§ 2. Авторское право

Автору — создателю произведения принадлежат исключительное право и личные неимущественные права [право авторства, право на имя, право на неприкосновенность произведения (защита произве­дений от искажений), право на обнародование произведения)]. Ис­ключительное право действует в течение всей жизни автора и 70 лег после его смерти, считая с 1 января года, следующего за годом смер­ти автора. Право авторства, право на имя и право на защиту репута­ции охраняются бессрочно.

Кроме того, авторам отдельных видов произведений предостав­ляются так называемые иные права:

• право на отзыв своего согласия на обнародование произве­дения:

• право доступа и право следования в отношении произведе­ний изобразительного искусства.

Так, автор картины, гравюры, скульптуры (другого произведения изобразительного искусства) в случае отчуждения оригинала произ­ведения, во-первых, вправе требовать от собственника оригинала не препятствовать ему, если оригинал произведения необходим автору в целях его копирования (право доступа). Во-вторых, в случаях пуб­личной перепродажи оригинала произведения, включая оригина­лы авторских рукописей (автографы), литературных и музыкальных произведений, имеет право на получение от продавца процентных отчислений от цены перепродажи (право следования). Это право действует при условии участия в перепродаже галереи изобразитель­ного искусства, художественного салона, магазина или иной подоб­ной организации.

Постановлением Правительства РФ от 19 апреля 2008 г. № 285¹ установлен размер процентных отчислений в зависимости от суммы перепродажи оригинала.

Право доступа неотчуждаемо и не переходит по наследству. Пра­во следования, которое также неотчуждаемо, может быть завещано или может перейти к наследникам по закону в течение срока дей­ствия авторского права.

К иным правам отнесено также право на вознаграждение за слу­жебное произведение, что вызывает определенные сомнения. Дело в том, что к числу концептуальных положений ГК РФ относится об­щая норма, согласно которой автор творческого результата интел­лектуальной деятельности признается первоначальным обладателем исключительного права. Он может распорядиться своим исключи­тельным правом как объектом гражданского оборота (п. 3 ст. 1228). Право на вознаграждение за служебное произведение, несомненно, является имущественным правом, основанным, по нашему мнению, па первоначально принадлежащем автору исключительном праве, т.е. входит в его состав. И, следовательно, по нашему мнению, нет оснований квалифицировать его как «иное право», что прямо преду­смотрено Г К РФ.

Исключительное право на служебное произведение переходит к работодателю, если «трудовым или иным договором между рабо­тодателем и автором не предусмотрено иное» (п. 2 ст. 1295 ГК РФ), т.е. в том случае, когда автор не оговорил в трудовом договоре, что он оставляет исключительное право на служебные произведения за собой. И, следовательно, тем самым он выразил согласие уступить это право работодателю. А работодатель обязан выплатить ему воз­награждение.

Перечень объектов авторских прав дан в ст. 1259 ГК РФ. Он имеет открытый характер. Следует лишь обратить внимание на программы для ЭВМ, которые ранее, по Закону РФ от 9 июля 1993 г. № 5351-1 «Об авторском праве и смежных правах»², признавались разновидно-

¹ СЗ РФ. 2008. № 17. Ст. 1880.

Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. № 32. Ст. 1242. Документ утратил силу.

стыо литературного произведения. Теперь программы ЭВМ выде­лены в качестве самостоятельного объекта интеллектуальных прав. Они также включены в общий перечень результатов интеллектуаль­ной деятельности, установленный ст.

Авторские права распространяются как на обнародованные, так и на необнародованные произведения. Основное требование, кото­рое при этом должно быть соблюдено, касается формы воплощения произведения. Последнее должно быть объективировано в доступ­ном для восприятия виде, что обусловлено нематериальной сущно­стью результата творческого труда. Форма выражения может быть любой: письменной, устной, может быть звуко- или видеозаписью, иным фиксированным изображением (рисунок, чертеж), объемно- пространственной скульптурой и т.п.

Для возникновения авторских прав и их зашиты не требуется со­блюдения каких-либо формальностей (регистрации и т.п.). Факульта­тивная государственная регистрация, по желанию правообладателя, предусмотрена для компьютерных программ и баз данных. Заявка на регистрацию подается правообладателем в патентное ведомство в течение всего срока действия исключительного права на про­грамму или базу данных. Сведения о зарегистрированных програм­мах и базах данных публикуются в официальном органе ведомства. При уступке прав на зарегистрированную программу или базу дан­ных другому лицу договор об отчуждении прав также подлежит обя­зательной регистрации в патентном ведомстве. При возникновении спора об авторстве регистрация признается судебными органами как юридическая презумпция авторства, т.е. считается действительной, пока в судебном порядке не будет доказано иное. Документы на ре­гистрацию могут быть поданы автором охраняемого произведения независимо от его гражданства и места жительства.

Факультативная регистрация программ ЭВМ и баз данных допу­скается также в других странах СНГ — в Киргизии, Молдавии, Тур­кмении, Узбекистане, Украине.

2. Специальные нормы о действии исключительного права па про­изведения науки, литературы и искусства на территории Российской Федерации установлены ст. 1256 ГК РФ. Они отвечают принципам, установленным международными договорами РФ. Поэтому в ГК РФ практически восприняты положения ранее действующей ст.

Авторское право распространяется на все произведения, находя­щиеся на территории Российской Федерации, как опубликованные, так и неопубликованные.

Произведение также считается опубликованным в России, если разрыв между датой его первого опубликования за рубежом и датой последующего опубликования в России составляет не более 30 дней.

Это общий территориальный принцип охраны авторских прав, действующий независимо от гражданства, т.е. в отношении россий­ских и иностранных авторов.

Из этого общего правила предусмотрены два изъятия:

1) для российских граждан. Если произведения российского гражданина в какой-либо объективной форме находятся за границей, то за автором произведения, как и его правопре­емниками, признаются авторские права в соответствии с рос­сийским законодательством. В отступление от территориаль­ного принципа здесь действует принцип гражданства автора;

2) исключительное право признается в России за иностранца­ми — авторами (их правопреемниками) произведений, опу­бликованных за границей, на основе международных до­говоров.

Иностранным гражданам и юридическим лицам тех государств, которые участвуют в этих договорах, в России предоставляется воз­можность пользоваться теми же авторскими правами, какими поль­зуются российские граждане и юридические лица. В этом находит свое выражение закрепленный в международных конвенциях прин­цип охраны авторских прав иностранцев на основе национального режи­ма той страны, где используется произведение.

Так, в соответствии с российским законодательством исключи­тельное право включает право автора (иного правообладателя) ис­пользовать произведение и распоряжаться этим правом. Автор мо­жет использовать произведение в любой форме и любым не проти­воречащим закону способом. В частности, в исключительное право входит:

• право на воспроизведение и распространение произведения;

• право на перевод произведения и другую переработку;

• прокат оригинала или экземпляра произведения (за исклю­чением программ ЭВМ, если программа не является основ­ным объектом проката);

• импорт оригинала или экземпляров произведения;

• публичное исполнение произведения, сообщение в эфир и по кабелю, доведение произведения до всеобщего сведения;

• практическая реализация архитектурного, градостроительно­го или садово-паркового проекта (ст.

Всеми этими правами наравне с российскими гражданами обла­дают авторы-иностранцы (их правопреемники), произведения кото­рых охраняются в России. При этом автор произведения (иной пер­воначальный правообладатель) определяется по закону государства, на территории которого имел место юридический факт, послуживший основанием для обладания авторскими правами. Например, в США весь объем прав на служебную программу для ЭВМ, включая лич­ные неимущественные права, принадлежит работодателю (Свод за­конов США, раздел «Авторское право», ст. 201 Ь)\ Следовательно, если такая программа разработана и впервые выпущена в США, то в качестве ее автора на территории Российской Федерации также бу­дет признано соответствующее юридическое лицо, а не конкретный разработчик.

Следует подчеркнуть, что по российскому закону обладателем авторских прав может быть признан только гражданин, творческим трудом которого создано произведение. Признание даже в ограни­ченных случаях авторства юридических лиц, как это имело место ра­нее по ст. 484 ГК РСФСР 1964 г., исключается.

3. Распоряжение исключительным правом на произведение вклю­чает право его обладателя: уступить другому лицу это исключитель­ное право либо разрешить другому лицу использование охраняемого произведения (выдать лицензию).

Основанием распоряжения исключительным правом служит гражданско-правовой договор, заключаемый правообладателем с заин­тересованными пользователями (издательствами, театрами, органи­зациями теле- и радиовещания и др.): авторский договор об отчуж­дении исключительного права либо авторский лицензионный до­говор.

Отношения между автором и заказчиком, предметом которых является создание нового произведения, регулируются договором ав­торского заказа.

Авторский договор об отчуждении заключается в целях передачи автором (иным правообладателем) другой стороне исключительного права на произведение в полном объеме и, соответственно, на весь срок действия права. В силу такого договора происходит замена пра­вообладателя.

В ранее действовавшем Законе РФ «Об авторском праве и смеж­ных правах» не был предусмотрен договор отчуждения автором сво­их имущественных прав на охраняемое произведение другому лицу. Закон предусматривал только лицензионные договоры и авторский договор заказа, ограничивая тем самым исключительное право ав­тора распорядиться своим произведением. Следует также обратить внимание на то, что в Законе РФ от 23 сентября 1992 г. № 3523-1 «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных»¹ была предусмотрена возможность уступ­ки исключительного права на программный продукт. Причем если стороны регистрировали такой договор в патентном ведомстве, то сведения об изменении правообладателя вносились в Реестр про­грамм для ЭВМ и баз данных (п. 5 ст. 13 Закона РФ «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных»).

По авторскому лицензионному договору исключительное пра­во не передается. Правообладатель-лицензиар предоставляет дру­гой стороне — лицензиату право использования произведения. До­говором устанавливается срок и пределы (объем, способы, террито­рия) использования произведения. Если срок не указан в договоре, он считается заключенным на пять лет. В случае прекращения ис­ключительного права договор прекращается. Следует обратить вни­мание на предусмотренную ГК РФ новую норму, защищающую ин­тересы лицензиата, ранее неизвестную российскому законодатель­ству: переход исключительного права к новому правообладателю не служит основанием для прекращения или изменения лицензионно­го договора, заключенного предшествующим правообладателем (п. 7 ст. 1235 ГК РФ).

Кодеке предусматривает два вида лицензионных договоров на ис­пользование готовых произведений:

Ведомости СНД и ВС РФ. 1992. № 42. Ст. 2325. Документ утратил силу.

1) о предоставлении исключительной лицензии;

2) о предоставлении неисключительной (простой) лицензии.

По первому договору автор (его правопреемник) предоставля­ет лицензиату право использовать произведение на установленных в договоре условиях. Он уже не может выдать лицензию на исполь­зование этого же произведения другим лицам в течение срока дейст­вия договора.

По второму договору автор сохраняет право не только самому ис­пользовать произведение, но и предоставлять разрешение на его ис­пользование другим лицам.

Кроме того, предусмотрены особые условия издательского ли­цензионного договора. Установлена обязанность лицензиата опубли­ковать произведение не позднее срока, установленного договором. Если срок не установлен договором, то в случае спора принимает­ся во внимание обычный срок, принятый для такого рода изданий в издательской деятельности. При нарушении срока опубликова­ния лицензиар вправе расторгнуть договор в одностороннем поряд­ке без возмещения убытков, причиненных таким отказом издателю. Он также вправе требовать выплаты ему вознаграждения, предусмо­тренного договором, в полном объеме.

Предметом рассмотренных договоров служит готовое произве­дение.

Отношения, возникающие по поводу создания нового произве­дения, регулируются авторским договором заказа. По этому догово­ру автор обязуется создать обусловленное договаривающимися сто­ронами произведение (науки, литературы или искусства) и передать его па материальном носителе или в иной форме заказчику. Суще­ственными условиями договора следует признать условия исполь­зования заказчиком готового произведения, которые должны быть согласованы сторонами. В авторском договоре заказа должно быть предусмотрено либо отчуждение исключительного права на создан­ное автором произведение, либо предоставление заказчику права на его использование в соответствии с условиями договора.

Размер и порядок исчисления авторского вознаграждения, как и другие условия использования произведения, определяются догова­ривающимися сторонами.

Гражданский кодекс РФ ограничивает ответственность автора за нарушение его обязательств по всем авторским договорам суммой реального ущерба, причиненного другой стороне. К авторским дого­ворам, заключенным иными правообладателями, эта норма не при­меняется.

4. Международные договоры открывают дорогу не только для иностранных авторов в Россию, но, в равной степени, и для россиян в страны — участницы этих договоров. Поскольку признание автор­ских прав не требует соблюдения каких-либо формальностей про­цедурного характера, то практически произведения российских ав­торов, охраняемые в России, одновременно получают охрану во всех других странах — участницах соответствующего международного до­говора.

Необходимо подчеркнуть, что право свободно распоряжаться собственным произведением не только на территории своей страны, но и за се пределами российские авторы получили сравнительно не­давно (постановление Совета Министров СССР от 26 октября 1990 г. № 1095 «О мерах по демонополизации в области экспорта и импор­та авторских прав»¹) в ходе происходившего тогда общего процесса ломки монополии государства на внешнеэкономическую деятель­ность (в равной степени это постепенно распространялось и па дру­гих правообладателей — издательства и т.п.). До этого любая сделка, связанная с распоряжением исключительными правами на авторское произведение за пределами СССР, допускалась только через Всесо­юзное агентство по авторским правам (ВАЛП) с согласия советского первопользователя.

Россия активно расширяет международное сотрудничество в сфере охраны и использования художественных произведений, ис­полнительского творчества и других объектов авторских и смежных прав. Развитию широкого культурного обмена с зарубежными стра­нами, несомненно, способствует участие в основных многосторон­них авгорско-правовых конвенциях.

4.1. Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений 1886 г. (далее — Бернская конвенция) — старейшая ав­торская Конвенция. Она была заключена 9 сентября 1886 г. и вступи­ла в силу с 5 декабря 1887 г. За период ее действия редакция неодно­кратно пересматривалась (последний раз в Париже в 1979 г.) в целях расширения предоставляемых сю прав и гарантий. Советский Союз не участвовал в Бернской конвенции, поскольку действовавшее

' СП СССР. 1990. № 29-30. Ст. 143.

тогда в СССР законодательство не отвечало ее требованиям. При­нятие Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах» в 1993 г. устранило эти препятствия, и Россия присоединилась к Конвенции с 13 марта 1995 г.

Начался процесс присоединения других стран СНГ к Берн­ской конвенции: Украины (25 октября 1995 г.), Молдавии (2 ноября 1995 г.), Белоруссии (12 декабря 1997 г.), а затем и других. Участие в международных авторско-правовых договорах, наряду с влиянием новых социально-экономических факторов, способствует станов­лению унифицированных систем охраны авторских прав в странах СНГ.

Одним из основных принципов Бернской конвенции является закрепление национального режима наряду с предоставлением возмож­ности пользоваться правами, предусмотренными самой Конвенцией, ко­торая содержит значительную группу унифицированных норм мате­риального права. Основное содержание авторских прав определяется национальным законодательством, включая систему судебной защи­ты: авторы пользуются «правами, которые предоставляются в насто­ящее время или будут предоставлены соответствующими законами этих стран своим гражданам». Поэтому правовой режим охраны ав­торских прав в стране происхождения произведения, за некоторыми исключениями, не влияет па их охрану в зарубежной стране.

Содержащиеся в Бернской конвенции унифицированные нормы предусматривают широкий круг предоставляемых автору исключи­тельных имущественных прав (гарантированный объем охраны) на литературные и художественные произведения, под которыми пони­маются все произведения в области литературы, науки и искусства. Так, в перечень произведений, защита которых гарантируется Кон­венцией, наряду с традиционными объектами включены также: «пе­ределки литературного или художественного произведения», в том числе переводы, адаптации, музыкальные аранжировки, которые охраняются наравне с оригинальными произведениями.

Специальные нормы закрепляют исключительные права авторов переводить и разрешать другим лицам переводы, переделки, аранжи­ровки и иные изменения своих произведений в течение всего срока действия авторских прав.

Согласно ст. 3 гарантированные Бернской конвенцией права предоставляются:

1) авторам, которые являются гражданами одной из стран Со­юза, — в отношении их произведений, как выпущенных, так и не выпущенных в свет (в этих целях к гражданству страны Союза приравнивается обычное место жительства в одной из этих стран);

2) авторам, которые не являются гражданами одной из стран Союза, — в отношении произведений, выпущенных в свет впервые в одной из этих стран или одновременно в стране, не входящей в Союз, и в стране Союза.

Следовательно, Бернская конвенция предоставляет охрану, исхо­дя из тех же основных критериев, что и национальное законодатель­ство. Произведения граждан стран — участниц Бернской конвенции (как опубликованные, так и неопубликованные) пользуются охраной с момента их создания во всех странах Союза. Причем страной пер­вого опубликования может быть и страна, не входящая в Бернскую конвенцию (критерий гражданства).

Произведения, впервые опубликованные в одной из стран Сою­за, пользуются охраной во всех странах независимо от гражданства ав­тора (критерий территории — места выпуска произведения в свет).

Если автор не является гражданином страны происхождения про­изведения, в отношении которого ему предоставляется охрана в силу Бернской конвенции, он пользуется в этой стране теми же правами, что и авторы — граждане этой страны.

Бернская конвенция (ст. 6 bis) обязывает страны-участницы пре­доставлять автору независимо от имущественных прав (и даже после уступки этих прав) неимущественные права: право авторства, право на защиту произведения от каких-либо изменений (извращений, ис­кажений), способных нанести ущерб чести или репутации автора.

Минимальные сроки охраны авторских прав, которые обязаны установить страны — участницы Бернской конвенции, составляют все время жизни автора и 50 лет после его смерти. Соответственно, любая страна может установить и более длительный срок. Во многих европейских странах установлен уже 70-летний срок охраны произ­ведения после смерти автора. Однако иностранному автору не мо­жет предоставляться срок охраны более продолжительный, чем уста­новлен в стране происхождения произведения, если только в законе страны, где испрашивается охрана, не предусмотрено иное.

Существенным является принцип действия Бернской конвенции с обратной силой. Он выражается в том, что «Конвенция примепяет- ся ко всем произведениям, которые к моменту ее вступления в силу не стали еще общим достоянием в стране происхождения вследствие истечения срока охраны» (ст. 18), хотя и были выпущены в свет до этого момента.

Зарубежный автор, произведение которого уже не охраняется в его стране (истек срок охраны), не может получить охрану и в лю­бой другой стране, вступившей в Конвенцию после истечения этого срока.

Однако при присоединении России к Бернской конвенции Пра­вительством РФ было заявлено¹, что действие Конвенции не распро­страняется на произведения, которые на 13 марта 1995 г. (дата всту­пления в силу на территории Российской Федерации) уже являлись в России общественным достоянием. Это заявление вызвало неод­нозначное толкование, поскольку в соответствии с действующим за­конодательством режим общественного достояния применялся по двум основаниям: во-первых, в связи с истечением срока охраны и, во-вторых, когда произведение вообще не охранялось в СССР, а за­тем и в России до вступления в Бернскую конвенцию.

Основные дискуссии касались именно этой второй категории произведений, причем прежде всего иностранных авторов, которые при буквальном прочтении заявления Правительства РФ не попада­ли под охрану Конвенции, учитывая, что значительное большинство произведений зарубежных авторов ранее свободно использовалось в России. Не требовалось ни разрешение автора на их опубликова­ние, ни выплата авторского вознаграждения за использование.

Ситуация существенно изменилась, когда в 2004 г. в редакцию ст. 5 и 28 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах» были внесены изменения², согласно которым режим общественного до­стояния распространялся только на произведения, в отношении ко-

Пункт 2 постановления Правительства РФ от 3 ноября 1994 г. № 1224 «О присое­динении Российской Федерации к Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений в редакции 1971 года, Всемирной конвенции об авторском праве в редакции 1971 года и дополнительным Протоколам 1 и 2, Кон­венции 1971 года об охране интересов производителей фонограмм от незаконно­го воспроизводства их фонограмм» // СЗ РФ. 1994. № 29. Ст. 3046.

² См.: Федеральный закон от 20 июля 2004 г. № 72-ФЗ // СЗ РФ. 2004. № 30. Ст. 3090.

торых истек срок действия охраны, установленный в стране проис­хождения произведения или, соответственно, в России.

4.2. Всемирная конвенция об авторском праве 1952 г.¹ Вступление в Конвенцию в 1973 г. потребовало внесения в советское законода­тельство целого ряда новелл, направленных на его демократизацию. В частности, за автором было признано право на перевод его произ­ведения, удлинен срок действия авторского права с 15 до 25 лег по­сле смерти автора, изменен порядок передачи права на использова­ние произведения за рубежом.

Основной задачей учредителей Конвенции было закрепление принципа национального режима для произведений авторов из стран — участниц Конвенции (как выпущенных, так и не выпущен­ных в свет) и для авторов — граждан других стран, произведения ко­торых были впервые выпушены в свет в стране-участнице. В соот­ветствии с Конвенцией под «выпуском в свет» понимается вос­произведение в какой-либо материальной форме и предоставление неопределенному кругу лиц экземпляров произведения для чтения или ознакомления путем зрительного восприятия.

Всемирная конвенция об авторском праве ориентирована в основном на внутреннее законодательство и содержит незначитель­ное число унифицированных материальных норм. К ним относятся нормы о минимальном сроке действия авторско-правовой охраны. Этот срок не может быть короче всей жизни автора и 25 лет после его смерти. Далее предусматривается исключительное право автора па перевод его произведения, выпуск в свет переводов, выдачу раз­решений на перевод и выпуск в свет произведений, охраняемых на основании Конвенции, что и потребовало внесения соответствую­щих корректив в действующее тогда советское законодательство. За­метим, что при вступлении в Бернскую конвенцию такая проблема не возникала, поскольку Закон об авторском праве и смежных пра­вах уже основывался на принципах этой Конвенции.

В отличие от Бернской конвенции Всемирная конвенция об ав­торском праве не обладает обратной силой. Согласно ст. VII она не распространяется на произведения, охрана которых окончательно прекратилась к моменту вступления се в силу в государстве, где ис­прашивается охрана. Можно сказать, что действие Всемирной кон-

Международные нормативные акты ЮНЕСКО. С. 425-432.

венции «определяется моментом возникновения права на произве­дение». Тогда как действие Бернской конвенции — «моментом пре­кращения права» — через 50 лет после смерти автора¹.

4.3. Договор ВОИС по авторскому праву (ДАП)² — это специаль­ное соглашение в смысле ст. 20 Бернской конвенции. Договор рас­ширяет круг охраняемых объектов, включая компьютерные програм­мы и базы данных. «Компьютерные программы охраняются как ли­тературные произведения в смысле статьи 2 Бернской конвенции», независимо от способа и формы их выражения (ст. 4 ДАП). Под ба­зой данных понимается компиляция данных или другой информа­ции в любой форме, которые по подбору и содержанию представля­ют результат интеллектуального творчества. Охрана не распростра­няется на сами данные (ст. 5 ДАП).

В соответствии со ст. 6 вводится исключительное право автора на продажу (иную передачу права собственности) оригинала и экзем­пляров своего произведения. При этом определение условий исчер­пания прав после первой продажи или иной передачи права собст­венности на оригинал или экземпляр произведения с разрешения автора отнесено к национальному законодательству. В России дей­ствует национальный принцип исчерпания прав. Распространение оригинала или экземпляра произведения в России (независимо от его распространения за рубежом) допускается с согласия правообла­дателя. Такое согласие не требуется, если распространяемое произве­дение было уже правомерно введено в гражданский оборот (ст. 1272 ГК РФ).

Расширено содержание исключительного права на произведение: в него включено правомочие на сообщение произведения для всеоб­щего сведения, продиктованное необходимостью защиты авторских прав с учетом особых возможностей распространения произведения: в Интернете. Согласно ст. 8 ДАП авторы произведений пользуются исключительным правом «разрешать любое сообщение своих произ­ведений для всеобщего сведения по проводам или средствам беспро­волочной связи, включая доведение своих произведений до всеоб­щего сведения таким образом, что представители публики могут осу-

См.'.Дозорцев В.А. Обратная сила закона об авторском праве // Российское право. 1997. №8. С. 44.

СПС «КонсультантПлюс».

ществлять доступ к таким произведениям из любого места и в любое время по их собственному выбору».

Приведенные положения Договора были имплементированы в российское законодательство до присоединения к Договору.