§ 8. ОСОБЕННОСТИ ОБЕСПЕЧЕНИЯ БАНКОВСКОГО КРЕДИТОВАНИЯ

В принципе, банк может воспользоваться любыми известны­ми российскому гражданскому праву способами обеспечения ис­полнения обязательств либо установить в договоре с клиентом ка­кие-либо новые, но не противоречащие закону средства удовле­творения своих интересов. Статья 329 ГК РФ установила, что ис­полнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными за­коном или договором.

С теоретических позиций целесообразно отличать разную пра­вовую природу средств, избираемых для защиты интересов бан­ка, и совокупность прав и обязанностей тех или иных участников правоотношения. В зависимости от этого можно все правовые ин­ституты, используемые на случай невозврата кредита, разделить на три группы.

Ввиду специфики второй группы и ее тесной связи не только с кредитными рисками, но и другими обстоятельствами банков­ской деятельности страхование уже рассмотрено выше. Поэтому проанализируем здесь только первую и третью группы.

1. Применительно к используемым в банковской практике способам обеспечения исполнения кредитных обязательств необ­ходимо прежде всего подчеркнуть их акцессорный, кроме банков­ской гарантии, характер по отношению к основному обязатель­ству. Это теоретическое положение может оказаться практичес­ки важным при использовании одного способа обеспечения для нескольких кредитных договоров либо при кредитовании путем предоставления кредитной линии. Так, Высший Арбитражный Суд РФ, указав на прекращение залоговых обязательств одновремен­но с прекращением основного обязательства, решил, что при кредитовании в форме кредитной линии прекращение кредитно­го договора на будущее не прекращает основного обязательства за­емщика по возврату ранее полученных кредитных средств и уп­лате процентов за пользование ими. Следовательно, одновремен­но с этими обязательствами продолжают действовать и обеспечи­вающие обязательства, т.е. залог[85].

Далее, при принятии в качестве способов обеспечения испол­нения кредитных договоров следует иметь в виду наличие право­вой возможности использовать то или иное имущество и денеж­ные средства в качестве обеспечения исполнения собственных обя­зательств, равно как и обязательств третьих лиц.

Так, Высший Арбитражный Суд признал недействительным до­говор поручительства, заключенный Ангарским электролизным хи­мическим комбинатом с коммерческим банком «Ангарский» в обес­печение кредита, выданного товариществу с ограниченной ответ­ственностью «Жемчужина Байкала». Обращение взыскания на имущество комбината при недостаточности денежных средств могло повлечь прекращение его уставной деятельности, в которую по уставу не входила выдача поручительств, а само имущество име­ло целевой характер. Поэтому договор поручительства следует считать недействительным в силу ст. 168 ГК РФ. Кроме того, по­скольку предполагалось использование государственного имуще­ства, необходимо было получить предварительное согласие орга­на государства как собственника на такое использование, по­скольку договором между комбинатом и комитетом по управле­нию государственным имуществом запрещено было без разреше­ния последнего продавать или отчуждать иным способом недви­жимое имущество, а также оборудование, вычислительную техни-

1

ку, транспортные средства .

Существенным вопросом при выборе способов обеспечения исполнения обязательств является правовой статус заемщика или третьего лица, предоставляющего соответствующее обеспе­чение.

Аналогичная ситуация сложилась при рассмотрении иска АООТ «Производственно-коммерческий центр «Эксперимент» по поводу действительности договора гарантии (речь идет о гаран­тии, выданной до вступления в действие ГК РФ 1994 года) по кре­диту, выданному Сбербанком РФ в лице Петровского отделения заемщику — товариществу с ограниченной ответственностью «ОСТ-КВ». На момент выдачи гарантии «Эксперимент» являлся акционерным обществом, созданным в порядке приватизации. В его уставе, разработанном на основе Типового устава, разграни­чены полномочия совета директоров и исполнительных органов общества (генерального директора). К компетенции совета дирек­торов отнесено принятие решений, касающихся выдачи гарантии. Поскольку решение о выдаче гарантии совет директоров АООТ не принимал и впоследствии сделку о выдаче гарантии не одобрил, договор гарантии, заключенный генеральным директором, не со­ответствует требованиям закона и является недействительным в силу ст. 168 ГК РФ[87].

Весьма значимым вопрос о полномочиях на заключение до­говора по обеспечению кредита становится в тех случаях, когда в сделке принимают участие филиалы. В качестве примера рас­смотрим следующий случай из арбитражной практики.

Такая позиция суда представляется достаточно обоснованной. Более того, поскольку правовое положение филиала юридическо­го лица определяется положением, утвержденным самим юриди­ческим лицом, по соображениям разумности и достаточности тре­бование закона о выдаче дополнительно доверенности руководи­телю филиала можно было бы считать излишним. Вряд ли эконом­но один и тот же факт подтверждать двумя документами (положе­нием и доверенностью). Но сказанное относится уже к области со­вершенствования законодательства, а не судебной практики.

При применении неустойки в банковском кредитовании од­ним из важных моментов является ее обеспечительная функция и соответственно соразмерный убыткам характер. Так, по спору между коммерческим региональным банком «Новосибирсквнеш- торгбанк» и частным предприятием «Фирма МАИ» было призна­но, что взыскание более 67 млн. руб. — процентов за пользова­ние кредитом и около 300 млн. руб. неустойки в виде повышен­ных процентов за несвоевременный возврат кредита является не­соразмерным кредиту в сумме 25 млн. руб. Поэтому, руководст­вуясь с г. 333 ГК РФ 1964 года суд вправе уменьшить неустойку[89].

2. Использование залога в банковском кредитовании облада­ет рядом особенностей, которые необходимо иметь в виду и за­емщикам, и банкам при заключении кредитных договоров.

В настоящее время законодательство о залоге носит разноуров­невый и сложный характер, поскольку наряду с вступившим в дей­ствие Гражданским кодексом РФ сохраняют свою силу специаль­ный закон о залоге, а также ряд подзаконных нормативных актов, регулирующих порядок регистрации залога, согласование залого­вых сделок государственного имущества, особенности залога от­дельных видов имущества (транспорта, недвижимости и др.). Кроме того, 21 июля 1997 г. принят Закон о государственной ре­гистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

Банковская деятельность носит специальный характер, т.е. банкам запрещено заниматься некоторыми видами деятельности, в частности торговлей. К тому же банковские операции предпо­лагают некоторую скорость оборота, и омертвление капитала да­же в реальном имуществе для банка явно убыточно. Далее, у банков нет возможности ни хранить имущество, особенно громозд­кое, переданное в заклад, ни контролировать использование это­го имущества заемщиком. Поэтому в банковском кредитовании чаще используются такие виды имущества, которые могут быть бы­стро реализованы и не требуют дополнительных затрат на хране­ние или содержание.

На данный момент в качестве залога, как правило, использу­ются квартиры, дома, реже земельные участки, ценные бумаги, паи и доли в уставных капиталах хозяйственных товариществ и обществ, иностранная валюта, драгоценные камни и металлы, транспорт­ные средства. Каждый из этих предметов залога имеет свои осо­бенности, но одним из самых сложных вопросов в связи с введе­нием в действие ГК РФ стал вопрос о залоге акций, паев или до­лей в уставном капитале.

Дело в том, что ГК РФ в принципе изменил виды организа­ционно-правовых форм юридических лиц, установив, что учреди­тели хозяйственных обществ и товариществ имеют теперь не пра­во собственности на долю имущества создаваемого общества, а обя­зательственное имущественное право. Следовательно, при зало­ге может идти речь только об использовании в качестве предме­та некоторой денежной стоимости, денежного эквивалента взно­са участника юридического лица, даже если взнос был внесен в виде реального имущества — транспорта, здания и т.п. Вплоть до ликвидации юридического лица, и заемщик, и, следовательно, банк могут требовать только выплаты стоимости внесенного имущест­ва даже в случае выхода из общества. Эта проблема не возника­ет при приобретении акций или паев за деньги.

Далее, принимая в залог акции и доли, нужно учитывать ви­ды общества или товарищества, поскольку от этого зависит воз­можность их дальнейшей реализации. Если акции акционерного общества открытого типа могут передаваться от одного лица к дру­гому без каких-либо препятствий только с последующей регист­рацией в реестре, то с иными обществами могут возникать про­блемы.

Наибольшее число ограничений относится к доле в уставном ка­питале общества с ограниченной ответственностью и общества с до­полнительной ответственностью. Первое ограничение состоит в том, что в уставе общества может быть зафиксирована невозможность отчуждения доли третьим лицам, в качестве которых при кредито­вании выступает банк (п. 2 ст. 93 ГК РФ). В этих случаях можно требовать выплаты денежных средств или выделения имущества толь­ко при условии, что остальные члены общества отказываются при­обрести заложенную долю. Второе ограничение состоит в том, что члены общества имеют право преимущественной покупки. Следо­вательно, реализация доли будет затруднена и может быть оспоре­на при несоблюдении этого права. Третье ограничение может со­держаться в уставах общества и состоять в необходимости получе­ния согласия членов общества на переход права собственности на долю. Четвертое ограничение заключается в том, что выплате под­лежит лишь реально оплаченная доля, а не зафиксированная в ус­таве. Следовательно, залогом может быть лишь та часть, которая уже оплачена. И наконец, пятое предполагает, что в уставе общества мо­гут быть установлены порядок и сроки выплаты доли выбывающе­му члену. А это можно сделать путем указания на то, что стоимость доли выплачивается через некоторое время после обращения, по ис­течении финансового года и т.д.

Учитывая эти сложности при использовании доли в качестве залога, целесообразно заблаговременно получить согласие всех чле­нов общества с ограниченной и с дополнительной ответственно­стью на реализацию доли в случае невозврата кредита. Кроме то­го, необходимо изучить устав общества, доля уставного капитала которого подвергается залогу, с тем чтобы убедиться в отсутствии каких-либо дополнительных ограничений, которые в соответст­вии с законом могут быть.

Что же касается закрытых акционерных обществ, то здесь су­щественным ограничением для залога акций является право пре­имущественной покупки продаваемых акций другими акционера­ми. Для нивелирования этого ограничения целесообразно также заранее получить письменный отказ акционеров от приобретения закладываемых акций.

Основным же вопросом в банковском залоге является вопрос о порядке обращения взыскания на заложенное имущество в слу­чае несвоевременного погашения долга. Главным в этом вопро­се является возможность использования дозволенных правовых форм для удовлетворения интересов кредитора (банка) без ущем­ления прав заемщика в случае невозврата обеспеченного зало­гом долга.

В соответствии со ст. 349 ГК РФ обращение взыскания на не­движимость происходит только в судебном или нотариальном порядке. Правда, в этом случае есть одно исключение. Оно заклю­чается в том, что если после непогашения кредита банк и заем­щик заключат нотариально удостоверенное соглашение, то судеб­ной процедуры можно избежать, установив таким соглашением иной порядок.

Судебный порядок обращения взыскания на недвижимость и возможность его избежать уже получил судебную апробацию. Так, Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Феде­рации рассмотрел протест заместителя Председателя Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации на решение от 12 сен­тября 1995 г. и постановление апелляционной инстанции от 20 но­ября 1995 г. Арбитражного суда Нижегородской области по делу № 20-138 и постановление кассационной инстанции Федерально­го арбитражного суда Волго-Вятского округа от 2 февраля 1996 г. по тому же делу. Суть дела такова. Поволжское таможенное уп­равление обратилось в Арбитражный суд Нижегородской облас­ти с иском к инвестиционному коммерческому банку «Нижего­родец» об истребовании имущества из чужого незаконного вла­дения и освобождении здания. Между таможенным управлением и банком «Нижегородец» был заключен договор о банковском об­служивании. По условиям договора банк обязался вести ком­плексное расчетно-кассовое обслуживание клиента и осуществлять по его поручению все расчетные и кассовые операции. С октяб­ря 1994 г. банком не были исполнены поручения клиента по ря­ду платежных документов на общую сумму свыше 4 млрд. руб.

В связи с ненадлежащим исполнением условий договора о бан­ковском обслуживании и для определения общей суммы задолжен­ности стороны подписали соглашение, в котором подтвердили сум­му задолженности банка перед таможенным управлением и опре­делили дату исполнения обязательства. В целях обеспечения по­гашения долга банком в срок истец и ответчик заключили дого­вор о залоге принадлежащего банку на праве собственности не­движимого имущества, в том числе здания со складскими и гаражными помещениями.

Поскольку сумма долга не возвращена, стороны заключили но­вое соглашение, согласно которому коммерческий банк передал заложенные строения в собственность таможенному управлению. Это соглашение, также как и договор залога, было нотариально заверено и зарегистрировано в бюро технической инвентаризации.

Учитывая, что Поволжское таможенное управление является государственным органом, Комитет по управлению государст­венным имуществом Нижегородской области, рассмотрев пред­ставленные документы о передаче в государственную собственность недвижимого имущества, издал распоряжение, которым закрепил спорные строения за истцом на праве оперативного управления. Данное распоряжение ответчиком не оспорено и является осно­ванием для возникновения у истца права истребовать имущест­во из чужого незаконного владения.

При таких обстоятельствах Президиум Высшего Арбитражно­го Суда Российской Федерации постановил, что решения судов всех инстанций об удовлетворении исковых требований являют­ся правильными.

В другом случае Президиум Высшего Арбитражного Суда Рос­сийской Федерации вынес совершенно иное решение. В постанов­лении от 22 октября 1996 года № 1692/96 он указал, что действу­ющее законодательство не предусматривает возможность переда­чи имущества, являющегося предметом залога, в собственность за­логодержателя. В данном деле в качестве истца выступал Государ­ственный строительный кооператив по производству строитель­но-монтажных и ремонтных работ «Электротехника», который об­ратился в Арбитражный суд города Москвы с иском к акционер­ному народному коммерческому банку «Наркомбанк» о призна­нии права собственности на заложенное по договору о депозит­ном вкладе имущество — принадлежащее ответчику здание. Ар­битражный суд исходил из того, что обеспеченный залогом договор о депозитном вкладе банком не исполнен, и иск удовлетворил.

Президиум ВАС РФ считает, что договор о залоге имущества не соответствует требованиям закона, поскольку действующее законодательство не предусматривает возможности передачи иму­щества, являющегося предметом залога в собственность залого­держателя, и в силу ст. 168 Гражданского кодекса Российской Фе­дерации представляет собой ничтожную сделку. Таким образом, при рассмотрении спора судом неправильно применены нормы ма­териального права, а принятое решение является незаконным и подлежит отмене. Государственному строительному кооперативу по производству строительно-монтажных и ремонтных работ «Электротехника» в иске отказано.

Кратко изложенные два арбитражных дела затрагивают самые острые вопросы использования залога в банковском кредитова­нии. В чем разница между этими двумя судебными решениями и как на практике обеспечить интересы залогодержателя, не при­чиняя ущерба залогодателю. Решение этой проблемы, на наш взгляд, должно опираться на предварительное уяснение несколь­ких вопросов.

Первый вопрос, к обсуждению которого надлежит обратить­ся, это вопрос о соотношении «порядка обращения взыскания на заложенное имущество» (ст. 349 ГК РФ) и «реализации заложен­ного имущества» (ст. 350 ГК РФ). Дело в том, что непосредствен­но из текста ст. 350 ГК РФ как будто бы следует, что она долж­на применяться во всех случаях, независимо от того, обращается взыскание в судебном или добровольном порядке. Но в данном случае есть два существенных обстоятельства, позволяющие сде­лать несколько иной вывод. Прежде всего, в анализируемой ста­тье речь идет о том, что реализация осуществляется с публичных торгов в порядке, установленном процессуальным законодательст­вом. Но процессуальное законодательство не может по своей природе распространяться на те случаи, когда между сторонами спора нет, и происходит добровольная реализация имущества. Так, и ГПК РСФСР, содержащий понятие публичных торгов, и Закон об исполнительном производстве от 21 июля 1997 г. рас­пространяются на случаи принудительного исполнения судеб­ных и иных актов. Об иных публичных торгах российское зако­нодательство не упоминает. Следовательно, в тех случаях, когда достигнуто соглашение между залогодателем и залогодержате­лем, нет оснований для обращения к исполнительному производ­ству. Кроме того, нужно иметь в виду, что для возбуждения ис­полнительного производства необходимо представить судебному приставу-исполнителю какой-либо исполнительный документ, предусмотренный ст. 7 Закона об исполнительном производстве. В перечне исполнительных документов соглашения или догово­ра между залогодателем и залогодержателем нет. Следовательно, судебный пристав-исполнитель не будет возбуждать исполни­тельное производство и проводить публичные торги на основе та­кого договора.

Итак, по нашему убеждению, можно сделать вывод, что в случаях добровольного обращения взыскания на заложенное иму­щество может не применяться порядок его реализации, предус­мотренный ст. 350 ГК РФ. Означает ли это, что заложенное иму­щество может перейти в собственность залогодержателя ? Это вто­рой теоретический вопрос, который необходимо проанализировать.

Как отмечается в юридической литературе, право залогодержа­теля удовлетворить свои требования из стоимости заложенного иму­щества, предоставленное ему ст. 334 ГК РФ, означает, что до удовлетворения этих требований имущество должно быть преоб­разовано в стоимость[90]. Говоря иными словами оно должно быть продано. Такая продажа может осуществляться с максимальным уче­том и защитой прав залогодателя. Достичь этого возможно путем проведения торгов, которые в соответствии со ст. 447 и 448 ГК РФ могут организовать либо собственник вещи, либо специализиро­ванная организация, либо обладатель имущественного права.

Но в случае, когда залогодержателем является банк, он не мо­жет заниматься организацией торгов от собственного имени, по­скольку это может рассматриваться как торговая деятельность. По­этому целесообразно либо создавать на правах дочерней для бан­ка специализированную торговую организацию, что чаще всего и происходит, либо организовывать торги на основе договора пору­чения от имени залогодателя. В последнем случае такая деятельность должна рассматриваться как услуга, сопутствующая кредитованию.

Из суммы, вырученной от продажи заложенного имущества, залогодержатель может получить причитающийся ему долг. Но при этом также нужно иметь в виду, что право залогодержателя не яв­ляется абсолютно преимущественным. Во-первых, если выручен­ные от продажи имущества деньги зачисляются на расчетный счет, то при недостаточности денежных средств на нем будет применяться очередность, в соответствии с которой требования за­логодержателя удовлетворяются в шестую очередь. Поэтому для обеспечения интересов банка целесообразно при заключении до­говора на торгах предусмотреть, что вырученная сумма распреде­ляется между залогодателем и залогодержателем.

Кроме того, на залогодержателе при получении соответству­ющих денежных средств лежит обязанность удовлетворить требо­вания тех должников залогодателя, чьи требования пользуются пре­имуществом. Такие требования названы в ст. 419 и 420 ГПК РСФСР (выплата алиментов, вознаграждения за труд).

Итак, в случае добровольного обращения взыскания на зало­женное имущество должна происходить его продажа в форме торгов и удовлетворение требований залогодержателя из выручен­ных денег.

Остается третий и завершающий вопрос: возможна ли пере­дача заложенного имущества в собственность залогодержателя. Ана­лиз законодательства и арбитражной практики позволяет сделать вывод о наличии такой возможности. Это может происходить в следующих случаях:

— при принудительной реализации имущества и объявлении торгов несостоявшимися по цене торгов, либо при объявлении не- состоявшимися повторных торгов по цене не более чем на десять процентов ниже начальной продажной цены (ст. 350 ПС РФ);

— при заключении нотариально удостоверенного соглашения между залогодателем и залогодержателем после возникновения ос­нований для обращения взыскания на предмет залога (п. 1 ст. 349 ГК РФ);

— при заключении договора о залоге, устанавливающего та­кой порядок обращения взыскания в отношении движимого иму­щества, передаваемого залогодержателю (п. 2 ст. 349 ГК РФ).

Возвращаясь к изложенным выше арбитражным делам отме­тим их принципиальное отличие, давшее основание для приня­тия разных решений, если конечно, абстрагироваться от субъект­ного состава правоотношений. В первом случае соглашение о передаче имущества залогодержателю было заключено в нотари­альной форме и после возникновения оснований для обращения взыскания. Во втором случае такое соглашение в отношении не­движимого имущества было включено в сам договор залога, что не соответствует требованиям закона.

В соответствии с Законом о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним от 21 июля 1997 г. залогодателем проводится государственная регистрация ипотеки на основе договора об ипотеке. Несоблюдение требований о го­сударственной регистрации влечет недействительность договора о залоге.

Еще одна проблема, которая в одинаковой степени может оказаться значимой как для банка, так и для заемщика, состоит в том, что на заложенное имущество может быть обращено взы­скание по требованиям налоговых органов.

В соответствии с Указом Президента РФ от 22 декабря 1993 г. «О некоторых изменениях в налогообложении и во взаимоотно­шениях бюджетов различных уровней» взыскание недоимок по на­логам может осуществляться как за счет денежных средств, так и путем обращения на имущество налогоплательщика. Положение о порядке обращения взыскания недоимок по налогам на имуще­ство, утвержденное 25 мая 1994 г., возможность обращения взы­скания на имущество, обремененное договорами аренды, займа и другими (в том числе залогом), отнесло к четвертой очереди.

Кроме того, установлено условие: обращение взыскания воз­можно лишь в случаях расторжения договоров или признания их недействительными в установленном порядке, в том числе по инициативе налоговых органов. Следовательно, обратить взыска­ние на заложенное имущество можно только после того, как суд вынесет решение о недействительности договора залога в соответ­ствии с действующим законодательством. Но действующее граж­данское законодательство и новый Гражданский кодекс РФ не зна­ет такого основания признания сделки недействительной, как обращение взыскания налоговых органов.

Поэтому в данном случае будет действовать общий порядок об­ращения взыскания на имущество, при котором залогодержатель имеет преимущественное перед другими кредиторами право на удов­летворение своих требований.

Если ввиду недостаточности имущества возникнет вопрос о не­состоятельности и ликвидации должника, то требования залого­держателя в соответствии со ст. 64 ГК РФ удовлетворяются в третью очередь, перед удовлетворением задолженности по плате­жам в бюджет.

3. В банковской практике, особенно в практике Сберегатель­ного банка РФ, очень часто используется в качестве обеспечения кредита поручительство, в частности при кредитовании физиче­ских лиц. В этих случаях следует иметь в виду нормы гражданско­го регулирования. Обратимся к их краткому анализу.

Понятие договора поручительства является традиционным для российского (советского) гражданского права. Ранее аналогичная норма содержалась в ст. 203 ГК РСФСР (1964 г ) и п. 6 ст. 68 Ос­нов гражданского законодательства. Договор поручительства воз­никает как соглашение между кредитором и поручителем, высту­пающим на стороне должника. При этом связь между должником и поручителем, в силу которой поручитель обязуется отвечать полностью или частично за исполнение обязательства должника, может быть разнообразной. Это может быть отдельный самосто­ятельный договор, например страхования, или иная правовая связь, в том числе построенная на возмездном основании. Такая связь может иметь и неправовой характер. В любом случае для до­говора поручительства побудительные мотивы, приведшие к за­ключению договора и лежащие в плоскости взаимоотношений меж­ду должником и поручителем, значения не имеют, поскольку до­говор заключается между кредитором должника и поручителем.

Договор поручительства является одностороннеобязывающим, консенсуальным и безвозмездным. Это не означает, что поручи­тель не имеет права требовать от должника возмещения убытков в случае исполнения обязанности (см. ст. 365 ГК РФ и коммен­тарий к ней). Безвозмездность предполагается только в отноше­ниях между поручителем и кредитором.

Содержанием договора поручительства является обязанность поручителя отвечать за исполнение должником обязательства полностью или в части. Это не означает, что поручитель должен исполнить обязательство должника надлежащим образом (ст. 309 ГК РФ и комментарий к ней). Речь может идти только о возло­жении на поручителя ответственности в случае неисполнения обязательства должником. Такая ответственность может выра­жаться в уплате денежных сумм, и поэтому в договоре должно быть определено, каким образом, какие суммы и при наступлении ка­ких обстоятельств должен уплатить поручитель Это может быть сделано путем денежной оценки обязательства должника, опре­делении валюты платежа и пр. Необходимость отвечать может ох­ватывать как все обязательство, так и неисполненную его часть. В последнем случае может применяться ст. 311 ГК РФ.

Договор поручительства, как и остальные способы обеспече­ния исполнения обязательств, тесно связан с основным обязатель­ством. Но в отличие от иных способов, поручительство может быть направлено и на обеспечение еще не существующего обязатель­ства, такого, которое возникнет в будущем. Таким образом, по­ручительство становится как бы предпосылкой возникновения бу­дущего обязательства, необходимым условием заключения иного договора. Это касается, как правило, кредитных, заемных обяза­тельств.

Поручительство следует отличать от различных неправовых форм, таких, например, как выдача рекомендательных писем, выдача бан­ком справки о платежеспособности должника и пр. Такие дейст­вия не создают отношений по поручительству и соответственно не влекут за собой установленных поручительством правовых по­следствий.

Письменная форма для договора поручительства является обя­зательной, что было зафиксировано и в ранее действовавшем за­конодательстве. Ее несоблюдение означает недействительность са­мого договора и соответственно отсутствие обязательств поручи­теля. При этом применяются ст. 162 и 168 ГК РФ, т.е. сделка при­знается недействительной как не соответствующая закону. Такая сделка считается ничтожной и не влечет за собой никаких юри­дических последствий с момента ее заключения.

В случае, если такой упречный по форме договор поручитель­ства был заключен, может применяться правило ст. 167 ГК РФ о двусторонней реституции.

Ответственность поручителя перед кредитором должника за­висит от содержания договора поручительства, поскольку указан­ная норма предоставила право устанавливать договором субсиди­арную ответственность. Если в договоре поручительства или в спе­циальных правовых нормах нет указания на то, что должник и его поручитель считаются солидарными должниками, это означает, что в силу ст. 323 ГК РФ кредитор имеет право предъявить требова­ние об ответственности к должнику и поручителю совместно, к любому из них, как в полном объеме к каждому, так и в части. Не получив удовлетворения от кого-либо из них, кредитор впра­ве обратить свои требования в неисполненной части к другому ли­цу. Только полностью исполненное или возмещенное обязатель­ство погашает требования кредитора.

Если в договоре поручительства установлена субсидиарная ответственность, то в соответствии со ст. 399 ГК РФ кредитор обя­зан до предъявления требований к поручителю предъявить требо­вание к основному должнику. Следовательно, кредитор вправе об­ратиться в этом случае к поручителю, если он не получил необ­ходимого исполнения от должника, а также если должник отка­зал ему в возмещении либо срок для ответа должника истек.

Объем ответственности поручителя равен ответственности ос­новного должника. Он включает в себя все виды убытков — как прямой действительный ущерб, так и упущенную выгоду, а так­же судебные издержки. Но в договоре может быть установлена ог­раниченная ответственность поручителя либо путем указания суммы поручительства, либо путем указания на определенную часть убытков, например прямой действительный ущерб.

Если в качестве поручителя выступает не одно, а два или бо­лее лиц, то они считаются солидарными должниками, т.е. они не­сут солидарные обязательства перед кредитором. При этом воз­можно, что они будут солидарными должниками вместе с основ­ным должником, равно как и то, что в силу договора поручитель­ства они явятся субсидиарными должниками по отношению к ос­новному должнику. Но в любом случае множество лиц на сторо­не поручителя образует солидарную обязанность этих лиц. На эти правоотношения распространяются все нормы, регламентирующие солидарные обязательства, возникающие в силу закона (см. ст. 322-325 ГК РФ).

Право поручителя на возражения против требований кредито­ра предполагает регулирование взаимоотношений сторон в случае предъявления к поручителю требований кредитора. В прежней ре­дакции в ней присутствовала обязанность поручителя привлечь ос­новного должника к участию в деле, которая в настоящее время исключена из правовой нормы, но может предусматриваться до­говором. В случае, если это не предусмотрено, поручитель дейст­вует по собственному усмотрению и может воспользоваться все­ми доводами против требований кредитора независимо от воли ос­новного должника. Такое правило вытекает, с одной стороны, из дополнительного характера поручительства, а с другой — из то­го, что договор поручительства заключается между поручителем и кредитором.

Поскольку правило об участии в деле должника исключено, то следует полагать, что данная норма распространяется на все слу­чаи правоотношений между кредитором и поручителем как в процессе судебно-арбитражного рассмотрения спора, так и в по­рядке добровольного исполнения обязанностей поручителем.

В случае, если поручитель добровольно исполнил свои обязан­ности перед кредитором или если это произошло в принудитель­ном порядке, поручитель как бы занимает место кредитора в ос­новном обязательстве с ограничениями, установленными в насто­ящей статье.

Первое из этих ограничений состоит в том, что поручитель при­обретает право требовать от должника исполнения обязательства только в том объеме, в котором он сам исполнил требования кредитора. Это означает, что если поручитель исполнил требова­ние частично, то только в этой части он приобретает право рег­рессного требования. Если исполнение поручителя охватывало всю сумму, например по денежному обязательству, требование предъ­является в полном объеме.

Второе ограничение допускает возможность возмещения упу­щенной выгоды, возникшей у поручителя ввиду отвлечения денеж­ных средств для исполнения по основному договору. Проценты, при­читающиеся на выплаченную сумму, должны определяться в соот­ветствии со ст. 395 ГК. Срок, в течение которого должны выпла­чиваться проценты, если договором не предусмотрено иное, дол­жен определяться с момента исполнения обязанности поручителем до момента возврата соответствующих сумм основным должником.

Возможность установить иной порядок взаимоотношений между поручителем и основным должником на основании дого­вора или иного правового акта предусмотрена ч. 3 ст. 365 ГК РФ. Этот иной порядок может быть установлен, например, договором страхования и соответствующими правовыми актами.

Для того чтобы поручитель мог реализовать требование, зало­женное в основном обязательстве, ему необходимо получить от кре­дитора все документы и права. В совокупности прав поручителя необходимо отличать собственно права, принадлежащие пору­чителю, и права, перешедшие к нему от кредитора. Если первые являются самостоятельными, то в отношении вторых поручитель становится правопреемником с сохранением сроков исковой дав­ности и т.д.

Чтобы поручителю избежать возможности двойного возложе­ния ответственности или двойного исполнения обязательства, закон предусматривает обязанность основного должника немед­ленно, т.е. как только это будет возможным, известить поручите­ля о произведенном исполнении. В случае, если это не было сде­лано и было произведено двойное исполнение, поручитель име­ет право по своему усмотрению предъявить требование либо к кре­дитору о взыскании неосновательно полученного, либо к долж­нику в соответствии со ст. 365 ГК РФ.

Удовлетворив требование поручителя, основной должник мо­жет затем взыскать с кредитора неосновательно полученное.

В отличие от ранее действовавшего законодательства, ГК РФ дал более полный перечень оснований прекращения поручитель­ства, которые могут рассматриваться как специальные основания, применяемые только к поручительству. Кроме того, поручитель­ство может прекращаться и по общим основаниям, предусмотрен­ным в гл. 26 ГК РФ.

Поскольку поручительство является зависимым обязательст­вом, то закон предусмотрел возможность автоматического его прекращения без согласия самого поручителя в случае, если ме­няются либо содержание, либо стороны в основном обязательст­ве. В этих случаях поручитель может изменить или подтвердить договор поручительства, который будет рассматриваться как но­вый договор.

Для стабилизации гражданского оборота закон устанавливает сроки поручительства и сроки предъявления требований креди­тора к поручителю. Это является отражением практики, сложив­шейся в последнее время, когда поручительство выдавалось на оп­ределенный срок, который по прежнему законодательству считал­ся ничтожным. Если в самом договоре указан срок поручитель­ства, то с его истечением поручительство прекращается. Но такой срок не может быть меньше, чем срок исполнения основного обя­зательства, иначе смысл поручительства теряется.

Правовая природа годичного срока для предъявления требо­ваний кредитора к поручителю должна оцениваться с учетом по­становления № 8 Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 23 фе­враля 1994 г.[91] Этот акт определил, что ранее установленный трех­месячный срок является пресекательным и не подлежащим вос­становлению арбитражным судом. Следовательно, и установлен­ный данной статьей годичный или двухгодичный срок имеет ту же природу, и его пропуск прекращает договор поручительства.