§ 3. Международные концессионные договоры в практике применения договорных гарантий инвестиций. Вашингтонская конвенция 1965 г.

Вопрос о том, могут ли стороны концессионного договора избрать в качестве права, регулирующего этот договор, законодательство другого государства, чем принимающая страна, решается в разных странах по-разному, с учетом тою, что в некоторых странах концессионные договоры могут подпадать под действие ад- м и нистрати вного права.

^Л1к6 ре проатаа1а пуеирапк

онных споров (М ЦУИС), находились аргументы и в пользу иной по­зиции.

Приведенное выше дело АМИНОЙЛ было одним из первых дел, рассмотренных в соответствии с процедурами, предусмотренными в Вашингтонской конвенции 1965 г., когда арбитражный суд при выборе права, применимого к концессионному договору, руковод­ствовался нормами национального права. До него арбитражный суд МЦУИС руководствовался нормами и принципами международного права, которые, как правило, в соответствии с условиями концесси­онного договора и должны были применяться при разрешении спо-

о

ра. Решение по делу АМИНОИЛ положило начало так называемой локализации концессионного договора как международного кон­тракта¹. «В последние годы мы являемся свидетелями того, как госу­дарства проводит в жизнь свою политику, направленную на то, что­бы локализовать государственные контракты, переведя их в сферу действия своего правопорядка»².

Тенденция локализации международных контрактов получила развитие как реакция на распространение доктрины «интернацио­нализации концессионных договоров».

Впервые доктрина интернационализации концессионных договоров получила развитие в первой половине XX в., когда инвестиционные споры были переданы для их разрешения в международный коммер­ческий арбитраж.

Особое значение в тот период приобрело дело «Лена Голдфилдс», которое рассматривалось Лондонским арбитражным судом в 1930 г.³

Delaume G.R. The Proper Law of State Contracts Revisited // ICSID Review. Foreign Investment Law Journal. 1997. V. 12 No. 1. P. 11.

Примерами такой политики, по словам французского юриста Ж. Делома, явля­ются соглашения, заключаемые арабскими государствами (Катар, Египет), стра­нами Африки (Эфиопия, Кения, Танзания), странами Тихоокеанского региона (Индонезия, Малайзия, Филиппины, Перу). См.: Barrows. Oil Laws and Concession Contracts. Asia & Australasia, 1991.

В 1925 г. английской компании «Лена Голдфилдс» была предоставлена в СССР концессия на месторождение и на национализированное в 1918 г. имущество до­черних компаний этой компании. В 1930 г., следуя условиям концессионного договора, подписанного обеими сторонами, компания возбудила арбитражную процедуру в связи с невозможностью осуществлять деятельность на территории СССР, следуя условиям концессионного договора. Поскольку государство резко оборвало арбитражную процедуру, решение было вынесено при отсутствии сто-

Согласно § 89 Концессионного договора «Лена Голдфилдс» «сто- роны кладут в основу своих отношений начало благожелательно­сти, доброй совести, а также разумное понимание условий насто­ящего договора»¹. Условие о праве, применимом к договорным отношениям, в данном концессионном договоре отсутствовало. При принятии решения арбитраж применил «общий принцип не­основательного обогащения»². При этом общий принцип был вы­веден на основе сравнительного анализа института неоснова­тельного обогащения, применяемого в английском и советском гражданском праве. По словам В.В. Веедера, арбитраж, принимая решение по данному инвестиционному спору, допустил по край­ней мере три новации, к числу которых относится и допущение применения «ненационального» права в решении частноправо­вого спора — общего принципа права³.

Наиболее полное отражение доктрина «интернационализации контракта» получила в решении арбитража по делу ТОПКО⁴.

В этом решении было высказано суждение, что обращение к меж- ^ дународному институту арбитражного разбирательства само по себе является основанием для применения норм и принципов международного права в качестве права, применимого к дого­ворным обязательствам. По мнению ведущего юриста МЦУИС Ж.Р. Делома, «это суждение не может найти поддержку в учении международного частного права и нет никаких оснований пола-

роны в споре. Согласно содержащемуся в договоре концессии арбитражному со­глашению, «если одна сторона не присутствует при разрешении спора или не до­пускает назначенного арбитра к слушанию дела, то по просьбе другой стороны спор может быть разрешен при участии другого арбитра и председателя арбит­ражного суда» (ст. 90 названного концессионного договора).

Концессионный договор Правительства Союза Советских Социалистических Ре­спублик с Английским обществом «Лена Голдфилдс Лимитед» {The Lena Goldflelds Limited) Москва, 1928.

Veeder V.V. The Lena Goldfields Arbitration: The Historical Roots of Three Ideas// In­ternational and Comparative Law Quarterly. 1998. V. 47. Part 4. P. 766.

Veeder V.V. Op.cit. P. 748.

Texaco Overseas Petroleum Company and California Asiatic Oil Company (TOPCO) v Government of the Libyan Arab Republic Award of January 19, 1977 // International Le­gal Materials. 1978. V. 17. P. 16. Para. 44.

pc про

гать, почему государственный контракт или инвестиционное со­глашение должны стать исключением»¹.

В современных условиях доктрина «интернационализации кон­тракта» получила новое современное толкование. Так, например, в некоторых концессионных договорах стало встречаться условие, согласно которому стороны обязуются рассматривать концессион­ный договор как основной документ, в котором определены их права и обязанности. Обращение к любым иным источникам допускается лишь в случаях, когда из условий концессионного договора невоз­можно сделать вывод о намерении сторон или когда концессионный договор не имеет связи с возникшим спором.

Стремление сторон сделать международный контракт самодоста­точным инструментом для регулирования отношений между сторо­нами получило отражение, например, в практике Египта. В концес­сионных договорах, заключаемых на добычу нефти в Египте, встре­чается условие, согласно которому отношения сторон подчинены праву Египта, «если только действующие нормы не вступают в про­тиворечие с положениями настоящего договора»².

В ответ на практику заключения концессионных договоров, от­ражающую интересы государства как стороны в договоре, получила распространение доктрина международных инвестиционных соглаше­нии. Межправительственные соглашения о поощрении и защите ин­вестиций (международные инвестиционные соглашения) стали рас­сматриваться как международные контракты, в которых предусма­триваются права и обязанности концессионера-инвестора.

В споре между французской компанией «Компания де Агуаз дель

- Аконкиха» к органу местной власти Республики Аргентина — про­винции Тукуман арбитражный суд МЦУИС не принял во внимание условие о порядке разрешения спора, которое содержалось в до­говоре концессии, заключенном французской компанией с орга­ном местной власти.

В концессионном договоре предусматривалось, что споры будут разрешаться в административном порядке в соответствии с пра­вом Аргентины. Арбитраж пришел к выводу о том, что спор под-

¹ De/aumeG.R. Ор. cit. Р. 6.

² Ibid. Р. 14.

чиняется юрисдикции МЦУИС в силу действия ст. 8 Соглашения о поощрении и защите инвестиций, заключенного между Прави­тельством Франции и Правительством Аргентины. Согласно этой статье указанного межправительственного соглашения все ин­вестиционные споры разрешаются в соответствии с процедура­ми, предусмотренными в Вашингтонской конвенции 1965 г.¹

В постоянно меняющейся практике заключения концессионных соглашений важная роль отводится условиям, отражающим баланс интересов между фактически неравными по своему статусу сторона­ми.

Такая унифицированная коллизионная норма представлена нор­мой ст. 42 Вашингтонской конвенции 1965 г.

Согласно этой статье арбитраж рассматривает спор между госу­дарством и лицом другого государства согласно нормам права, пред­усмотренного в соглашении сторон. В случае отсутствия соглашения сторон о применимом праве арбитраж применяет право договариваю­щегося государства, выступающего в качестве стороны в споре, а так­же те нормы международного права, которые могут быть примени­мы. Основным положением, таким образом, является формулировка принципа автономии воли сторон при выборе применимого права.

Правило ст. 42 Вашингтонской конвенции 1965 г. о примене­нии права государства — участника международного контракта за­крепляет и другое правило, которое нашло отражение в Регламенте ЮНСИТРАЛ и Регламенте Международной торговой палаты. Един­ственно, что отличает норму данной статьи от соответствующего правила, содержащегося в Типовом законе ЮНСИТРАЛ об арби­траже и Арбитражном регламенте ЮНСИТРАЛ, это то, что согласно Конвенции арбитраж применяет также «те нормы международного права, которые могут быть применимы».

Согласно мнению разработчиков и комментаторов Вашингтон­ской конвенции 1965 г. обращение к нормам международного права предполагалось лишь в случаях:

' ICSiD Case No. ARB/97/3 // International Legal Materials. 2001. V. 40. P. 426.

• пробела в национальном законодательстве в части регулиро­вания того или иного вопроса;

• в чрезвычайном случае, когда арбитры оказываются вынуж­денными оставить без внимания нормы национального за­конодательства, принятые «с целью причинить ущерб ино­странному инвестору»¹.

Унификация коллизионной нормы, применяемой к концессион­ным соглашениям, имеет большое значение для практики привле­чения иностранных инвестиций. Как показывает практика заклю­чения концессионных договоров, доктрину интернационализации контрактов отличает тенденция вывода их за рамки национального права. Обращение же к унифицированной коллизионной норме со­ответствует общей тенденции развития международных экономиче­ских отношений.