§ 9. Банковская деятельность

Оно употреблено в Законе о банках (ст. 2 и 3), Законе о Банке России (ст.

В связи с этим данное понятие является межотраслевым право­вым понятием, что связано с комплексным характером банковско­го законодательства как отрасли законодательства и существенным образом определяет предмет его правового регулирования.

Однако данное понятие, хотя и употребляется законодателем в тексте названных нормативных правовых актов, тем не менее не получило адекватного определения на законодательном уровне. Наличие этого пробела не только тормозит работу по дальнейшему совершенствованию банковского законодательства, что уже само по себе является достаточным основанием для проведения научно­го анализа понятия, но и затрудняет правоприменение соответст­вующих положений указанных законодательных актов.

Задача состоит не в изменении сложившейся юридической тер­минологии и придании понятию банковской деятельности нового смысла, а в уяснении его правовой природы, смысла, который вкладывает в него законодатель, в отграничении этого понятия от иных сходных, смежных или сопутствующих понятий, не забывая при этом важнейшие требования, предъявляемые к научной терми­нологии, — ее однозначность, строгую определенность, ясность, устойчивость, совместимость со всем комплексом употребляемых в науке терминов.

Наиболее целесообразным, приемлемым с практической точки зрения и, наконец, методически верным представляется способ, при котором определение понятия «банковская деятельность» (как понятия единого для различных законодательных актов, принадле­жащих к разным отраслям права, и юридического языка практичес­кой юриспруденции) выводится путем сопоставительного анализа дефиниций законодательных актов, в которых оно употреблено.

Выше упоминалось о смежных, сходных понятиях, от которых необходимо отграничить понятие «банковская деятельность». Ана­лиз показывает, что наряду с рассматриваемым понятием в рос­сийском законодательстве употребляются понятия, которые хотя с ним и соотносимы, однако не совпадают по смыслу и отличаются от него по объему и содержанию. Имеются в виду следующие понятия:

— «банковское дело» (ст. 21 Закона о Банке России);

— «банковские услуги» (ст. 30 Закона о банках);

— «банковская сфера» (ст. 8 Закона о Банке России);

— «сфера банковских услуг» (ст. 32 Закона о банках);

— «банковская практика» (ст. 836,848,854, 862 и другие ГК РФ);

— «банковские правила» (ст. 849, 859, 864 и другие ГК РФ);

— «деятельность кредитных организаций» (ст. 76 Закона о банке России);

— «оперативная деятельность кредитных организаций» (ст. 55 Закона о Банке России).

Понятие «банковская деятельность» может быть определено путем сопоставительного анализа дефиниций вышеназванных за­конодательных актов и ГК РФ, которые в совокупности содержат необходимые и достаточные данные для такого определения.

Сопоставительный анализ дефиниций различных законода­тельных актов при этом необходимо начинать с изучения положе­ний закона, в названии которого непосредственно указано, что он посвящен регулированию правоотношений, возникающих по по­воду осуществления банковской деятельности, а именно — Закона о банках.

В ст. 1 названного Закона содержатся основные понятия, в число которых законодатель включил определения кредитной ор­ганизации, банка, небанковской кредитной организации, ино­странного банка.

Приняв за аксиому утверждение о том, что кредитная организа­ция занимается осуществлением банковской деятельности, и про­анализировав определение понятия «кредитная организация», можно сделать ряд выводов о сущности банковской деятельности.

1. В названном определении говорится о праве кредитной орга­низации на осуществление банковских операций, что позволяет предположить наличие определенной взаимосвязи между понятия­ми «банковские операции» и «банковская деятельность». Следова­тельно, понятие «банковская деятельность» необходимо опреде­лять через понятие «банковские операции».

2. Статья 1 Закона о банках предусматривает, что кредитная ор­ганизация имеет право осуществлять банковские операции на ос­новании специального разрешения (лицензии) Банка России. Сле­довательно, организация, не имеющая соответствующего специ­ального разрешения (лицензии) Банка России, не имеет права осу­ществлять банковские операции и, строго говоря, не может назы­ваться кредитной организацией, а значит, определение понятия «банковская деятельность» помимо термина «банковские опера­ции» должно включать в себя термин «специальное разрешение (лицензия) Банка России».

3. Основной целью деятельности кредитной организации явля­ется извлечение прибыли, для чего ей собственно и предоставлено право осуществлять банковские операции. Следовательно, нужно предположить наличие известной взаимосвязи между понятиями «прибыль» и «банковские операции», «прибыль» и «банковская деятельность».

Этот вывод необходимо сопоставить с определением, содержа­щимся в ч. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ, в соответствии с которым предпри­нимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполне­ния работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в таком качестве в установленном законом порядке.

Это сопоставление позволяет сформулировать дополнительные выводы относительно банковской деятельности.

4. В связи с тем что кредитная организация создается для извле­чения прибыли как основной цели своей деятельности, а деятель­ность, направленная на систематическое получение прибыли, яв­ляется предпринимательской, можно констатировать, что банков­ская деятельность является одним из видов предпринимательской деятельности.

5. Соответствующие действия, для того чтобы их можно было признать деятельностью, в том числе — банковской, должны но­сить систематический характер. Иными словами, систематич­ность — это системообразующая характеристика правовой катего­рии «деятельность».

6. Банковская деятельность как один из видов предпринима­тельской деятельности должна осуществляться соответствующими субъектами самостоятельно.

Согласно ст. I Закона о банках кредитная организация образу­ется на основе любой формы собственности как хозяйственное об­щество. Отсюда, для осуществления банковской деятельности со­ответствующий субъект должен приобрести статус юридического лица, т.е. иметь в собственности, хозяйственном ведении или опе­ративном управлении обособленное имущество, отвечать по своим обязательствам этим имуществом, от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права, нести обязанности, быть истцом и ответчиком в суде, иметь само­стоятельный баланс или смету (п. 1 ст. 48 ГК РФ).

7. Банковская деятельность как один из видов предпринима­тельской деятельности должна осуществляться юридическими ли­цами, зарегистрированными в этом качестве в установленном за­коном порядке.

Еще одна дефиниция, заключающая в себе необходимые нам данные, содержится в ст. 172 УК РФ, где под незаконной банков­ской деятельностью понимается осуществление банковской дея­тельности (банковских операций) без регистрации или без специ­ального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, или с нарушением условий лицензирова­ния, если это деяние причинило крупный ущерб гражданам, орга­низациям или государству либо сопряжено с извлечением дохода в крупном размере.

Отсюда следует, что законная банковская деятельность или (опуская термин «законная», так как в данном случае нас не инте­ресуют криминологические аспекты рассматриваемого явления) собственно банковская деятельность — это осуществление соот­ветствующими субъектами банковских операций после государст­венной регистрации на основании специального разрешения (ли­цензии) Банка России без нарушения условий лицензирования.

8. Таким образом, неизбежен вывод, что указание в ст. 1 Закона о банках на то, что кредитная организация для достижения основ­ной цели своей деятельности осуществляет банковские операции, а также употребление в тексте ст. 172 УК РФ термина «банковские операции» в скобках непосредственно после термина «банковская деятельность» свидетельствует если и не о полной идентичности указанных понятий, то по меньшей мере об их неразрывной взаимосвязи.

9. Упоминание в ст. 172 УК РФ об обязательности специального разрешения (лицензии) говорит о том, что в принципе бывают слу­чаи, когда банковские операции можно осуществлять без специ­ального разрешения (лицензии) Банка России. Этот вывод вполне согласуется с вышеизложенным положением о том, что соответст­вующие действия, для того чтобы их можно было признать банков­ской деятельностью, должны носить систематический характер.

10. Банковская деятельность имеет законный характер и поощ­ряется государством только в случае осуществления банковских операций в строгом соответствии со специальным разрешением (лицензией) Банка России, т.е. без нарушения условий лицензиро­вания.

ществляют банковские операции, во-вторых, только они проводят банковские операции на основании специального разрешения (ли­цензии) Банка России после государственной регистрации, осу­ществляемой также Банком России.

В принципе уже на данном этапе исследования правомерно утверждать, что претендующее на известную научную полноту оп­ределение понятия «банковская деятельность» должно включать в себя такие понятия, как банковские операции, кредитная органи­зация, Банк России, государственная регистрация кредитной орга­низации, специальное разрешение (лицензия) Банка России.

Авторы, пишущие о банковской деятельности, обычно не пред­лагают какого-либо ее определения[355], что объясняется существен­ными трудностями, проистекающими из наличия в банковском за­конодательстве значительных пробелов, несоответствий и проти­воречий. Тем не менее в юридической литературе содержится сле­дующее определение банковской деятельности:

«Банковской деятельностью (банковскими операциями) явля­ются в смысле данной статьи (имеется в виду ст. 172 УК РФ. — Прим. авт.) все виды деятельности (операций), осуществление ко­торых в соответствии с прямыми императивными предписаниями федерального законодательства и нормативными актами Банка России возможно только после регистрации кредитной организа­ции и получения разрешения (лицензии) Банка России.

Не являются во всяком случае банковской деятельностью те виды операций, для осуществления которых не требуется регистра­ции в качестве кредитной организации и получения специального разрешения (лицензии) Банка России»[356].

Данное определение в связи с принятием последних норматив­ных правовых актов представляется не вполне актуальным.

Во-первых, в нем не учитывается деятельность Банка России.

Во-вторых, в соответствии с федеральным законодательством существует ряд видов деятельности, которые хотя и проводятся кредитными организациями исключительно на основании лицен­зии Банка России, но ни в коем случае не относятся к банковской деятельности.

Например, к ней не относится профессиональная деятельность на рынке ценных бумаг, не входящая в соответствии со ст. 6 Закона о банках в перечень операций с ценными бумагами, которые кре­дитным организациям разрешено осуществлять на основании и в соответствии с лицензией на осуществление банковских операций.

К числу видов профессиональной деятельности (хотя они и не являются банковской деятельностью), которыми вправе занимать­ся кредитные организации, относятся: '

— брокерская деятельность;

— дилерская деятельность;

— деятельность по доверительному управлению ценными бума­гами;

— депозитарная деятельность;

— клиринговая деятельность.

В соответствии с абз. 1 ст. 52 Закона о рынке ценных бумаг от 22 апреля 1996 г. кредитные организации имеют право осуществ­лять профессиональную деятельность на рынке ценных бумаг на основании лицензии на осуществление банковских операций в те­чение одного года со дня вступления в силу указанного Закона. ФКЦБ России вправе продлить установленный срок до двух лет.

Постановлением от 26 марта 1997 г. «Об осуществлении кредит­ными организациями профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг»[357] ФКЦБ России установила, что кредитные органи­зации имеют право осуществлять профессиональную деятельность на рынке ценных бумаг до 1 октября 1997 г. на основании лицензий на осуществление банковских операций, выданных Банком России до вступления в силу указанного постановления.

Письмом ЦБ РФ от 5 августа 1997 г.[358] было разъяснено, что со­гласно п. 6 Протокола согласования разногласий по вопросам ре­гулирования рынка ценных бумаг от 29 мая 1997 г., подписанного ФКЦБ России, Минфином России и Банком России, ФКЦБ Рос­сии продлила до 1 января 1998 г. д ля кредитных организаций срок осуществления профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг на основании лицензии на осуществление банковских опе­раций.

Таким образом, предполагалось, что после указанного срока профессиональную деятельность на рынке ценных бумаг кредит­ные организации будут осуществлять на основании лицензий, вы­

даваемых ФКЦБ России. Однако Положением Центробанка от 23 октября 1997 г. «Об особенностях лицензирования профессио­нальной деятельности кредитных организаций на рынке ценных бумаг Российской Федерации»[359] определено, что профессиональная деятельность кредитных организаций на рынке ценных бумаг будет лицензироваться территориальными учреждениями Банка России, для чего введены лицензии Банка России нового типа — лицензии профессионального участника рынка ценных бумаг.

Выщеизложенное означает, что профессиональная деятель­ность на рынке ценных бумаг, хотя и является деятельностью, ко­торую кредитные организации осуществляют на основании лицен­зии Банка России, тем не менее не относится к банковской деятель­ности, так как, во-первых, данная деятельность лицензируется в ином порядке, чем банковская, во-вторых, профессиональную деятельность на рынке ценных бумаг имеют право осуществлять не только кредитные, но и иные организации, а банковскую деятель­ность, как показано выше, мы рассматриваем как исключительный вид деятельности.

Исходя из изложенного понятие «банковская деятельность» может быть определено следующим образом.

В российском законодательстве под банковской деятельностью понимается предпринимательская деятельность кредитных органи­заций, а также деятельность Банка России (его учреждений), на­правленная на систематическое осуществление банковских операций (либо обусловленная ими) на основании: для Банка России и его учреж­дений — Закона о Банке России; для кредитных организаций — специ­ального разрешения (лицензии) Банка России, полученного после госу­дарственной регистрации кредитной организации в порядке, предус­мотренном федеральным законодательством.

В приведенном определении под словами «деятельность, на­правленная на систематическое осуществление банковских опера­ций (либо обусловленная ими)» понимается не только проведение собственно банковских операций, перечень которых дан в ст. 5 За­кона о банках и ст. 45 Закона о Банке России, но и деятельность, непосредственно связанная с осуществлением банковских опера­ций либо обусловленная ими.

К указанной деятельности следует отнести прежде всего дейст­вия учредителей кредитной организации, направленные на ее со­здание. Такой вывод следует из того, что:

во-первых, в соответствии с российским законодательством без осуществления действий, направленных на создание кредитной организации, невозможно на законных основаниях осуществлять банковские операции. Об этом недвусмысленно говорится в ст. 172 УК РФ;

во-вторых, о взаимосвязи и взаимообусловленности действий по созданию кредитной организации и банковских операций гово­рит и ст. 173 УК РФ, в соответствии с которой создание коммерчес­кой организации без намерения осуществлять предприниматель­скую или банковскую деятельность также влечет уголовную ответ­ственность. В ст. 172 УК РФ, как показано выше, понятия «банков­ская деятельность» и «банковские операции» употребляются как близкие по содержанию, о чем свидетельствует употребление в тексте статьи понятия «банковские операции» в скобках непосред­ственно после понятия «банковская деятельность». Иначе говоря, соответствующие действия учредителей кредитной организации являются законными и, следовательно, поощряются государством только в том случае, если в результате их совершения учредители намереваются осуществлять банковские операции.

Таким образом, законодательно закреплено, что одним из усло­вий законности либо незаконности (преступности) соответствую­щих действий учредителей кредитной организации, направленных на ее создание, является проведение либо непроведение ими в бу­дущем банковских операций. Указанная взаимосвязь и взаимообу­словленность соответствующих действий учредителей кредитной организации с последующим осуществлением банковских опера­ций является необходимым и достаточным условием, позволяю­щим отнести соответствующие действия учредителей кредитной организации, направленные на ее создание, к банковской деятель­ности.

Следуя этой же логике, в понятие «банковская деятельность» необходимо включить:

— действия, направленные на создание группы кредитных орга­низаций для решения совместных задач (совместного осуществле­ния банковских операций) путем заключения соответствующего договора между двумя или несколькими кредитными организа­циями;

— действия, направленные на образование холдинга путем по­лучения кредитной организацией (основной кредитной организа­цией) в силу преобладающего участия в уставном капитале одной или нескольких кредитных организаций либо в соответствии с за­ключенным с одной или несколькими кредитными организациями договором возможности определять решения, принимаемые ука­занными кредитными организациями;

— действия, направленные на реорганизацию кредитных орга­низаций в различных формах (слияние, присоединение, выделе­ние, разделение и преобразование[360]);

— действия, направленные на прекращение осуществления банковских операций в связи с ликвидацией, банкротством и т.д. кредитной организации.

Кроме того, в содержание понятия «банковская деятельность» следует также включить деятельность кредитных организаций, ко­торая является следствием уже осуществленных банковских опера­ций и потому непосредственно связана с ними. В данном случае имеется в виду реализация кредитной организацией имущества, служившего ранее предметом залога при выдаче банком кредита и в результате известных процессов перешедшего в собственность банка.

Для вновь созданных кредитных организаций действия по реа­лизации указанного имущества носят разовый характер и не яв­ляются определяющими. Однако по мере расширения количест­ва банковских операций, проводимых кредитной организацией, а также по мере увеличения числа клиентов и корреспондентов банка такие действия могут приобрести систематический характер.

В соответствии со ст. 5 Закона о банках кредитной организации запрещено заниматься торговой деятельностью. А реализация бан­ком указанного имущества представляет собой не что иное, как его продажу с целью извлечения прибыли. Систематическая продажа имущества с целью извлечения прибыли — это и есть торговая дея­тельность.

Однако, на наш взгляд, деятельность кредитной организации по продаже указанного имущества не является для нее запрещенной деятельностью, так как происхождение соответствующего имуще­ства как имущества, принадлежащего банку на праве собственнос­ти, непосредственно связано с осуществлением банковских опера­ций, является следствием их осуществления. Следовательно, бан­ковские операции служат причиной появления в собственности банка соответствующего имущества.

Таким образом, деятельность кредитных организаций и Банка России (его учреждений) является банковской постольку, посколь­ку она взаимосвязана и, что самое главное, причинно обусловлена проводимыми данными субъектами банковскими операциями, ко­торые служат сердцевиной банковской деятельности как исключи­тельного вида деятельности кредитных организаций (в том смысле, что исключительно кредитные организации и Банк России (его учреждения) вправе на законных основаниях систематически осу­ществлять банковские операции). ;