Финансирование под уступку денежного требования (факторинг)

В предпринимательских отношениях достаточно часто созда­ется ситуация, когда по условиям заключенного договора одна сторона получает платеж за поставленные товары или оказан­ные услуги не одновременно с исполнением своего обязатель­ства, а через какое-то время после этого, например, при усло­вии оплаты в рассрочку поставленных товаров.

Такая операция может быть выгодна как одной, так и дру­гой стороне: кредитор сразу получает платеж, а не дожидает­ся истечения периода отсрочки, а «покупатель долгов» (фи­нансовый агент) использует имеющиеся у него финансовые средства, получая за это соответствующее материальное воз­награждение.

Экономическая сторона факторинга проявляется в том, что он позволяет повысить ликвидность активов, а также обо­

ротность своего капитала и тем самым рентабельность дея­тельности предпринимателей, которые пользуются им. Это весьма важно, прежде всего, для небольших и средних пред­приятий.

В странах с развитой рыночной экономикой и финан­совой инфраструктурой занимающиеся этой деятельностью коммерческие банки предлагают своим клиентам довольно разнообразный набор финансовых услуг, обусловливая это уступкой последними своих денежных требований.

Широкое применение факторинга во внешнеторговой практике разных стран привело к разработке Конвенции «О международном факторинге» (Оттава, 28 мая 1988 года).

Договор факторинга еще до принятия ГК РФ нашел при­менение в практике некоторых российских банков, однако, российскому законодательству он ранее был неизвестен. До введения в действие второй части ГК РФ факторинговые опе­рации регулировались письмом Госбанка СССР от 12 декабря 1989 года № 252 «О порядке осуществления операций по ус­тупке поставщиками банку права получения платежа по пла­тежным требованиям за поставленные товары, выполненные работы, оказанные услуги». В настоящее время факторинг (фи­нансирование под уступку денежного требования) регулиру­ется гл. 43 ГК РФ, положения которой учитывают правила Кон­венции УНИДРУА «О международном факторинге»12.

История развития факторинга. Принято считать, что операции, обозначаемые в современных условиях как «фак­торинг», имеют своим истоком сложившуюся, в основном в первой половине XIX века, практику оказания комплекса ком­мерческо-финансовых услуг, предоставлявшихся производи­телям (поставщикам) товаров торговыми компаниями, зани­мавшимися сбытом их продукции.

Действительно, первоначально факторинг, известный еще с XVI—XVII вв., возник как операция специализированных тор­говых посредников, но позднее в него включились и банки13.

На более позднем историческом этапе некоторые комис­сионные агенты отказались от коммерческих функций и со­средоточились на финансовых сторонах обслуживания своих клиентов. Постепенно факторы перешли к прямой покупке у поставщика его платежных требований (выставленных поку­пателям счетов-фактур). Только в 60-е годы XX века факторс­кие операции пришли на смену коммерческому кредиту в век­сельной форме и стали широко применяться для обслужива­ния процесса реализации продукции. Это было вызвано уси­лением инфляционных процессов и неустойчивостью в эко­номике ряда стран в тот период, что требовало более быстрой реализации продукции, то есть ускорения перевода капитала из товарной формы в денежную. Считается, что в этот период и родился современный факторинг. Таким образом, отноше­ния, которые возникли как чисто торговая деятельность, пере­родились в финансовую операцию и стали составной частью деятельности коммерческих банков. Если оценивать факто­ринг с точки зрения открываемых им возможностей, то в на­стоящее время факторинг в широком смысле принято считать важным инструментом современного менеджмента, особенно в отношении финансирования и руководства предприятием, а также управления рисками14.

Понятие, функции и правовое регулирование фак­торинга. С экономической точки зрения факторинг (англ.

Сегодня факторинг преимущественно определяется как правовое отношение между банком или иным кредитным уч­реждением («финансовым агентом») и предприятием, про­дающим товары или услуги («клиентом»), в соответствии с которым финансовый агент по договору факторинга получа­ет право взыскания дебиторской задолженности клиента (с правом обратного требования к клиенту или без такового), а также может осуществлять бухгалтерский учет торговых опе­раций клиента, если это предусмотрено договором. Таким об­разом, факторинг имеет следующие функции:

- финансирование текущей деятельности клиента;

- ведение соответствующих бухгалтерских операций;

- защита клиента от кредитных рисков (в случае факто­ринга «без оборота»).

С правовой точки зрения, факторинг создает непосред­ственное правоотношение между двумя лицами: финансо­вым агентом (банком или иным кредитным учреждением) и поставщиком товаров или услуг или другим хозяйствую­щим субъектом (клиентом). По договору факторинга одна сторона (финансовый агент) передает или обязуется передать другой стороне (клиенту) денежные средства в счет денежного требования клиента (кредитора) к третье­му лицу (должнику}, вытекающего из предоставления кли­ентом товаров, выполнения работ или оказания услуг тре­тьему лицу, а клиент уступает или обязуется уступить фи­нансовому агенту это денежное требование (п. 1 ст. 824 ГК РФ). Таким образом, в факторинговой сделке принимают участие три субъекта: финансовый агент, клиент (кредитор) и должник.

Предмет факторинга.

Предметом уступки должны быть конкретные требова­ния, а не любые обязательства должника. В договоре факто­ринга должны быть указаны сумма, сроки выплаты, другие признаки каждого переуступаемого права требования, позво­ляющие его идентифицировать.

Предметом факторинговой сделки может быть не толь­ко одно, но и несколько требований. Договоры о факторинге могут включать в себя оговорку в пользу финансоваго агента, в соответствии с которой клиент обязуется передавать фак­тору всю дебиторскую задолженность, отраженную в его бух­галтерском учете, что делает невозможным для клиента всту­пить в аналогичные отношения с другим финансовым аген­том. Такое условие договора и по существу лишает клиента возможности передать своему финансовому агенту только сомнительные долги или те, в отношении которых он опаса­ется, что они не будут уплачены. Но на практике это действу­ет не так строго, поскольку контрагенты договариваются о том, что договор будет действовать только в отношении, на­пример, поставок лишь определенной продукции.

17 Российская банковская энциклопедия / Гл. ред. О.И. Лаврушин. М.: ЭТА, 1995. С. 447.

Клиент должен предоставить банку доказательства того, что он произвел поставку товаров или осуществил оказание услуг, что на практике означает его обязанность передать сче­та (фактуры). Клиент должен также сообщить финансовому агенту имеющуюся у него информацию о своих должниках (дебиторах), которая необходима финансовому агенту для получения платежа. Он также обязан сообщить банку сведе­ния, которые могут быть противопоставлены его требовани­ям, а также сведения об имеющихся спорах с должниками, с которых финансовый агент будет вправе требовать исполне­ния обязательств.

Вознаграждение финансового агента. Договор о факторинге предусматривает способ и размер вознагражде­ния финансового агента за предоставляемые им услуги. Речь идет о вознаграждении, размер которого определяется на основе суммы дебиторской задолженности клиента.

- средняя продолжительность предоставляемой постав­щиком рассрочки платежа своим покупателям (чем больше этот период, тем выше риск неплатежа, который лежит на финансовом агенте);

- характер деятельности клиента: производство или ока­зание услуг (этим определяется, благоприятны ли возможно­сти реализации на рынке и т.п.);

- характер деятельности должников клиента (их уязви­мость в определенных неблагоприятных макроэкономичес­ких ситуациях);

- общее количество должников клиента (хотя чем боль­ше их число, тем меньше общий риск неплатежа, большое число покупателей увеличивает объем бухгалтерской обра­ботки операций);

18 Комментарии к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй / Под ред. О.М. Козырь, АЛ. Маковского, A.C. Хохлова. М., 1996. C. 447.

- общая характеристика должников клиента, с точки зре­ния их деловой надежности, характер, частота и объем пре­тензий и разногласий по поставкам.

Размер такого вознаграждения в разных странах колеб­лется между 0,75 и 3,5 %. К этой ставке добавляется также кре­дитный процент по авансовым платежам, осуществляемым финансовым агентом.

В договоре закрепляется положение о том, что клиент гарантирует существование передаваемого долга. Долг счи­тается фактически существующим в той мере, в которой клиентом осуществлено исполнение обязательств в соответ­ствии с договором между ним и его контрагентом (долж­ником).

Правовое регулирование факторинга в Гражданс­ком кодексе Российской Федерации. Нормы, относящие­ся к этому новому виду договора, сформулированы в ГК РФ, исходя из необходимости создания правовой основы для этих важных, с точки зрения развития современного предприни­мательства, отношений.

Правила о взаимоотношениях между финансовым аген­том и должником, а также о правомочиях последнего в отно­шении нового кредитора — финансового агента (ст. ст. 830­832 ГК РФ), перекликаются с соответствующими статьями общей части обязательственного права, относящимися к ус­тупке требования. Вместе с тем они дополнены конкретны­ми положениями, обусловленными особенностями рассмат­риваемого вида сделок.

Глава 43 ГК РФ включает специальные нормы по отно­шению к нормам общей части обязательственного права об уступке требования (ст. ст. 382—390 ГК РФ). Положения об­щей части ГК РФ применяются к отношениям по договору о финансировании под уступку требования, если в данной гла­ве не содержится иного регулирования. В частности, нормы, касающиеся формы уступки требования (ст. 389), предопре­деляют форму данного договора. Ряд положений главы 43 конкретизируют общие нормы применительно к уступке тре­бования в целях получения финансирования.

Эти положения, весьма важные для юридического содер­жания договора о финансировании под уступку требования, имеют диспозитивный характер. Стороны, учитывая особен­ности своих отношений, вправе иначе решить данные воп­росы в своем договоре. Соответствующие нормы ГК РФ сформулированы преимущественно на основе анализа и с учетом сложившейся практики осуществления подобных операций в условиях развитых рыночных отношений. Пред­ставляется, что они помогут сформировать также и отече­ственную практику «факторинговых» операций, опираясь на содержащиеся в Кодексе нормы, отразившие в рациональ­ном виде опыт, накопленный в странах, которые уже про­должительное время идут по пути развития экономических отношений, построенных на принципах рыночной эконо­мики.

Определение договора финансирования под уступку де­нежного требования сформулировано так, чтобы он охваты­вал достаточно широкий круг отношений, связанных с дан­ным видом финансовых сделок в предпринимательской сфе­ре. В соответствии с этим определением (ст. 824 ГК РФ) де­нежное требование может выполнять не только основную свою роль — имущественного эквивалента, получаемого в обмен на реальные денежные средства, но также являться обеспечением исполнения другого обязательства, существу­ющего между клиентом и его финансовым агентом. В после­днем случае право требования денежных средств с должника пере йдет к финансо вому а ге нту только то гда, когда кл ие нтом не будет исполнено обязательство, по отношению, к которо­му уступка права денежного требования носила обеспечитель­ный характер.

Статья 825 ГК РФ относит деятельность финансового агента, предоставляющего финансирование под уступку требования, к видам предпринимательской деятельности, которая может осуществляться только при наличии разре­шения осуществлять деятельность такого вида. Вместе с тем банки и иные кредитные организации вправе осуществлять эту деятельность уже в силу своего статуса, не получая на нее дополнительного разрешения, поскольку в соответ­ствии со ст. 5 «Закона о банках и банковской деятельности в РСФСР» совершение банками факторинговых операций отнесено к сделкам, на осуществление которых не требует­ся лицензии ЦБ РФ.

В мировой практике существует несколько типов фак­торинговых договоров: о полном факторинговом обслужи­вании с правом регресса (обратного требования платежа с поставщика) или без права регресса; о предварительной оп­лате требований с правом и без права регресса17.

Под действие главы 43 ГК РФ подпадают лишь такие финансовые услуги, оказываемые в обмен на уступку требо­вания, которые обязательно включают в себя, право финан­сового агента на непосредственное взыскание дебитор­ской задолженности с контрагентов клиента, а не толь­ко, например, бухгалтерское обслуживание и контроль за оп­латой счетов, выставленных клиентом по произведенным им поставкам или оказанным услугам.

В том случае, когда предоставление финансовым аген­том финансирования не сопровождается уступкой ему тре­бования от лица, которому предоставлено это финансирова­ние, такие отношения должны быть квалифицированы по- иному (например, как договор займа).

Характер и вид финансовых услуг, предоставляемых финан­совым агентом клиенту за уступку права требования, стороны вправе определить по своему усмотрению. Естественно, что на решение этого вопроса большое влияние будет оказывать сложив­шаяся коммерческая практика. Разница между денежным выра­жением уступленных требований и предоставляемых услуг по финансированию может значительно отличаться в различных отраслях предпринимательской деятельности и изменяться, в частности, в зависимости от экономической конъюнктуры.

Гражданский кодекс Российской Федерации (ст. 826) различает два вида денежных требований, которые могут быть предметом уступки:

- во-первых, денежное требование, срок платежа по ко­торому уже наступил, то есть уже существующая у клиента де­биторская задолженность, отраженная в его бухгалтерских до­кументах,

- во-вторых, право на получение будущих долгов, то есть платежные обязательства контрагентов клиента, вытекающие, например, из заключенных им договоров на поставку това­ров, срок платежа за которые еще не наступил.

Денежное требование, являющееся предметом договора, должно быть определено в этом договоре таким образом, чтобы его можно было отличить от аналогичных требований, кото­рые не являются предметом уступки. Так, например, требования могут быть идентифицированы в договоре между финансовым агентом и его клиентом ссылкой на определенный договор или вид продукции. Идентификация требований может быть осу­ществлена и без такого прямого указания. Так, например, сумма, определяющая стоимость финансирования, предоставляемого под уступку требования, может дать основание для определения тре бова ния, к которому относится уступка.

Для случаев, когда из договора определить конкретные уступленные требования невозможно, из буквального толко­вания статьи 826 ГК РФ может быть сделан вывод о том, что стороны не определили предмет договора и последний не может считаться заключенным. Однако существует иная точка зрения, а именно, что «более правильно при применении дан­ной статьи исходить из того, что отсутствие в договоре фак­торинга прямой ссылки или невозможность использования на основании договора какого-то иного способа идентифи­кации требований, ставших предметом уступки, означает, что уступка распространяется на все требования клиента, возни­кающие из его предпринимательской деятельности. Такой подход не будет создавать препятствий для развития данных финансовых операций и в то же время будет стимулировать стороны четко определять предмет договора»18. Однако, по­добный подход к толкованию ст. 826 ГК РФ представляется не совсем правильным, поскольку может повлечь заключение кабальной сделки для клиента.

Еще одна отличительная черта уступки требования в со­ответствии с данным договором по сравнению с общеграж­данской цессией — это возможность определить в качестве предмета договора факторинга требование, которое еще не существует на момент заключения договора об уступке тре­бования, а только возникнет в будущем. В соответствии с п. 2 ст. 826 ГК РФ, если передается денежное обязательство, срок платежа по которому еще не наступил, то в дальнейшем, в момент, когда возникло право требовать платеж, уже не тре­буется дополнительное оформление уступки этого требова­ния.

На клиента в соответствии со статьей 827 ГК РФ возлага­ется ответственность за недействительность, уступаемого финансовому агенту денежного требования. Денежное требо­вание уступаемое клиентом финансовому агенту по догово­ру факторинга, должно быть реально существующим и юри­дически действительным. Только в случае, когда клиенту при передаче требования финансовому агенту не было известно об обстоятельствах, вследствие которых должник вправе не исполнять денежное требование, к нему не могут быть предъявлены претензии, что он не выполнил возложенную на него обязанность передать действительное денежное тре­бование. При этом, исходя из общих начал ответственности предпринимателя за неисполнение обязательств, при реше­нии вопроса о том, что было или не было известно клиенту, должен применяться объективный критерий, то есть должно учитываться не столько то, что в действительности знал кли­ент, сколько то, что он обязан был знать в силу занятия опре­деленным видом предпринимательской деятельности.

Гражданский кодекс (п. 3 ст. 827 ГК РФ) предусматрива­ет возможность осуществления как «безоборотного» факто-

19 Комментарии к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй / Под ред. О.М. Козырь, А.Л. Маковского, А.С. Хохлова. М., 1996. С. 441.

20 До 60 % всех платежей в международной торговле осуществ­ляется в форме открытого счета, которая наиболее благоприятна для осуществления коммерческого кредитования посредством использо­вания факторинга.

ринга, то есть без сохранения права финансового агента об­ратиться с требованием к клиенту, если должник не заплатит финансовому агенту, так и «оборотного» — с установлением ответственности клиента в таком случае.

Весьма важным является зафиксированное в пункте 1 статьи 828 ГК РФ положение, которое устанавливает правило прямо противоположное тому, что вытекает из норм об об­щегражданской цессии. В соответствии с данной статьей ус­тупка денежного требования является действительной, если даже это противоречит договору клиента с его должником (ср. п. 2 ст. 382 ГК РФ). Данное правило, которое направлено на создание благоприятных условий для развития финан­совых операций типа «факторинг», дополнено весьма важ­ным положением, обеспечивающим интересы должника, ко­торые, на первый взгляд, ущемляются в силу устанавливае­мого ГК для данного случая приоритета уступки требования. Если клиент осуществил уступку требования из договора, в котором установлено, что она запрещена, то он будет нести за это ответственность перед своим контрагентом. Так, на­пример, если при исполнении долга финансовому агенту у должника возникают какие-либо дополнительные расходы, ему причиняются неудобства, которые являются результатом уступки требования и которые отсутствовали бы, если бы долг исполнялся непосредственно первоначальному креди­тору (клиенту), то должник вправе требовать от своего кон­трагента (клиента) возмещения возникших у него убытков.

Трехсторонний характер отношений при осуществле­нии факторинговых операций нашел свое отражение в ста­тье 833 ГК РФ, которая регулирует взаимоотношения в слу­чае, когда в результате нарушения клиентом своих обяза­тельств перед должником у последнего появляется право тре­бовать возврата уже уплаченных сумм.

Обязанности финансового агента. Практически во всех договорах закрепляется, что финансовый агент сохраняет за собой право выбрать требования, которые он намерен при­нять. Это означает, что требования должны быть представле­ны ему на предварительное одобрение. В практике существу­ет несколько различных механизмов такого одобрения (ин­дивидуально по каждому долгу; по определенным периодам — еженедельно, ежемесячно; путем установления предела кре­дитования по отдельным покупателям). Независимо от ис­пользованного механизма устанавливается, что финансовый агент может всегда отказаться от требования при условии, что товары еще не были отгружены или если возможно остано­вить такую отгрузку.

Основной обязанностью финансового агента является обязанность уплатить клиенту за уступленное право денеж­ного требования определенную сумму. Обычно платеж осу­ществляется посредством текущего счета, открываемого фи­нансовым агентом в пользу клиента.

Как правило, финансовый агент берет на себя также обя­занности по обработке счетов клиента, контроль за соблюде­нием сроков платежа, согласованных объемов продаж и т.п. В таких случаях фактор действует уже в качестве финансового советника.

Хотя договор о факторинге устанавливает правовую связь между финансовым агентом и клиентом, вместе с тем име­ются и другие лица, которые хотя формально и не являются участниками этих договорных обязательств, но прямо или косвенно затрагиваются последствиями заключения догово­ра о факторинге. Это контрагенты клиента и иные третьи лица.

Отношения между финансовым агентом, клиен­том и должником. Об уступке требования должно быть со­общено должнику, что дает возможность финансовому аген­ту потребовать от него уплаты долга непосредственно ему. Обычно покупатель следует полученному указанию и платит финансовому агенту. Однако может случиться, что должник откажется уплатить долг, основываясь на встречных требова-

21 Комментарии к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй / Под ред. О.М. Козырь, АЛ. Маковского, А.С. Хохлова. М., 1996. С. 444.

ниях (претензиях), которые покупатель мог бы предъявить своему первоначальному кредитору.

При этом следует различать требования должника, не­посредственно связанные с уступленным правом требования (например, относящиеся к исполнению договора поставки), и те, которые не относятся к нему (предъявление какого-либо иного требования к зачету). Если первые могут быть всегда противопоставлены требованию финансового агента, то вто­рые могут иметь силу против фактора, только если они воз­никли до уступки права требования. Если встречные требо­вания должника к финансовому агенту окажутся обоснован­ными, то финансовый агент может в связи с этим предъявить регрессный иск своему клиенту.

Отношения между финансовым агентом, клиен­том и третьими лицами, иными, чем должник. Рассмат­ривая комплекс отношений между финансовым агентом, кли­ентом и третьими лицами помимо должников, в первую оче­редь необходимо принять во внимание, что договор о факто­ринге создает новую правовую ситуацию, которая затрагива­ет права третьих лиц и может быть использована против них. Третьи лица, которые косвенно затрагиваются заключением договора о факторинге, — это кредиторы должника, клиента и, более всего, последующие финансовые агенты получившие право требования того же долга (когда долг уже передан кли­ентом финансовому агенту).

Действительность уступаемого права требования в от­ношении третьих лиц, как правило, обусловливается необ­ходимостью уведомления об этом должника. Согласно ст. 830 ГК РФ должник обязан произвести платеж финансовому агенту при условии, что он получил от клиента письменное уведомление об уступке денежного требования данному фи­нансовому агенту и в уведомлении определено подлежащее исполнению денежное требование, а также указан финан­совый агент, которому должен быть произведен платеж.

22 Комиссия ООН по праву международной торговли. Двадцать восьмая сессия. Вена, 2—26 мая 1995 г. Документ ООН Л/СМ 9/412.

Однако в законе нет конкретного указания, кто из участни­ков — клиент или финансовый агент — должен уведомить должника о состоявшейся уступке права требования. Пред­ставляется, что уведомить должника о состоявшейся уступ­ке права денежного требования должен клиент, поскольку уступив право требования финансовому агенту он более не является кредитором должника, так как все права кредито­ра переданы им финансовому агенту. Требования к проце­дуре и содержанию такого уведомления в праве и договор­ной практике разных стран различны: начиная от просто­го письменного уведомления и заканчивая публичным объявлением в соответствующей форме или уведомлени­ем, осуществляемым через официальное должностное лицо. На практике часто уведомление осуществляется путем со­ответствующей надписи на выставленных для оплаты сче­тах19.

Международный факторинг. Решить некоторые про­блемы правового регулирования факторинга, возникающие из-за отсутствия специального регулирования, позволила наблюдающаяся в последнее время его значительная интер­национализация20 . Многие факторинговые фирмы и коммер­ческие банки стали специализироваться в экспортном или импортном факторинге. Отсутствие специальных норм о факторинге в национальном праве многих стран, а также до­вольно существенные различия в имеющемся общем граждан­ском законодательстве и практике его применения в отноше­нии этих операций оказались важным стимулом в разработ­ке международного инструмента для регулирования между­народных факторинговых операций.

Правовое регулирование международных факто­ринговых операций. Международным институтом уни­фикации частного права (УНИДРУА) была разработана Кон­венция УНИДРУА по международным факторным операци­ям, которая была принята на международной конференции в Оттаве в мае 1988 г. В этой Конвенции удалось не только дать унифицированное регулирование по отдельным воп­росам, учитывающее опыт и практику различных нацио­нальных систем права и соответствующее требованиям со­временного международного экономического оборота, но и предложить решение некоторых вопросов, не решенных до сих пор на уровне отдельных национальных правовых систем.

Договор о международном факторинге, охватываемый Конвенцией, должен включать в себя, по крайней мере, две из следующих операций:

а) финансирование поставщика, в частности заем или долгосрочный платеж;

б) бухгалтерскую обработку счетов поставщика, относя­щихся к денежным требованиям, ставшим предметом уступ­ки требования;

в) получение платежей с должников;

г) защиту интересов поставщика в связи с неплатежес­пособностью его дебиторов.

Одной из главных задач Конвенции является создание особого правового режима, который был бы адекватен трех­стороннему характеру отношений, возникающих при факто­ринге.

При уступке требования в соответствии с договором о факторинге конкретное денежное требование, являющееся предметом уступки, не обязательно должно указываться в договоре. Признается достаточным, чтобы это денежное тре­бование могло быть определенным образом идентифициро­вано в момент заключения договора или в момент, когда оно фактически возникнет, как относящееся к данному договору о факторинге.

Важным положением Конвенции является правило о приоритете договора о факторинге, то есть отношений меж­ду фактором и его клиентом, над договором (например, куп­ли-продажи), из которого возникает денежное требование. Устанавливается, что передача требования фактору не затра­гивается никаким соглашением между поставщиком и его должником, которое запрещает такую уступку. Конвенция предусматривает, что действие этой нормы может быть огра­ничено заявлением присоединяющегося к Конвенции госу­дарства, в результате чего данное положение не будет приме­няться в отношении должников, имеющих свое коммерчес­кое предприятие на территории этого государства.

Конвенция предусматривает, что должник (дебитор) обязан произвести платеж финансовому агенту (цессиона­рию), которому уступлено право требования, только если у него отсутствует информация, что какое-либо третье лицо имеет преимущественное право на получение данного пла­тежа. Об уступке дебиторской задолженности должно быть сообщено должнику (дебитору}. Письменное уведомление об уступке требования, которое обязательно должно быть на­правлено должнику клиентом (или по его поручению финан­совым агентом), должно достаточно определенно указывать требования, переданные финансовому агенту, а также данные о самом финансовом агенте. В целях Конвенции п. 4 ст. 1 ус­тановлено следующее:

- необязательно, чтобы письменное уведомление было подписано, но оно должно иметь указание, кем или от кого оно составлено;

- письменное уведомление включает также телеграммы, телексы, а также другие средства связи, оставляющие матери­альный след;

- письменное уведомление имеет силу, если оно получе­но получателем.

Договор о факторинге может включать уступку не толь­ко денежного требования, но и иных прав (как полностью, так и частично), которыми обладает клиент, включая преиму­щества, возникающие из оговорки о сохранении за клиентом (поставщиком) права собственности на товары до полной их оплаты или из иных способов обеспечения исполнения обя­зательств21.

С другой стороны, должник, которому финансовый агент предъявляет денежное требование, вправе, в свою оче­редь, предъявить ему свои требования, вытекающие из его договора с клиентом. Вместе с тем Конвенция предусматри­вает, что если должник уже уплатил финансовому агенту со­ответствующие суммы, то он не может потребовать возврата этих сумм от фактора, если он может их получить непосредственно с клиента. Должник может требовать от фи­нансового агента возврата уплаченной ему суммы, если пос­ледний еще не исполнил своих обязательств перед клиентом или если финансовый агент осуществил платеж клиенту, зная о том, что у должника есть претензии к клиенту.

Конвенция предусматривает право финансового аген­та переуступить полученное им от клиента право требо­вания другому финансовому агенту, если такая переуступ­ка не запрещена договором. К переуступке применяются те же положения, что и к первоначальной уступке права тре­бования.

Говоря о международном регулировании факторинго­вых операций, необходимо заметить, что Комиссия ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ)22 также при­ступила к работе по подготовке унифицированного докумен­та, охватывающего проблемы уступки требований при фи­нансировании дебиторской задолженности, в том числе по­средством факторинга, в аспекте международной торговли, что еще раз подчеркивает актуальность правового регулиро­вания этого вида сделок в ГК РФ.

Особенности проведения международных факто­ринговых операций. В мировой практике под понятием «факторинг» чаще всего понимается приобретение прав тре­бования, управление и получение платежа по краткосрочным требованиям, вытекающим из поставок товаров и услуг по­средством финансового агента и на основе долгосрочных ра­мочных соглашений. При этом финансовый агент принимает на себя при так называемом «чистом факторинге» риск по делькредере.

Факторинг затрагивает такие требования, которые не должны являться исключительно требованиями на основе экспортных операций. За счет связанных с факторингом до­полнительных условий, как, например, управление требова­ниями и передача риска по делькредере, факторинг представ­ляет для определенных предприятий альтернативу финан­сирования внешнеторговых операций.

Экспортер в этом случае подписывает с банком (факто­ринговой фирмой) соответствующий договор о факторинге, который обычно охватывает срок в один-два года. Этот дого­вор включает в себя все требования по операциям внутри стра­ны и/или все требования по экспортным операциям, или тре­бованиям по экспортным операциям в определенных стра­нах, либо в случаях исключения, требования по сделкам с оп­ределенной группой клиентов. Если договор факторинга пре­дусматривает работу только с определенной группой клиен­тов, то для каждой такой группы устанавливается минималь­ный размер факторинговых требований.

При заключении договора факторинга фактор выстав­ляет своему клиенту ряд требований. Этот список может быть расширен в ту или иную сторону в зависимости от реальных условий сделки, но основными являются:

- срок действия продаваемых требований по экспорту не должен превышать 180 дней;

- требования должны быть свободны от прав на них тре­тьих лиц и предоставляться в полном объеме;

- требования не могут содержать оговорки об отчужде­нии требования должника. Цессия может быть оговорена как исключение через переговоры с должником;

- клиенты экспортера не должны оплачивать товар век­селем;

- кредитоспособность и серьезность намерений экспор­тера не должны подвергаться сомнениям, как и то, что поку­паемые требования существуют в принципе.

При осуществлении операций в международном масш­табе факторинг выполняет следующие функции:

1. Финансовая функция выражается:

- в увеличении ликвидности активов. Значительным аргу­ментом при проведении факторинговой операции для про­давца является увеличение ликвидности за счет того, что банк или факторинговая компания в короткие сроки предоставля­ет соответствующую сумму по заключенным договорам;

- возможности адаптации. Обычно банк (факторинго­вая компания) готов приобрести даже возросшие по сумме экспортные требования. Это удобно экспортерам, занятым на сезонных рынках;

- балансовых преимуществах. Посредством проведения факторинговых операций улучшаются основные балансовые коэффициенты, особенно соотношения собственный капи­тал/заемный капитал.

2. Функция ответственности по делькредере вклю­чает:

- снятие риска невыполнения требований. Как следует из механизма факторинга, если банк (факторинговая компания) перенимает на себя риск по делькредере, что сегодня являет­ся правилом, то экспортер становится застрахованным от риска невыплаты должником (покупателем) требуемой сум­мы. Обычно банк (факторинговая компания) удерживает 10 % — 20 % (в редких случаях до 30 %) от суммы сделки с целью обеспечения надежности. Эта удержанная сумма (от 10 до 30 % от суммы сделки) выплачивается клиенту после оплаты по сделке должником или по истечении определенного време­ни после срока оплаты по требованию (максимально - 120 дней). Если должник окажется несостоятельным, то есть не оплатит соответствующие требования, банк (факторинговая компания) все равно должен выплатить клиенту удержанную сумму. Таким образом, клиент (экспортер) является полнос­тью защищенным от риска невыполнения обязательств дол­жником (покупателем);

- политические риски. Банки (факторинговые) компании стараются исключить из своей практики сделки, связанные с политическими рисками. В принципе, могут быть проданы только те требования, которые затрагивают западные индус­триальные страны. Но факторинговые фирмы постоянно расширяют круг стран-участников, так, сейчас проводятся факторинговые сделки со странами Юго-Восточной Азии и некоторыми странами Восточной Европы;

- курсовые риски. Курсовые риски обычно не покрывают­ся банком (факторинговой компанией).

3. Функция финансовых услуг. При факторинге фирма или банк, занимающиеся подобными сделками, должны про­изводить следующие операции, носящие характер услуг:

- проверка кредитоспособности импортера;

- проведение определенных операций в области всевоз­можных соответствующих сборов, также в области инкассо;

- статистическая обработка информации.

Таким образом, с учетом выполняемых функций можно выделить следующие формы факторинга, принятые в миро­вой практике:

1. Стандартный факторинг. Он заключается в том, что банк или факторинговое общество принимает на себя все три функции, то есть функцию финансирования, функ­цию ответственности по делькредере, функцию финансовых услуг.

2. Чистый факторинг. Банк (факторинговая компа­ния) принимает на себя риск по делькредере. Обычно чис­тый факторинг соответствует стандартному факторингу, так как банк или факторинговая фирма (за редким исключени­ем) принимает на себя и другие две функции.

3. Косвенный факторинг. Банк не принимает на себя риск по делькредере. Операция факторинга в данном случае принимает характер ссуды.

4. Факторинг по сроку уплаты. Финансовый агент не принимает на себя финансовые функции, то есть в том чис­ле и риск по делькредере. Банк (факторинговая компания) берет на себя только обязательства инкассировать требования по сроку их оплаты и предоставляет соответствующую сумму экспортеру только после уплаты ее должником.

5. Конвенционный (открытый) факторинг. С момен­та продажи импортер ставится в известность (через экспор­тера, банк или факторинговую фирму) о требованиях к нему. Импортер имеет право покрывать свой долг только банку (факторинговой компании).

6. Конфиденциальный (закрытый) факторинг. Дол­жнику не сообщается о включении в схему сделки банка (фак­торингового общества), и импортер производит оплату дол­га непосредственно экспортеру, что подразумевает отсутствие принятия на себя фактором функции инкассирования, хотя финансовую функцию и риск по делькредере банк или фак­торинговая фирма, как правило, берут на себя.

Основными являются два вида факторинга: конвенци­онный (открытый) и конфиденциальный (закрытый).

Факторинг предполагает обычно более высокие издер­жки, чем другие способы финансирования. Проведение меж­дународных факторинговых операций связано со следующи­ми издержками:

1. Премия за факторинг складывается:

- из премии за проверку финансового состояния дебитора;

- премии за управление финансовым состоянием деби­тора (консалтинговые услуги);

- премии за взятие на себя функций в области сборов, налогов и инкассации.

Факторинговая премия, размер которой в зависимости от услуг составляет 0,5—2,5 % от оборота. Например, если банк или факторинговое общество работает с уже известным кру­гом фирм, которые оно проверяло раньше, то премия за про­верку финансового состояния будет меньше, и наоборот. Обычно премия за факторинг находится в пределах от 0,5 % до 2,0 %.

2. Премия за риск по делькредере и/или за страхо­вание курсовых рисков. Эта премия рассчитывается неза­висимо от величины премии за факторинг. Величина пре­мии составляет около 0,4 % оборота экспортера с банком или факторинговым обществом. Так как в настоящее время име­ет место ситуация, когда риски по делькредере обязательно включаются в договор, то многие банки и факторинговые компании предлагают общую премию за факторинг и за риск по делькредере, величина премии составляет 0,5—2,5 %.

23 Российская банковская энциклопедия / Гл. ред. О.И. Лаврушин. М.: ЭТА, 1995. С. 467.

Если банк или факторинговое общество принимает на себя риск по курсовым колебаниям, то премия в этом случае составляет стоимость срочных сделок банков по валюте.

Если данная операция факторинга подлежит обложению налогом на добавленную стоимость, то премия увеличивает­ся на соответствующую величину и должна быть оплачена клиентом.

Проценты по факторинговой сделке начисляются бан­ком (факторинговой фирмой) до момента оплаты импорте­ром всей требуемой суммы либо, в случае его несостоятель­ности и неуплаты по требованию, до 120 дней после насту­пившего срока платежа. Начисленный процент выставляется экспортеру к оплате обычно раз в полгода.

В договоре факторинга должны быть определены за­дачи финансового агента, в особенности условия уступки права требования, перенос экспортных требований на фи­нансового агента, иные услуги финансового агента, вели­чина премий за факторинг и размер процентов. Договор факторинга при этом может быть связан с некоторыми тре­бованиями клиента (экспортера), но в данном случае воз­никает возможность уступать права только по тем требова­ниям, которые выставлены против покупателя в определен­ной стране.

Предпосылкой для заключения договора факторинга является то, что экспортер может гарантировать действитель­ность существования своих требований.

Уступка клиентом прав требования финансовому агенту происходит на основе получения оригиналов всех расчетов и связанного с этим передаточного письма. Банк проверяет, являются ли все требования действительными, подтвержда­ет клиенту (экспортеру) готовность принять уступаемые пра­ва требования и выплатить клиенту 80—90 % от суммы тре­бований клиента к должнику, оставшаяся сумма заносится на закрытый счет до погашения должником дебиторской задол­женности финансовому агенту.

При открытом факторинге должник (импортер) инфор­мируется об уступке права требования и погашает свои обя­зательства напрямую банку (факторинговой фирме), а при закрытом — должник и дальше продолжает проводить свои операции с кредитором (экспортером), а последний обязует­ся переводить соответствующие суммы финансовому агенту. Время действия договора факторинга составляет обычно один год.

Правовые проблемы в этой области могут возникать только при «косвенном факторинге» на основе коллизий с так называемой «продленной оговоркой «о сохранении продавцом права собственности на товар вплоть до его полной оплаты.

В рамках экспортного факторинга были разработаны различные формы осуществления этого процесса.

Двухфакторная система как предпосылка для экспор­тного факторинга, она основывается на международном раз­делении труда между фактором импорта и фактором экспорта.

Экспортер заключает с находящимся внутри страны банком (факторинговой компанией) договор о факторинге и обязуется уступить ему все свои существующие краткос­рочные товарные требования по внешнеторговым операци­ям, возможно, ограниченные определенным регионом и группой клиентов. Банк (факторинговая компания) экспор­тера заключает с другими банками (факторинговыми фир­мами) в соответствующих странах (они являются обычно членами концернов или международных финансовых групп) рамочный договор об уступке прав внешнеторговых требований экспортера. Импорт-фактор, то есть банк (фак­торинговая компания) в стране импортера, проверяет кре­дитоспособность импортера, утверждает размеры факторин­говых требований и сообщает результаты экспорт-фактору. Далее экспорт-фактор выплачивает экспортеру сумму в раз­мере до 90 % от суммы уступленных прав требований и пе-

24 Банковская система России. Настольная книга банкира. Ли­зинговые, факторинговые и форфейтинговые операции банков. М.: ТОО «Инжиниринго-консалтинговая компания “ДеКА”», 1995. С. 66— 67.

редает расчеты далее импорт-фактору, который принимает на себя в этом случае риск по делькредере, дебиторский бу­хучет, а также процесс получения платежа по полученным в результате уступки требованиям за рубежом. Когда импор­тер (должник) произвел оплату, то импорт-фактор перево­дит рассчитанный взнос экспорт-фактору, который потом переводит сумму экспортеру. На случай, если импортер не выплатил соответствующую сумму, экспорт-фактор имеет гарантию от импорт-фактора, что он оплатит сумму требо­ваний.

Рис. 1. Схема двухфакторной системы факторинга: 1 — поставка товара; 2 — договор факторинга; 3 — рамочный договор о внешнеторговых требованиях; 4 — разработка требова­ний и процесса получения платежа; 5 — выплата рассчитанной суммы; 6 — перевод рассчитанной суммы экспорт- фактору; 7 — выдача ссуды (кредита) и выплата непроссудированной части рассчитанной суммы

К недостаткам двухфакторной системы экспортного факторинга необходимо отнести более высокие издержки за счет включения в систему двух финансовых агентов.

Следующей формой экспортного факторинга является однофакторная система. При этой технике факторинга практически отсутствует отличие от внутринационального факторинга, так как сделка происходит только через одного финансового агента (экспорт-фактора). Он берет на себя по причине издержек все факторинговые функции.

Еще одна возможность применения факторинга — пря­мой импорт-факторинг. Импорт-факторинг имеет место тогда, когда экспортер заключает договор непосредственно с банком или факторинговой компанией в стране импортера. Экспортер продает все требования против покупателя из оп­ределенной страны этой фирме, которая в данной стране пе­ренимает на себя большинство функций.

Какой из трех вариантов для экспортера является наи­более выгодным, зависит от различных преимуществ осуще­ствления факторинга, издержек и выгодных долгосрочных связей с банком или факторинговой фирмой.

1.