственности, связанными с подлогом до­кументов. - Киев, 1959.-С. 114-115; и др.

279

следнего и в зависимости от его признаков. Так, С.А. Тарарухин считал присвоение незаконным обращением имущества, находящегося в право­мерном владении виновного, в свою пользу путем его противоправного удержания¹. И. Хакимов полагал, что присвоение - это незаконное изъя­тие из вверенных виновному государственных или общественных ценно­стей или денежных средств и удержание их с целью обращения в свою пользу². Присвоение, как писали В.Т. Калмыков, Ю.В. Калинин, это умышленное незаконное удержание с корыстной целью вверенного или находящегося в чьем-либо ведении имущества с последующим обраще­нием его в свою пользу³ или в пользу третьих лиц⁴.

Но поскольку точный смысл слова «удержать» - сдержать, сохра­нить, не давать исчезнуть какому-либо состоянию, положению - не со­ответствует активным действиям виновного при совершении любого хищения, ряд авторов отказались от его применения. Так, М. Муллаев определял присвоение как незаконное, безвозмездное обращение в свою собственность или собственность другого лица имущества, находивше­гося в правомерном владении виновного⁵. В.А. Владимиров, Ю.И. Ляпу­нов считали присвоение активными действиями, выражающимися в изъ­ятии, обособлении вверенных виновному товарно-материальных ценно­стей и установлении над ними его незаконного владения⁶.

Особых разногласий по поводу определения растраты нет. Боль­шинство авторов полагают, что растрата - это незаконное использова-

¹ Тарарухин С.А. Борьба с хищениями социалистического имущества, совершаемыми путем присвоения, растраты и злоупотребления служебным положением: Дис. ... канд. юрид. наук. - Киев, 1965. - С. 23.

² Хакимов И. Борьба с хищениями, совершаемыми путем присвоения и растраты в системе государст­венной и кооперативной торговли: (По материалам Узбекской ССР): Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. - Ташкент, 1964. -СИ.

³ Калмыков В.Т. Ответственность за хищение социалистической собственности. - Минск, 1974. - С. 86.

⁴ Калинин Ю.В. Ответственность за хищение государственного и общественного имущества, совершае­мое путем присвоения или растраты либо путем злоупотребления служебным положением по советскому уголовному праву: Автореф. дис. ... канд. юр. наук. - М., 1964. - С. 7; См. также: Курс советского уго­ловного права. В 6-ти томах. Т. 4. - С. 366; Курс советского уголовного права. Часть Особенная. Т. 3. -Л., 1973. - С. 39; Подобной точки зрения придерживаются также А. Апаров, Р. Гунсен, Г. Дашков, М. Ефимов, И. Тяжкова, М. Шаргородский, М. Якубович и др.

³ Муллаев М. Преступления против социалистической собственности. - Душанбе, 1983.

280

ние, израсходование, дарение или иное отчуждение с корыстной целью: одними - только вверенного, другими - и находящегося в ведении ви­новного имущества.

Ряд авторов (А.Д. Щербо, Л.Ш. Берекашвили, В. Фельдблюм и др.)¹ предлагали присвоение и растрату разграничивать по времени от­чуждения имущества: если моменты изъятия имущества и отчуждения (продажа, дарение) совпадают (независимо от лица, в пользу которого оно отчуждается), то имеет место растрата, если между ними имеется разрыв во времени - совершено присвоение.

В современной литературе, когда уже несколько лет существует законодательное определение родового понятия «хищение», а присвое­ние или растрата возможны в отношении любого чужого имущества, также имеют место все существовавшие на разных этапах развития уго­ловного права позиции. «Под присвоением, - пишет, например, З.А. Не-знамова, - понимается незаконное безвозмездное обращение вверенного имущества в свою пользу путем его обособления от остального вверен­ного имущества и удержания у себя... Чаще всего присвоение является первоначальным этапом растраты, ибо прежде, чем отчуждать или по­треблять имущество, его необходимо обособить» .

Определившись таким образом с понятиями присвоения и растра­ты, ученым приходится по-особому рассматривать и момент окончания этих преступлений: «присвоение считается оконченным в тот момент, когда имущество не возвращается собственнику или законному владель­цу в установленный в договоре или ином документе срок, либо когда ма­териально ответственное лицо не может предъявить имущество в момент

¹ Щербо А.Д. Предупреждение хищений путем присвоения, растраты либо злоупотребления служебным положением: Дис. ...канд. юрид. наук. - Свердловск, 1971. - С. 28; Фельдблюм В. Квалификация хище­ний, совершенных путем присвоения, растраты, либо злоупотребления служебным положением // Сов. юстиция. - 1975. - №19. - С. 19-20; Берекашвили Л.Ш.

² Уголовное право: Особенная часть: Учебник для вузов / Отв. ред. И.Я. Козаченко, З.А. Незнамова, Г.П. Новоселов. - С. 222.

281

проведения проверки, ревизии. Растрата считается законченной с момен­та потребления или отчуждения имущества, когда лицо уже реально им распорядилось»¹.

Такое определение момента окончания рассматриваемых преступ­лений содержит ряд противоречий с точки зрения общего для всех хи­щений момента окончания. Общее правило о моменте окончания всех, кроме разбоя, хищений, сформулированное первоначально в пункте 10 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 11 июля 1972 г., при­знается правоприменителями и многими исследователями, хотя не всеми безоговорочно , а сейчас в п. 6 постановления Пленума Верховного Суда РФ №29 от 27 декабря 2002 г. «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое»³. Хищение считается оконченным при наличии двух обстоятельств: 1) когда имущество изъято; 2) у виновного есть реальная возможность им пользоваться или распорядиться. Следовательно, для этой группы преступлений не важны последующие после изъятия или обращения имущества действия виновного (положил ли субъект деньги в банк, израсходовал на свои нужды, передал другим, получив определен­ный эквивалент и т.д.). Выходит, во-первых, растрата не включает в себя момент изъятия имущества из обладания собственника или иного закон­ного владения, она остается без начального этапа любого хищения. Рас­трата в таком понимании свидетельствует лишь о завершении хищения, а потому не имеет права на существование.

Предложенную позицию признают и другие авторы. Так, в одном из последних исследований, посвященных преступлениям против собст­венности, С.А. Елисеев присвоение предлагает определять (правда, обосновывая это в основном многолетним существованием такого поло-

¹ Там же.

² См., например: Тузлуков A.M. Уголовная ответственность за кражу по действующему законодательству России: Автореф. дис... канд. юрид. наук. - Рязань, 2001. -С. 13.

³ Российская газета. - 2003. - 18 января. - С. 1.

282

жения в русском уголовном праве) как удержание, передачу другому ли­цу, растрату чужого имущества¹.

Во-вторых, обстоятельства, составляющие содержание объектив­ной стороны растраты и отграничивающие ее от присвоения, находятся за пределами состава хищения. Они не имеют юридического значения для виновного.

«Плавающий» момент перехода присвоения в растрату не способ­ствует единообразному применению закона, так как перед практически­ми работниками открывается возможность избирать нужный момент окончания хищения по своему усмотрению, в зависимости от степени доказанности преступления; появляются дополнительные трудности в разграничении этого преступления от заранее не обещанного сбыта имущества (статья 175 УК РФ)².

Предложенное авторами толкование термина «растрата» отличает­ся и от бытового его понимания как недоразумения, легкомысленного, бессмысленного, бесцельного удержания, израсходования денег, ценно­стей³. Думаю, и по этой причине вопрос о корыстной цели в растрате всегда решался неоднозначно.

Ряд авторов, как и раньше, разграничивают преступления по вре­мени отчуждения имущества. Такое решение более соответствует значе­нию глагола «растратить» и общему положению о моменте окончания хищения. «При присвоении, - пишет С.А. Тропин, - виновный, во-

Елисеев С.А. Указ. соч. - С. 111. Такую трактовку еще раньше отстаивали Л.Ш. Берекашвили, О.В. Бе­локуров, И.А. Клепицкий. В начале 1960-х гг., когда только что появился новый УК РСФСР, Л.Ш. Бере­кашвили писал, говоря о растрате как продолжении присвоения, что из этого логически вытекает при­знание присвоения «единственной формой хищения социалистического имущества лицами, в правомер­ном владении которых оно находилось». Однако, продолжал автор, такой вывод был бы неприемлемым, «потому что как прошлое, так и ныне действующее законодательство признает присвоение самостоя­тельной формой хищения». См.: Берекашвили Л.Ш. Об определении понятий присвоения и растраты социалистического имущества. - С. 169; См.: Белокуров О.В. . Ответственность за хищение, совершен­ное путем присвоения, растраты или злоупотребления служебным положением: Автореф. дис.канд. юрид. наук / О.В. Белокуров. - М., 1991. - С. 14.

² Эти положения нами были высказаны еще в 1978 г. в кандидатской диссертации и в опубликованных работах. В последующем такая позиция нашла развитие в работах Ю.И. Ляпунова, О.В. Белокурова, А.О. Успенского и др.

³ Словарь русского языка. В 4-х томах. - М., 1987. - Т. 3. - С. 676.

283

первых, незаконно завладевает чужим имуществом, а во-вторых, сохра­няет возможность распоряжаться или пользоваться им как своим собст­венным, тогда как при растрате он сразу же реализует эту возможность, распоряжаясь или пользуясь чужим имуществом как своим собствен­ным»¹. Подобная позиция нашла отражение в опубликованной практике высшей судебной инстанции².

Отсутствие возможности при расследовании растрат изъять иму­щество у виновного и послужило одним из оснований для выделения ее в качестве самостоятельной формы хищения с более высокой по сравне­нию с присвоением степенью общественной опасности. Однако наличие или отсутствие у виновного похищенного имущества может влиять на индивидуализацию уголовной ответственности или на освобождение от нее, но не на процесс криминализации деяния.

Несоответствие определений присвоения и растраты, а также тер­минов «удержание», «издержание» основным признакам родового поня­тия хищения, отсутствие единства мнений по этому вопросу в теории не способствуют единообразному и правильному применению уголовного закона.

В 70-80 годах прошлого столетия какую-либо тенденцию в трак­товке практическими работниками анализируемых форм хищения уста­новить трудно, так как было очень мало приговоров, где в действиях субъектов судьи усматривали одну форму хищения, указанную в статьях 92 и 147¹ УК РСФСР³. Нередко совершенно не аргументируя, суд в од­ной части приговора отмечал, например, что субъект присвоил имущест-

¹ Тропин С.А. Ответственность за хищение имущества, совершенное путем присвоения или растраты: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. - М., 1991. - С. 24; Нелезина Е.П. Уголовно-правовые и криминоло­гические меры борьбы с присвоением и растратой в кредитно-банковской сфере: Автореф. дис... канд. юрид. наук. - М., 2001. - С. 22; Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. - Ростов-на-Дону. - С. 374; Бойцов А.И. Преступления против собственности. - С. 422; и др.

² См., например: Дело Петренко СМ. и др.: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 25 июля 1990 г. // Бюллетень Верховного Суда СССР. - 1990. - №6. - С. 7-9.

³ Практика квалификации действий виновных по ст. 160 УК РФ за период с 1996 по 1998 гг., 2001 г. су­дами г. Барнаула и Алтайского края анализировалась в сравнении с практикой за период с 1970 по 1976 гг.; 1987 г., 1992, 1993 гг.

284

во, в другой - «злоупотребляя служебным положением, присвоил», а иногда из всего приговора вытекало, что в действиях субъекта содержат­ся все формы хищения, перечисленные в названных статьях. Такое по­ложение дел наблюдалось на протяжении нескольких десятилетий. Од­нако практика применения ст. 160 УК РФ в 2001 г. свидетельствует, что лишь в 30% случаев правоприменительные органы вменили присвоение и (или) растрату. Теперь чаще всего вменяется присвоение (в 60% уго­ловных дел), включающее и издержание имущества. В 10% уголовных дел вменяется растрата, трактуемая как отчуждение чужого вверенного имущества в обладание третьих лиц (из-за небольшого количества дел, в которых виновным вменяется растрата, нельзя сказать, что такое ее по­нимание является закономерностью).

В практике вышестоящих инстанций последних лет иногда одна из форм хищений, названных в ст. 160 УК РФ, исключается, тогда как в предыдущие десятилетия на этом не акцентировалось внимание, видимо, потому, что действующее в то время уголовное законодательство все три формы предусматривало в одной статье и ее частях. Алтайский краевой суд, например, не особенно настаивал на необходимости разграничивать присвоение, растрату, хищение путем злоупотребления служебным по­ложением, однако подчеркивал, что диспозиция рассматриваемой статьи УК сформулирована не конкретно, содержит много оценочных и альтер­нативных признаков объективной стороны, закон сложен в применении и толковании. Им постоянно обращалось внимание на обстоятельства, от уточнения которых зависит правильная квалификация: были ли у винов­ного полномочия в отношении похищенного имущества и использовал ли он их для совершения хищения¹.

¹ Справка о применении судами Алтайского края законодательства об ответственности за хищения госу­дарственного или общественного имущества, совершенные путем присвоения или растраты либо путем злоупотребления служебным положением за 1991-1993 гг. - С. 18. На это же обращается внимание в справке «О результатах обобщения судебной практики по уголовным делам о мошенничестве и присвое­нии или растрате» за 2001 г. - С. 5-6.

285

Анализ практики районных судов свидетельствует, что они не все­гда руководствуются также и практикой вышестоящих судов.

Все изложенное не показывает единообразия в применении рас­сматриваемого закона. Не случайно, видимо, в отношении 39% лиц, об­жаловавших приговоры, они были отменены или изменены. При этом нельзя не учитывать, что 70% лиц, совершивших преступление, преду­смотренное ст. 160 УК, были осуждены условно¹. Оно свидетельствует, что законодатель допустил ошибку, обозначив действие на операцион­ном уровне неоднозначно понимаемыми терминами, не раскрывающими сути данного преступления. Считаем, что от них следует отказаться при определении рассматриваемых преступлений.

Несоответствие значений терминов «присвоение», «растрата» ни общеупотребляемому смыслу, ни понятию хищение, вынуждает иссле­дователей искать более подходящие термины для обозначения, по ут­верждению одних - действия, других - способа. Вопрос о способах со­вершения рассматриваемого преступления оказался еще более проблем­ным. Несмотря на то, что все утверждают, что формы хищения выделя­ются в зависимости от способа, что ненасильственный способ играет ин­дивидуализирующую роль, разные авторы (да и практические работни­ки) усматривают разные способы изъятия, характерные для данного со­става преступления (причем, без полемики на этот счет и доказательств своих позиций). Одни авторы выделяют способы каждой из названных в ст. 160 УК РФ (ст. 92, 147¹ УК РСФСР) форм. М. Муллаев, например, способом присвоения называет удержание, способом растраты - издер-жание . А.А. Силла утверждает, что присвоение - это форма хищения, при совершении которой виновный противоправно изымает из владения государственной или общественной организации имущество, вверенное

¹ См.: Форма 10.1. Отчет о числе привлеченных к уголовной ответственности и мерах уголовного наказа­ния за 12 месяцев 2001 г. в Алтайском крае.

² Муллаев М. Указ. соч. - С. 52-53.

286

ему по службе и, злоупотребляя оказываемым ему доверием, обращает его в свое незаконное владение¹. Отдельные авторы более приемлемой считают точку зрения, устанавливающую различие между рассматри­ваемыми формами хищения, опираясь на способ завладения ценностями: если имуществом завладели путем дачи распоряжения, приказа (устного или письменного), то налицо хищение путем злоупотребления служеб­ным положением; если лицо непосредственно изымает имущество, то это уже будет либо присвоение, либо растрата .

В. Фельдблюм утверждает, что хищение путем злоупотребления служебным положением - это не форма и способ хищения. Оно выделя­ется из-за особенностей субъекта преступления, поэтому может быть со­вершено различными способами. Он делит их на 3 группы: 1) в виде присвоения или растраты, совершаемых должностными лицами; 2) со­вершаемые нематериально ответственными должностными лицами пу­тем обмана (чаще всего путем подлога документов); 3) путем открытого изъятия или передачи иным лицам имущества, которое находится в ве­дении должностных лиц³.

Другие авторы в качестве общего способа для названных форм хи­щения называют злоупотребление доверием, оказанным собственником, организацией, поэтому видят проблему отграничения рассматриваемых хищений от мошенничества⁴.

Еще большую разноголосицу в суждения по рассматриваемому во­просу внесла последняя редакция этого состава преступления в ст. 160 УК РФ, выделившая в ч. 2 присвоение или растрату, совершенную лицом с использованием служебного положения. Так, Ю.И. Ляпунов утвержда­ет, что «когда-то самостоятельная форма хищения путем злоупотребле­ния должностным лицом своим служебным полномочием поглощена

¹ Силла А.А. Социалистическая собственность неприкосновенна. - Кишинев, 1983. - С. 52-53.

² Комментарий к Уголовному кодексу РСФСР: (Должностные и экономические преступления)... - С. 10.

³ Фельдблюм В. Указ. соч. - С. 20.

⁴ Белокуров О.В. Указ. соч. - С. 17; Силла А.А. Указ. соч. - С. 52-53.

287

прямо указанными в законе присвоением и растратой чужого имущест­ва»¹, другие говорят, что она вообще декриминализирована. З.А. Незна-мова не соглашается с последними заявлениями, утверждая, что «исклю­чать хищения путем злоупотребления служебным положением из числа самостоятельных форм нецелесообразно, поскольку должностному лицу, какими бы полномочиями оно не обладало, имущество все-таки не вве­рено» . СМ. Кочои вообще недоумевает, зачем законодатель выделил этот квалифицирующий признак, «...ведь субъект основного состава этих преступлений - материально ответственное лицо - и так, совершая их, использует свое служебное положение; в прежней редакции, - заключает он, - было правильнее»³.

Рассмотрение эволюции законодательного закрепления и норма­тивного определения хищения с использованием служебного положения в последние несколько десятилетий, на наш взгляд, должно снять неко­торые спорные вопросы.

В соответствии с редакцией статей 92 и 147¹ УК РСФСР хищение путем злоупотребления должностного лица своим служебным положе­нием рассматривалось как третья форма хищения в отношении вверен­ного имущества. Понятие этого преступления, а также перечень типич­ных проявлений его были сформулированы в постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 11 июля 1972 г. №4 «О судебной практике по делам о хищениях государственного и общественного имущества»: «зло­употребление должностного лица служебным положением, заключаю­щееся в незаконном безвозмездном обращении с корыстной целью госу­дарственного или общественного имущества в свою собственность или собственность других лиц, должно рассматриваться как хищение и ква-

¹ Комментарий к Уголовному кодексу РФ. Особенная часть / Под ред. Ю.И. Скуратова, В.М. Лебедева. -М., 1996. - С. 131. В литературе и раньше высказывалось мнение о нецелесообразности оставления в Уголовном законе этой формы хищения как самостоятельной. См., например: Белокуров О.В. Указ. соч. -С. 20. ² Уголовное право. Особенная часть / Ред. И.Я. Козаченко, З.А. Незнамова, Г.П. Новоселов. - С. 223-224.

³ Кочои СМ. Ответственность за корыстные преступления против собственности. - С. 136.

288

лифицироваться по статье 92 УК РСФСР»¹. Признаки субъекта предла­гались в примечании к статье 170 УК РСФСР.

Однако и эти уточнения не позволили ученым и судебной практике выработать единую позицию ни по поводу способа совершения преступ­ления, ни по поводу признаков, отграничивающих его от присвоения или растраты.

В литературе просматриваются две позиции по вопросу отграниче­ния присвоения или растраты от хищения с использованием служебного положения. Одни авторы особенность хищения путем злоупотребления служебным положением, а отсюда и ограничительный признак при­своения или растраты видели в субъекте (должностное - недолжностное лицо). Большинство других утверждали, что, в отличие от присвоения и растраты, хищение путем злоупотребления служебным положением за­ключается не в удержании, невозвращении, потреблении, отчуждении и т.д. имущества, а в завладении им; что характерная особенность этой формы хищения состоит в том, что имущество не вверяется субъекту преступления. В связи с этим суть хищения путем злоупотребления слу­жебным положением усматривается в даче незаконных распоряжений относительно имущества, находящегося в ведении других лиц. «Исполь­зуя правомочия по хозяйственному управлению имуществом, - писал В.Т. Калмыков, - должностное лицо завладевает им через других лиц, отдавая им незаконные распоряжения и совершая другие незаконные действия по службе»².

¹ Бюллетень Верховного Суда СССР. - 1972. - №4. - С. 4.

² Калмыков В.Т. Указ. соч. - С. 91; Хакимов И. Указ. соч. - С. 12; Тарарухин С.А. Борьба с хищениями социалистического имущества, совершенными путем присвоения, растраты и злоупотребления служеб­ным положением. - С. 56; Хан-Магомедов Д.О. Хищение государственного или общественного имуще­ства, совершенное путем присвоения, растраты либо путем злоупотребления служебным положением. В кн.: Уголовная ответственность за хищение государственного или общественного имущества, хозяйст­венные преступления или взяточничество / Под ред. М.И. Якубовича. - М., 1967. С. 50; Пионтковский А.А. Отдельные формы хищения государственного или общественного имущества // Курс советского уголовного права: Часть общая. Т.4. - Л., 1973. - С. 372-373; Санталов А.И. Преступления против социа­листической собственности // Курс советского уголовного права. Часть Особенная. Т.З. - Л., 1973. - С. 430; Ефимов М.А. Преступления против социалистической собственности. - С. 61. В более поздних ра-

289

Слово «завладение», применяемое законодателем для обозначения действий в этой форме хищения, имеет несколько значений, в том числе и «присвоение»¹. Поэтому не имеет смысла противопоставлять эти поня­тия. С учетом этого статью 92 УК РСФСР можно было бы коротко сфор­мулировать следующим образом: присвоение либо растрата имущества, а равно завладение имуществом (присвоение) путем злоупотребления служебным положением. Очень хорошо видно, что в первой и второй частях этой формулировки речь идет о разных вещах. В первой законо­датель говорит о способе изъятия (присвоение, растрата), во второй - о способе присвоения и растраты путем злоупотребления служебным по­ложением. Отсюда следует, что и присваивать, и растрачивать можно путем злоупотребления служебным положением.

Указание в законе на данную форму хищения в качестве альтерна­тивного, но самостоятельного деяния, предложенное Пленумом Верхов­ного Суда СССР, ее определение и примерный перечень типичных ее разновидностей говорили также о том, что любое изъятие и (или) обра­щение в свою пользу или других лиц с корыстной целью государствен­ного или общественного имущества с использованием должностного по­ложения необходимо было квалифицировать как хищение путем зло­употребления должностным лицом своим служебным положением.

Измененная в 1994 г. редакция статьи 92 УК РСФСР в ч. 2 ст. 147¹ УК предусматривала квалифицированный состав - хищение го­сударственного имущества путем злоупотребления должностного лица своим служебным положением. Тем самым законодатель уже не связы­вает определение этой формы с завладением, присвоением (возможно, потому, что появилось законодательное определение хищения), придает этому хищению повышенную общественную опасность.

ботах многими авторами подчеркивалась эта же мысль. См., например, Владимиров В.А., Ляпунов Ю.И.

Указ. соч.-С. 136.

¹ Словарь синонимов: Справочное пособие / Ред. А.П. Евгеньева. - Л., Наука, 1975. - С. 167-169.

290

Пленум Верховного Суда Российской Федерации в пункте 3 поста­новления от 25 апреля 1995 г. №5 «О некоторых вопросах применения судами законодательства об ответственности за преступления против собственности»¹ по интересующим нас вопросам дал аналогичное пред­шествующим разъяснение.

Из-за краткого времени существования рассматриваемой формы хищения в данной редакции в теории не появилось новых суждений по, поводу спорных вопросов.

Нечеткость закона, разнобой в теории не могли не сказаться на практике применения этой формы хищения во все времена ее существо­вания. В практике судебных органов также по-разному решался вопрос о квалификации действий должностных лиц, использующих для хищения свое служебное положение. В 70-90 гг. в одних случаях виновного при­влекали за то, что он, «злоупотребляя служебным положением, присваи­вал или растрачивал», в других - за то, что «злоупотребляя служебным положением, присваивал и растрачивал», в третьих, - просто за присвое­ние; очень мало должностных лиц привлекалось за растрату. В настоя­щее время в уголовных делах на осужденных по ч. 2 ст. 160 УК РФ ино­гда говорится и об обмане, и о злоупотреблении доверием как способе совершения преступления. И все-таки в большинстве случаев должност­ные лица привлекались к уголовной ответственности за хищение путем злоупотребления служебным положением, а сейчас за присвоение и (или) растрату, или хищение лицом с использованием своего служебного положения. Правда, не всегда четко называются полномочия, в силу ко­торых субъект был признан должностным лицом или лицом, выполняю­щим управленческие функции в коммерческих или иных организациях.

Алтайский краевой суд в своих обобщениях также констатировал, что судьи испытывают трудности в установлении способа названных

¹ Уголовный кодекс Российской Федерации с постатейными материалами. - С. 298-299.

291

хищений. Органы предварительного следствия нередко в таких случаях вменяют все способы хищения, предусмотренные в статье 92 УК РСФСР, ст. 160 УК РФ, без их описания (мы бы добавили - и без доказа­тельства наличия их). Как органы предварительного следствия, так и су­ды не всегда указывают и доказывают наличие прав и обязанностей, в связи с которыми лицо признается должностным или лицом, выполняю­щим управленческие функции в коммерческих или иных организациях. Нет документов, подтверждающих служебное положение виновного, не устанавливается, вверены либо находятся в ведении материальные цен­ности¹.

В настоящее время рассматриваемый вопрос стал более актуаль­ным в силу того, что в действующем УК присвоение, растрата и хищение путем использования своего служебного положения расположены в раз­ных частях ст. 160. Рассматриваемое преступление законодатель сфор­мулировал следующим образом: присвоение или растрата, т.е. хищение чужого имущества, вверенного виновному, совершенные лицом с ис­пользованием своего служебного положения. Очевидно, что использова­ние служебного положения для совершения хищения чужого имущества, вверенного виновному, и есть одно из злоупотреблений (некоторые ав­торы говорят о превышении должностных полномочий) служебным по­ложением (см. ст. 201, 285, 286 УК РФ). Законодатель говорит о вверен­ном имуществе. Поэтому создается впечатление, что хищения должност­ным лицом имущества, находящегося в его ведении, а точнее - управле­нии, не стало, что декриминализирован такой способ изъятия и (или) об­ращения имущества должностным лицом как дача приказов, распоряже­ний подчиненным материально-ответственным лицам. Однако, во-первых, как уже было показано, руководствуясь нормами трудового пра-

¹ Указанная ранее справка о практике применения судами Алтайского края законодательства об ответст­венности за хищения, предусмотренные статьей 92 УК РСФСР; Справка «О результатах обобщения су­дебной практики по уголовным делам о мошенничестве и присвоении или растрате». - 2001. - С. 7.

292

ва, существовавшей десятилетиями практикой Верховного Суда РСФСР, РФ, под вверенным имуществом следует понимать и имущество, «нахо­дящееся в управлении должностного лица и лица, выполняющего управ­ленческие функции в коммерческой или иной организации». Во-вторых, материально-ответственное должностное лицо, изымая имущество, так­же использует свое служебное положение; такое деяние должно призна­ваться как совершенное с использованием служебного положения и ква­лифицироваться как присвоение или растрата с использованием служеб­ного положения. В-третьих, склонение, например, к перечислению средств должностным лицом, использующим властные, организационно-распорядительные полномочия, подпадает под признаки ст. 160 УК РФ и в силу ч. 2 ст. 33 УК РФ - «посредственного» причинения вреда. В-четвертых, в судебно-следственной практике всех уровней присвоение или растрату, совершенную лицом с использованием своего служебного положения, вменяют как материально-ответственным должностным и лицам, выполняющим управленческие функции в коммерческих или иных организациях, так и нематериально-ответственным¹.

Изложенное доказывает, что не совсем правы те ученые, которые сужают круг действия лица, похитившего имущество с использованием служебного положения, только дачей незаконных распоряжений (дейст­вуя через других лиц) относительно имущества, находящегося в подот­чете у других лиц. Представляется также, что подобная трактовка хище­ния с использованием служебного положения в ст. 160 УК РФ не соот­ветствует принципам равенства граждан перед законом, справедливости, нелогична: действия лиц, использующих для изъятия почти одинаковые полномочия в отношении похищаемого имущества, квалифицировались

¹ См., например, приговор Омского областного суда в отношении Куз. // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2002. - №11. - С. 7-9; дело №1-1401. - См.: Архив Приобского районного суда г.Бийска Алтайского края. - 2001.; дело № 1-171. - См.: Архив Каменского городского суда Алтайского края. - 2001; дела №№1_521, 1-881. - См.: Архив Центрального районного суда г.Барнаула. - 2001; дело №1-362. - См.: Архив Заринского городского суда Алтайского края. - 2001; и др.

293

бы по разным статьям или действия одного из них были декриминализи-рованы. Например, главный бухгалтер, которому имущество вверяется, будет нести ответственность, согласно суждениям некоторых исследова­телей, по ч. 1 ст. 160 УК РФ, а директор, выполняющий организационно-распорядительные функции - по ст. 285 или 286 УК РФ, а, возможно, его деяния не подпадут под признаки названных статей и по сути декрими-нализируются, станут неуголовно наказуемыми.

Сказанное выше позволяет заключить, что присвоение и растрата, предусмотренные ч. 1 и 2 ст. 160 УК РФ, разграничиваются по субъекту, а вернее - по объему правомочий, которыми наделен субъект в отноше­нии вверенного (в широком смысле слова) имущества.

Сущность в целом преступления, предусмотренного ст. 160 УК РФ, как нами было доказано и правильно подчеркивается в уголовно-правовой литературе, определяется особенностью предмета преступле­ния: оно вверено виновному. Последнее предопределяет и обобщенный способ действий.

Обладающий определенными полномочиями в отношении вверен­ного имущества субъект использует их и для его изъятия. Как бы обобщенным способом изъятия имущества и для присвоения, и для растраты является использование полномочий в отношении вверенного или находящегося в управлении (распоряжении) виновного имущества¹. Называемые в литературе способы присвоения (удержания имущества), растраты (издержания), хищения путем злоупотребления служебным положением (использование служебного положения, подлог документов, обман, злоупотребление доверием) возможны потому, что во всех этих случаях используются имеющиеся правомочия в отношении похищенно­го имущества. Именно использование правомочий, а не злоупотребление доверием, как об этом говорят другие ученые, является особым способом

¹ Это положение доказывается нами более 20 лет (см. список опубликованных работ), к нему обращают­ся современные авторы (см., например, Бойцов И.Л. Преступления против собственности. - С. 419).

294

изъятия (оставления у себя), склонения к передаче имущества, права на имущество и потому, что большинство сделок, по которым передается имущество, не носят доверительного характера (они не фидуциарные)¹, а доверие из моральной категории превращается в правовую² при наделе­нии виновного лица правомочиями в отношении имущества. Полагаем, в связи с этим, что использование правомочий в отношении вверенного или находящегося в ведении виновного имущества как способ изъятия лучше справится и с дифференцирующей ролью. Поэтому именно дан­ный способ следует отразить в диспозиции ст. 160 УК РФ (или сначала в постановлении Пленума Верховного Суда РФ). Это акцентирование на­целит правоприменителей на доказывание главного, отличительного признака данного состава преступления и будет способствовать пра­вильному применению закона.