1.3. Нормы международного частного права и методы регулирования

Два метода правового регулирования, используемые в меж­дународном частном праве.

Коллизионная проблема. Учение о коллизионных нормах. Современные тенденции развития коллизионного метода регу­лирования.

Проблема обратной отсылки.

Унификация в МЧП на международном уровне.

Система и классификация коллизионных норм. «Гибкие коллизионные нормы».

Материально-правовой метод МЧП в рамках национальной системы права. Место и значение материально-правовых норм.

Особый способ разрешения коллизионной проблемы — ого­ворка о публичном порядке. Строго императивные нормы.

Основные понятия, определяющие политику государства в области МЧП. Взаимность. Реторсия. Режим наибольшего благо­приятствования. Национальный режим.

Опорный конспект лекции

Международное частное право является сложной системой правовых норм, регулирующих гражданско-правовые отношения, осложненные международным элементом.

Основная задача МЧП — разрешение коллизии (столкно­вения) между двумя правопорядками, поэтому значительную часть норм международного частного права составляют так назы­ваемые коллизионные нормы, указывающие, право какого госу­дарства должно быть применено к данному правоотношению, т. е. содержащие отсылку к праву какого-либо государства.

Вторую часть норм МЧП составляют нормы прямого дей­ствия или материально-правовые нормы, непосредственно регу­лирующие гражданско-правовые отношения международного ха­рактера.

Это позволяет говорить о двух методах ММЧП: коллизионном и материально-правовом. Оба этих метода дополняют друг друга.

Наличие иностранного элемента в отношениях, регулируе­мых МЧП, порождает феномен коллизии законов. Коллизия — столкновение двух норм различных юрисдикций. Коллизионная проблема — это вопрос, связанный с выбором права, подлежа­щего применению к определенному правоотношению с иност­ранным элементом.

Основной способ разрешения названной проблемы — это применение коллизионных норм, которые по своему содержа­нию определяют, какое право подлежит применению.

При этом возникает проблема обратной отсылки, когда коллизионная норма отсылает к правовой системе другого госу­дарства, в которой содержится обратная отсылка (к первона­чальной правовой системе). Суть проблемы обратной отсылки состоит в понимании отсылки к правовой системе иностранного государства. Если отсылка понимается как направление к сово­купности и материальных, и коллизионных норм, то это докт­рина обратной отсылки; если отсылка понимается как обраще­ние лишь к материальным нормам иностранного права, то это отказ от доктрины обратной отсылки. Проблема состоит и в том, что закон и доктрина в мире не определились с решением воп­роса обратной отсылки. Доктрина в РФ¹ гласит: «Иностранное право применяется в России во всех случаях, когда коллизион­ные нормы отсылают к иностранному праву. Если российский закон отсылает к иностранному праву, а иностранное право от­казывается от регулирования каких-либо отношений, нет осно­ваний не применять в данном случае российский закон». В соот­ветствии со ст. 1190 ГК РФ любая отсылка к иностранному праву в соответствии с правилами ГК РФ должна рассматриваться как отсылка к материальному, а не к коллизионному праву соответ­ствующей страны, за исключением случаев, когда иностранное коллизионное право отсылает к российскому праву, определяю­щему правовое положение физического лица.

Единой системы коллизионных норм, равно как и общих унифицированных материальных норм, не существует. Данные процессы чрезвычайно динамичны и изменчивы, они дополня­ют друг друга. Движение унификации от материального метода к коллизионному носит волнообразный характер.

Коллизионные нормы образуют свою систему из жестких и гибких коллизионных норм, причем в мире наблюдается смеще­ние законодательства к приоритету последних.

Традиционно, коллизионная норма («жесткая») состоит из двух основных элементов: объема и привязки. Объем указывает на вид отношений, к которому применяется норма. Привязка ука­зывает на закон или правовую систему, подлежащие примене­нию к конкретному правоотношению (напр. — lex fori: закон суда).

Коллизионные нормы могут быть односторонними, (при­вязка ограничивается указанием одного направления) и двусто­ронними (привязка обозначает пределы применения права страны суда и иностранного права).

Также коллизионные нормы могут быть диспозитивными и императивными. Движение к диспозитивности коллизионных норм характерно для законодательства большинства цивилизованных стран.

Сложность отношений с иностранным элементом и нео­днозначность сталкивающихся интересов определяют наличие простых и сложных коллизионных норм. Под простыми коллизи­онными нормами понимают нормы, состоящие из одного объема и одной привязки. Под сложными — нормы с дифференцирован­ным объемом и несколькими привязками (альтернативными, множественными, кумулятивными).

Особое место сегодня занимает теория «гибких» коллизи­онных норм, так как является общепризнанным тот факт, что идеально решить коллизионную проблему невозможно. Под «гиб­кой» коллизионной нормой понимают норму нового поколения. Данная норма содержит привязку к закону, который суд найдет наиболее подходящим, наиболее применимым к закону страны, с которой отношение имеет наиболее тесную связь, где находит­ся центр жизненных интересов сторон, к наиболее благоприят­ному праву. То есть, такая норма не содержит конкретного ука­зания на правовую систему. Применение «гибкой» нормы осо­бенно удачно при решении тупиковых коллизионных проблем, когда определить применимое право обычным (традиционным) способом невозможно.

Но, естественно, ограничивать МЧП коллизионным пра­вом неверно, так как существуют и материальные нормы, на­правленные на непосредственное регулирование отношений с иностранным элементом. Материально-правовой метод выража­ется: а) в применении международных договоров (двусторонних и многосторонних) на территории стран, где расположены учас­тники конкретных отношений, осложненных иностранным эле­ментом; б) в применении внутреннего законодательства, непос­редственно регулирующего правоотношения с иностранным эле­ментом.

Необходимость такого рода норм убедительно доказана в советской, а сегодня и в российской доктрине. Однако под со­мнение ставится ценность унификации как материальных, так и коллизионных норм, так как в материальных нормах МЧП пре­обладает этноцентризм.

Регулированию материально-правовыми нормами подвергают­ся следующие группы отношений:

а) внешнеэкономическая деятельность;

б) инвестиционная деятельность отечественных и иност­ранных лиц;

в) деятельность компаний с участием или под контролем иностранного капитала;

г) положение иностранцев в государстве и защита соотече­ственников за рубежом;

д) права и обязанности иностранных компаний на терри­тории принимающего государства.

В МЧП существует ряд основных понятий, которые пред­ставляют собой базу для развития науки и практики. Данные понятия формируют метод МЧП, влияют соответствующим об­разом на применение коллизионных норм, а также определяют политику государства в области МЧП.

Так, особым способом разрешения коллизионной пробле­мы является применение оговорки о публичном порядке^[4]. То есть иностранное право может быть неприменимо, если его примене­ние противоречит публичному порядку государства (правовым и общественным основам). Сама норма иностранного права может противоречить правопорядку государства, но применяться, если применение правопорядку не противоречит (пример — алимент­ные обязательства из полигамного брака). Публичный порядок — это самое неопределенное понятие в МЧП. Данный институт ча­сто пытаются использовать стороны при рассмотрении споров (однако не всегда оправданно). Суды же, как показывает прак­тика, всегда тщательно подходят к применению оговорки, изу­чая степень ущерба и несовместимости применения иностранно­го права с отечественным правопорядком. Теория публичного порядка нашла свое традиционное для советского и российского законодательства отражение в ст. 1193 ГК РФ. Согласно данной нормы положение иностранного права, подлежащее применению в соответствии с российскими коллизионными правилами, в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (пуб­личному порядку) РФ.

Неприменение иностранного права возможно также со ссыл­кой на строго императивные нормы. Под строго императивными нормами понимают императивные нормы национального права независимо от права, применимого к договору. При применении данного правила также необходимо анализировать характер, цель применимых норм и последствия их применения. Так согласно ст. 1192 ГК РФ коллизионные правила не затрагивают действие тех императивных норм законодательства РФ, которые вследствие указания в самих императивных нормах или ввиду их особого значения, в том числе для обеспечения прав и охраняемых зако­ном интересов участников гражданского оборота, регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего приме­нению права. При применении же права какой-либо страны, к которым отсылает российская коллизионная норма, суд может принять во внимание императивные нормы права другой стра­ны, имеющей тесную связь с отношением, если согласно праву этой страны такие нормы должны регулировать соответствую­щие отношения независимо от подлежащего применению права. При этом суд должен учитывать назначение и характер таких норм, а также последствия их применения или неприменения. Таким образом, положения доктрины нашли удачное отражение в действующем законодательстве.

Другим основным понятием МЧП, которое определяет по­литику государства в области МЧП и используется судами в процессе решения тупиковых проблем при применении иност­ранного права, является взаимность. Взаимность заключается в предоставлении государством лицам иностранного государства определенных прав при условии, что его физическим и юриди­ческим лицам в данном иностранном государстве предоставляет­ся аналогичный объем прав. В соответствии со ст.

Смежным с понятием «взаимность» является «реторсия» — применение ответныж мер на ограничения, применяемые другим государством в отношении лиц этого государства. Основной за­дачей данных мер является вынуждение противной стороны снять дискриминационный режим против соотечественников. ГК РФ, как и Основы гражданского законодательства, содержит прави­ло о том, что Правительством РФ могут быть установлены от­ветные ограничения (реторсии) в отношении имущественных и личных неимущественных прав граждан и юридических лиц тех государств, в которых имеются специальные ограничения иму­щественных и личных неимущественных прав российских граж­дан и юридических лиц (ст. 1194).

Режим наибольшего благоприятствования или режим наи­более благоприятствующей нации — это предоставление иност­ранному физическому или юридическому лицам максимума прав, которые предоставляются гражданам и юридическим лицам дру­гого иностранного государства.

Национальный режим — наделение государством иностран­ных лиц тем же объемом прав и обязанностей, что и граждан, и юридических лиц данного государства.

Названные выше режимы применяются в качестве принци­пов при оценке в правоприменительной практике положения лиц.

Хрестоматия

«Ни один метод в коллизионном праве не является адекватным. При решении коллизионной проблемы практически невозможно учесть все национальные и международные интересы и поэто­му всегда приходится искать компромисс между конфликтую­щими интересами».

De Boer Th. M. Beyond Lex Loci Delicti. — R., 1987. — P. 9.

«Встает вопрос — идет ли речь о простой корректировке клас­сического метода МЧП или намечается тенденция отхода от него и замена на совершенно иной механизм решения основ­ной проблемы МЧП. На наш взгляд, современное состояние МЧП дает основание говорить о постепенном снижении роли многочисленных классических коллизионных привязок... и за­мене их небольшим числом основных принципов, которые бу­дут направлять поиски суда в нахождении применимого права».

Е.В. Кабатова. Изменение роли коллизионного метода в международном частном праве / / Международное частное пра­во: современная практика. Сб. статей / Под ред. М.М. Богуславс­кого, А.Г. Светланова. — М. — 2000. — С. 15.

«Чем гибче коллизионные нормы, чем больше они сориенти­рованы на получение конкретного материально правового ре­зультата, тем меньше должно быть оснований для обращения суда к механизму публичного порядка».

А.Н. Жильцов. Применимое право в международном ком­мерческом арбитраже. — М., 1998. — С. 53.

«Публичный порядок» выполняет роль коррекции механисти­ческого функционирования коллизионного метода, в соответ­ствии с которым при определении применимой правовой сис­темы не учитывается результат, к которому может привести применение отдельной нормы компетентного правопорядка».

A. Н. Жильцов. Применимое право в международном ком­мерческом арбитраже. — М., 1998. — С. 54.

«Обратная отсылка (renvoi первой степени) и отсылка к зако­ну третьей страны (renvoi второй степени) — одно из наиболее сложных явлений в международном частном праве. Впрочем, вопрос, который должен быть предпослан изучению этого яв­ления, звучит довольно просто и ясно: является ли отсылка коллизионной нормы к иностранному праву отсылкой не только к его материальным, но и к его коллизионным правилам?»

B. П. Звеков. Международное частное право. Курс лекций. — М., 2000. — С.138.

Контрольные вопросы

1. Какие методы используются в МЧП?

2. Назовите основные тенденции развития методологии меж­дународного частного права.

3. Что такое коллизионные нормы?

4. Что понимают под коллизионной проблемой?

5. Что такое нормы прямого действия?

6. Какие виды «гибких» коллизионных норм Вы знаете?

7. В каких случаях применяется оговорка о публичном по­рядке?

8. Что такое национальный режим?

9. Каково отличие национального режима от режима наи­большего благоприятствования?

10. Как определяется институт взаимности?

11. Как соотносятся в МЧП два правовых феномена: «вза­имность» и «реторсия»? Дайте определение реторсии.

Задачи и упражнения

1. Российское акционерное общество «Антей» и компания госу­дарства Г. заключили контракт путем обмена текстами, на которых были проставлены факсимиле^[5] руководителей фирм. До этого ника­ких соглашений между сторонами не заключалось и форма соглаше­ния не оговаривалась, не оговаривался вопрос о праве, применимом к контракту. По указанному договору компания из государства Г. яв­лялась продавцом.

Однако АО «Антей» подало в арбитражный суд на территории РФ иск с требованием о признании договора недействительным, ссы­лаясь на ст. 162 ГК РФ. Российский суд удовлетворил требования истца.

Дайте оценку решению суда. Объясните, каким методом МЧП руководствовался суд. К какому типу норм относится п. 3 ст. 162 ГК РФ?

2. Выберите вариант ответа на вопрос, какой режим предо­ставляется для иностранных граждан в пользовании землей на территории РФ, если ни одна из групп иностранцев не имеет преимуществ и не имеет в отличие от российских граждан права собственности на землю:

а) национальный;

б) льготный;

в) наибольшего благоприятствования.

3. Российская экспортно-импортная компания заключила со своим американским партнером крупный контракт, в котором в по­рядке третейской записи установили, что споры будут вынесены на рассмотрение и разрешение в МКАС РФ. В процессе возникшего ар­битражного разбирательства представитель российской стороны об­ратился в суд штата Нью-Йорк с просьбой о «замораживании» сче­тов ответчика как о средстве обеспечения иска от «money laundering^[6]». Ответчик заявил протест, указав на наличие в договоре запрета на обращение в суд США по каким-либо вопросам. Суд отверг доводы ответчика как противоречащие «позитивному» принципу конститу­ции о судебной защите и наложил арест на счета. Эту позицию под­твердил и Верховный Суд США.

Укажите, какой из институтов МЧП был применен судом:

а) недискриминации;

б) недопустимости ограничения права собственности не иначе как по решению суда;

в) публичного порядка.

4. Швейцарский закон «О Международном частном праве» в главе 10 «Арбитраж» содержит положение об обеспечении исков, заявлен­ных в иностранные третейские институты, решениями судов Конфе­дерации. Нормы же АПК РФ и ГПК РСФСР таких положений не со­держат. Однако по одному из дел, разбиравшемуся судом Арбитраж­ного института при Торговой палате г. Стокгольма, между российс­кой и швейцарской компаниями, российский суд общей юрисдикции применил обеспечительные меры.

Выберите вариант ответа на вопрос, каким принципом ру­ководствовался арбитраж в данном случае?

а) суверенитета;

б) реторсии;

в) взаимности.

Вопросы для обсуждения на семинаре

1. Почему в МЧП существуют два метода и как они взаи­модействуют?

2. Каковы плюсы и минусы унификации норм МЧП?

3. Каков принцип действия «гибкой» коллизионной нор­мы? В чем состоят плюсы и минусы «гибких» коллизионных норм? Обоснуйте свою позицию.

4. Как должна решаться проблема «обратной отсылки»? Объясните свой ответ.

5. В чем состоит сущность двух теорий «публичного поряд­ка», объясните различия между ними. Какая из них кажется Вам наиболее приемлемой и почему?

6. Расскажите о правовых режимах в МЧП, учитывая при­меры из практики и законодательства. Почему применяется тот или иной режим?

7. Зачем необходим институт реторсии?

8. В чем отличие института «публичного порядка» и «сверхим­перативных норм» и как эти различия проявляются в законах и правоприменительной практике?

Основные понятия

^ взаимность;

^ «гибкая» коллизионная норма; ^ диспозитивные нормы; ^ императивные нормы; ^ коллизия;

^ коллизионные нормы; ^ коллизионный метод; ^ материально-правовые нормы; ^ материально-правовой метод; ^ национальный режим; ^ нормы международного частного права; ^ нормы прямого действия; ^ обратная отсылка; ^ объем коллизионной нормы; ^ привязка коллизионной нормы; ^ публичный порядок;

^ режим наибольшего благоприятствования; ^ реторсия;

^ строго императивные нормы.

Литература, рекомендуемая к изучению

1. Богуславский М.М. Международное частное право. — М.,

1998.

2. Галенская Л.Н. Международное частное право. — Ленинг­рад, 1983.

3. Жильцов А.Н. Применимое право в международном ком­мерческом арбитраже. — М., 1998.

4. Звеков В.П. Международное частное право. Курс лекций.

— М., 2000.

5. Иссад М. Международное частное право (пер. с фр.). — М., 1989.

6. Кабатова Е.В. Изменение роли коллизионного метода в международном частном праве // Международное частное право: современная практика: Сб. статей / Под ред. М.М. Богуславского, А.Г. Светланова. — М., 2000.

7. Кох X., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Между­народное частное право и сравнительное правоведение (пер. с нем. д. ю. н. Ю.М. Юмашева). — М., 2001.

8. Лукашук И.И. Международное право. Общая часть. — М.,

1998.

9. Лунц Л.А. Курс международного частного права. Общая часть. — М., 1973.

10. Лунц Л.А., Марышева Н.И., Садиков О.И. Междуна­родное частное право. — М., 1984.

11. Международное частное право / Под ред. К.Г. Матвеева.

— Киев, 1985.

12. Международное право / Под ред. Ю.М. Колосова, В.И. Кузнецова. — М., 1998.

13. Мосс Д. Автономия воли в практике международного коммерческого арбитража. — М., 1996.

14. Перетерский И.С., Крылов С.Б. Международное частное право. — М., 1959.

15. Leflar, American Conflicts Law. — Charlottsville, 1986.

16. Restatement of the Law Second, Conflict of Laws 2d, Bd. I- III. — St. Paul, 1971.