§ 1 Понятие и система источников

Принятая в 1946 г. и вступившая в силу в 1947 г. ныне действующая Кон­ституция Японии, провозгласив принцип разделения властей на законодатель­ную, исполнительную и судебную, отнесла государственное управление к компе­тенции кабинета министров (ст. 65).

Активная нормотворческая деятельность органов исполнительной власти привела к значительному расширению правовой базы, с помощью которой рег­ламентируется государственное управление. Расширение деятельности исполни­тельных органов и резкое увеличение количества административно-правовых актов, отмечает японский правовед Цунэо йнако, явились основанием для по­пыток выделения подотраслей административного права. Развитие государст­венного управления привело к появлению на стыке административного и граж­данского права комплексных отраслей законодательства, таких как земельное право, право образования, природоохранительное право и др.102.

В соответствии с традициями континентального права японская юридиче­ская наука разделяет право на публичное 'и частное. Административное право является одной из важнейших отраслей публичного права. В последнее время ряд японских правоведов обращают внимание на сложность и определенную услов­ность выделения публичной и частной составляющих правовой системы.

Проблемы возникли в связи с определением характера правоотношений, субъектом которых является орган государственного управления.

Становление административного права, как и всей правовой системы Япо­нии, находилось под существенным влиянием иностранного права. С конца XIX в. отмечается заимствование континентального европейского права. О зна­чении рецепции германского права говорит бытовавшая в то время фраза: «Что

Цуюо Инако. Современное право Японии // Пер. с японского. - М., 1981. С. 170. Цуто Инако. Указ. соч. С. S71.

не является немецким правом, не является правом вообще». После второй миро­вой войны значительно возросло влияние англо-американского права.

Несмотря на определенную схожесть японского и западного права, право­вая система Японии характеризуется рядом институтов, выработанных собст­венно японской практикой. Традиционное начало выражается прежде всего в особенностях правопонимания в японской культуре.

Немецкий исследователь японского права Гунтрам Ран справедливо отме­чает: «Западное общество конфликтов стремится к урегулированному разреше­нию коллизий, японское общество гармонии старается их избежать» |(Ч

Особенностями традиционного правопонимания объясняется и само опре­деление административного нрава, в основу которого положена идея о верховен­ствующей роли государственной власти. Так, в одном из наиболее авторитетных в Японии энциклопедических словарей «Кодзиэн» административное право оп­ределяется как «свод юридических предписаний, регулирующих в первую оче­редь взаимоотношения государства как субъекта административной власти с подчиненным ему народом»105.

Управление в Японии отмечено достаточно ярко выраженным националь­ным своеобразием. Успешное развитие японского общества в послевоенный пе­риод стало одной да причин повышенного интереса к японской модели управле­ния, в том числе и государственного.

Японские методы управления основаны на национальных традициях и обычаях. На их формирование оказали влияние синтоизм, буддизм и конфуциан­ство. С синтоизмом связано становление японской государственности, основан­ной на культе императорской династии и эмоциональном единстве нации. С по­мощью отдельных положений буддизма происходило обоснование иерархично­сти общественного строя. Конфуцианство послужило фундаментом социальной этики. Сложившееся под влиянием этих религиозных течений японское право­сознание характеризуется понятием та» (дух гармонии). В этом понятии соеди­няются присущие японской культуре представления об иерархии и гармонии. Принцип «во» требует уклоняться от критики (критика допускается только в за­вуалированной форме, чтобы критикуемый «не потерял своего достоинства») и предполагает мирное, полюбовное разрешение споров, возникающих в сфере

104 Rahn G. Recht tmd Rechtskerstandnis in Japan // Enstehung und Wandel rechtlicher Traditionen. - Freiburg - Munchen, 1981. S. 473-496.

jj^ Симмура Идзуру. Кодзиэн (большой сад слов). - Токио, 1979. С. 573 (на японском яз.). 106 Оно Т. Нихонтэки. Японский стиль управления и система «ринги». - Токио, 1967. С. 7 (на японском яз.).

управления (Р. Давид называет это «антиюридической направленностью мыш­ления» японцев107).

Система традиционных ценностей и обязательств определяет принципы мо­тивации и критерии принятия управленческих решений.

Традиционные предписания, нормы морали и этики продолжают оказывать существенное влияние на процесс регулирования общественных отношений, воз­никающих в сфере государственного управления. Однако современному состоя­нию государственного управления соответствует система источников админист­ративного права, в которой ведущее место занимают правовые предписания.

Механизм государственного управления строится в соответствии с общими правовыми принципами, среди которых японские юристы выделяют:

1) легитимность (хотисюги);

2) демократичность (мжсюсюги);

3) подчинения закону (хо-ни еру гесэй);

4) разделение компетенции центральной и местной администрации (тихо бункэнсюги)т.

Сам процесс государственного управления в Японии характеризуется ис­пользованием права на административное усмотрение и широкое применение административного руководства.

10' Давид Р. Основные правовые системы современности. - М., 1984. С. 460. 108 Современное право. Т. 4; Современная администрация. - Токио, 1967. С. 8 (на японском яз.); Итахаси Икуо, Такано Тадаеси. Введение в правоведение. - Токио, 1971. С. 189-190 (на японском яз.),

Административное усмотрение (гесэй сайре) предполагает наделение орга­нов государственного управления некоторым объемом дискреционных полномо­чий. Свобода административного усмотрения допускается прежде всего в сфере государственного управления экономикой и финансами (установление цены про­даваемой земли, государственной собственности (земли, недр и другого имуще­ства), предоставление льгот по налогообложению и т. д.). Рассмотрим ситуацию с налоговыми льготами. Принимаемые после согласования позиций Министер­ства финансов и Министерства внешней торговли и промышленности ежегодные законы о налоговых режимах устанавливают максимальный объем предостав­ляемых льгот. В пределах определенного «потолка» Министерство внешней тор­говли и промышленности может предоставлять льготы по своему выбору. В ре­зультате отрасли конкурируют друг с другом за налоговую поддержку, а распре­деление льгот становится объектом борьбы между министерскими департамен­тами,

Практика административного усмотрения нашла свое применение в таких сферах, как дорожное и жилищное строительство, охрана окружающей среды, отвод площадей под промышленные предприятия и др. В некоторых случаях ад­министративное усмотрение присутствует и при осуществлении государствен­ного управления, ведущего к ограничению прав и свобод человека. Так, Закон о выполнении полицейскими чинами служебных обязанностей регламентирует способы административного принуждения лишь в самом общем виде, оставляя решение вопроса даже о такой мере, как применение оружия, на «разумное ус­мотрение» полицейского.

Японская полиция наделяется правом самостоятельно принимать меры в отношении малозначительных преступлений. Такие дискреционные полномочия, предоставляемые полицейским, помимо прочего, позволяют значительно сокра­тить нагрузку на органы уголовной юстиции, что позволяет последним сосредо­точить свои усилия на серьезных преступлениях. По данным профессора Универ­ситета Рицумэйкан Кан Уэда, на начало 1980-х годов число лиц, в отношении которых была применена указанная система, составило около 40 % всех взрос­лых, задержанных полицией по подозрению в совершении преступлений, преду­смотренных УК109. В связи с совершением малозначительных преступлений (кражи, укрывательство краденого, мошенничество и др.) и с причинением не­значительного ущерба дела этих лиц были разрешены полицией путем вынесения им официального предостережения. Надзор за правильностью применения процедуры принятия мер по малозначительным делам осуществляет прокурор.

Административное руководство (гёсэй сидо) применяется в Японии пре­имущественно в сфере государственного управления экономикой. Оно предпола­гает заключение неформальных соглашений по экономическим вопросам между государственным органом (должностным лицом), с одной стороны, и корпора­цией, группой корпораций или отдельным предпринимателем - с другой. Рас­пространенной формой административного руководства являются неформаль-

ном Уэда. Преступность и криминология в современной Японии. - М., 1989. С. 157.

ные соглашения между заинтересованными сторонами (джентльменские согла­шения).

Неформальный характер административного руководства со всей остротой ставит задачу создания в кадровой системе японского госаппарата специальных механизмов, снижающих степень риска сговора между чиновниками и предпри­нимателями. В этих целях используется, например, система постоянной (каждые 2-3 года) ротации служащих между подразделениями аппарата. Устанавливается ранний срок выхода чиновников в отставку (до 55 лет), после чего работник мо­жет поступить с разрешения министерства управляющим в частную фирму при условии, что в течение срока работы в госаппарате он не имел с ней официаль­ных деловых контактов (в противном случае требуется выждать два года)110.

Отражая особое значение административного руководства для государст­венного управления промышленностью, исследователи определяют администра­тивное руководство как «сердцевину всей послевоенной индустриальной поли­тики Японии111». Предметом административного руководства в сфере эконо­мики являются организация межфирменных соглашений об объемах производ­ства, экспорта, ввода в действие мощностей, подготовка слияния фирм. Наибо­лее распространенной формой административного руководства являются так на­зываемые «рекомендации по сокращению производства» {сотая канкоку), давае­мые компаниям в целях проведения антидепрессивной политики.

Административное руководство используется также в качестве эффектив­ного средства контроля центральной администрации за деятельностью органов местного самоуправления через издание центральными ведомствами специаль­ных циркуляров.

Понятие административного руководства уже давно укоренилось в адми­нистративном праве Японии112. Однако, несмотря на это, оно до сих пор не имеет своего законодательного определения. Существуют лишь доктринальные определения административного руководства. Так, профессор Токийского уни­верситета Хироши Шионо считает, что административное руководство пред­ставляет собой «совокупность предпринимаемых административными органами мероприятий, которые, несмотря на то, что не обладают силой юридического принуждения, оказываются способными побудить определенные лица совершить те или иные действия в интересах государственного управления»113.

В законах о статусе министерств в самой общей форме определяются ос­новные формы административного руководства: рекомендации (канкоку), тре­бования (ёсэй)% советы (дзёгон) и посредничество (тюкай). Не установлена и регламентированная процедура административного руководства. «Рекоменда­ции» могут даваться в любой форме, в том числе устной. При прочих равных ус-

110 Modem Japanese Organisation and Desision Making. - Berkeley, 1975. P. 111.

11 s John Owen Haley. Authority without Power. Law and the Japanese Paradox. - N.-Y., Oxford,

1991. P. 160.

112 Narita Yoriaki. Administrative Guidance // Law in Japan. Vol.2. 1968; Senekata KenjL Administrative Guidance and the Antimonopoly Law // Law in Japan. Vol. 10. 1977; Smith Malcolm D. Prices and Petroleum in Japan 1974-1974. A Study of Administrative Guidance // Law in Japan. Vol. 10. 1977.

113 Н. Shiono. Administrative Guidance // Public administration in Japan. - Tokyo, 1984. P. 204.

ловиях это обстоятельство затрудняет судебное разбирательство противоза­конных административных действий.

Выделяют три основные разновидности административного руководства:

1) регулятивное;

2) примирительное;

3) поощрительное.

В первом случае органы публичной администрации посредством админист­ративного руководства ограничивают деятельность одной из сторон в публич­ных интересах или в целях защиты прав и законных интересов другой стороны. При этом регулятивное административное руководство может осуществляться и когда административные органы наделены законодательством властными пол­номочиями для урегулирования данных общественных отношений, и когда закон не предоставляет им таких полномочий. Так, например, в соответствии с Зако­ном о стандартах в строительстве лицо (юридическое или физическое), присту­пающее к возведению здания или иного строения, должно в предварительном порядке представить строительный план соответствующему административному агентству по контролю за строительством, которое по различным причинам (например, возведение здания на месте, предлагаемом строителем, создало бы помехи для теле- и радиовещания) может рекомендовать перенести стройку на другое место. Административное агентство, наделенное в соответствии с Зако­ном о стандартах в строительстве властными полномочиями вплоть до запреще­ния строительства, на практике прибегает к ним только тогда, когда строитель игнорирует предложения перенести стройку в другое место.

Во многих случаях законодательство не наделяет административный орган специальными властными полномочиями, и его решения носят исключительно убеждающий, рекомендательный характер. В соответствии с Законом о нефтепе­реработке каждая японская нефтеперерабатывающая компания ежегодно пред­ставляет в Министерство промышленности и внешней торговли план по произ­водству нефтепродуктов. Министр может предложить руководству компании пе­ресмотреть отдельные положения плана. Если же компания отказывается внести изменения в свой план, то единственное средство воздействия, которым наделя­ется по закону Министерство промышленности и внешней торговли, - это пре­дание гласности данного факта. На практике этого оказывается достаточно для того, чтобы «убедить» компанию, поскольку в противном случае может быть на­несен серьезный ущерб ее деловой репутации на японском рынке.

Примирительное административное руководство, как это следует из самого названия, преследует цель примирить интересы сторон в конфликтной ситуации. Так, в уже приводившемся примере с предоставлением строительного плана в административное агентство по контролю за строительством, последнее может предложить согласовать место строительства, если планируемая постройка будет нарушать права и законные интересы собственников соседних зданий (например, приведет к ухудшению освещения в близлежащих зданиях).

Наконец, поощрительное административное руководство предполагает осуществление административным органом действий, стимулирующих развитие общественных отношений в публичных или частных интересах (например, Закон о поощрении малых и средних предприятий).

Три основные разновидности административного руководства не являются взаимоисключающими и могут сочетаться друг с другом. Так, например, адми­нистративное руководство, стимулирующее развитие конкретного сектора про­изводства (поощрительное руководство), одновременно ограничивает актив­ность конкурирующих производств (регулятивное руководство).

Административно-правовая доктрина исходит их того, что административ­ное руководство не должно нарушать законы и постановления114.

В основании системы источников административного права находится Конституция Японии - верховный закон страны, в котором закреплены основы государственного управления.

Постоянно возрастает число законов, являющихся источниками админист­ративного права. К началу 1980-х гг. в Японии действовало свыше 1500 законов, при этом более тысячи законов относилось к сфере государственного управления и административного права115.

Среди законодательных актов, регулирующих деятельность государствен­ной администрации, выделяется группа основных законов. Основные законы оп­ределяют общее направление правовой политики и правовые принципы в соот­ветствующей сфере, а конкретные мероприятия регулируются «обычными» зако­нами. К числу основных законов в административном праве относятся Закон о кабинете министров, Закон об организации государственного управления, Закон о государственных служащих, Закон о местном самоуправлении и некоторые другие законодательные акты.

К разряду обычных законов могут быть отнесены законы о статусе мини­стерств и ведомств, в которых устанавливаются структура, штаты, основные за­дачи центральных органов публичной администрации, механизмы межведомст­венной координации, а также многочисленные законы об отраслевом регулиро­вании. Последние подразделяются на постоянные и временные (так называемые законы о временных мерах). Постоянными законы называются в том случае, если они содержат нормативы постоянной регламентации (ограничения на от­крытие новых предприятий, принудительная специализация в отраслях инфра­структуры, стандарты техники безопасности, строительные нормативы и др.). Временные законы предусматривают льготные режимы, действие которых огра­ничено во времени и направлено как на приоритетные отрасли, так и на «структурно больные» отрасли, нуждающиеся в помощи для их свертывания.

В современном административном праве Японии существует разветвленная система правовых норм, предназначенных для осуществления полицейско-ре-прессивных целей. Японские юристы называют административно-правовые акты, содержащие подобные нормы, законодательством в области обществен­ного спокойствия (тианриппо). К числу таких актов относятся Закон о предот­вращении подрывной деятельности (предусматривает административно-право­вые ограничения в отношении реализации конституционных прав на собрание, объединение в союзы, коллективные действия, свободы печати и др.), Закон о силах самообороны, Закон об охране оборонной тайны, Закон о выполнении чи~

The Japanese legal system. - Tokyo, 1976. P. 374. Цунэо Инако. Указ. соч. С198.

нами полиции служебных обязанностей, Закон о дорожно-транспортном движе­нии и др. Принимаемое японским парламентом законодательство в области об­щественного спокойствия дополняется постановлениями об общественной безо­пасности (коан дзёрэй), представляющими собой решения муниципальных соб­раний.

Японское административное законодательство не кодифицировано в отли­чие от уголовного, гражданского, торгового, уголовно-процессуального и граж­данско-процессуального. Административно-правовые нормативные акты соб­раны в Сборнике действующих законов и постановлений, который издается Бюро юридических исследований при Министерстве юстиции. Кроме того, нор­мативные акты в области административного права содержатся в Полном соб­рании шести законов (или просто - «Шесть законов»)116, публикуемом различ­ными частными издательствами.

Значительная часть источников административного права представлена различными подзаконными актами. Их количество практически не поддается учету. Во исполнение конституции и законов кабинет министров принимает пра­вительственные указы. К числу подзаконных актов в Японии относятся приказы министерств и других государственных ведомств, правила органов, действующих при правительстве, а также правила исполнительных органов муниципалитетов. Муниципальные собрания в пределах законом установленной компетенции мо­гут принимать нормативные акты местного значения - положения.

Важную роль в регулировании сферы государственного управления играют заключенные Японией международные договоры. Они особенно эффективно ис­пользуются в качестве инструмента государственного управления экономикой и внешней торговлей.