§ 1. Понятие и система источников

Для того чтобы понять значение административного права в современной Германии, необходимо рассмотреть его систему и основные институты,

В Федеративной республике Германии понятие административного права связывается с понятием публичного управления, которое рассматривается как деятельность и функция организованной государством социальной системы ор­ганов63. Основоположник германской школы административного права Отто Мейер определял публичное управление «как деятельность государства по осу­ществлению его целей, за исключением законодательства и судопроизводства». Пользуясь методом «от противного», другой известный немецкий юрист Вальтер Еллинек определял такое управление как «деятельность в сфере правительствен­ной компетенции, которая направлена на создание или прекращение публичных отношений в интересах государства и других носителей публичной власти»64. Как видно из вышеприведенных определений понятия «публичное управление», они находятся в русле западноевропейской концепции разделения властей.

Германская теория административного права, как и теория публичного управления, находится в русле континентально-европейской традиции.

Adamovich L.K., Funk А-С. ASigemdnes Verwaltungsrecht. - Wiem, N.-J„ Springer, 1980. Kmpshofen M. Verwaltungsverfahren und Vertretung. - Mainz, 1982/S. 16.

сти и, по мкснию германского административиста Комнга, такая систематизация «в рамках общей теории административного права остается проблематичной»65.

К понятию публичного управления тесно примыкает понятие публично-правовой деятельности, которая выводится методом исключения, ограниченно по отношению к «частноправовой» (или фискальной) сфере, регулируемой нормами гражданского права, где граждане и юридические лица выступают в их взаимо­отношениях с органами управления в качестве равноправных субъектов. При­меры толкования понятия управления с помощью метода исключения нередко встречаются ш немецкой правовой литературе. Так, словарь административного права ФРГ выводит понятие административного права из задач управления и ха­рактеризует его как «публичное право, которое не является государственным, конституционным или процессуальным».

Ограниченные возможности определений публичного управления, выведен­ных методом исключения, стали очевидны для многих ученых-юристов ФРГ. Так крупнейший юрист-административист ФРГ Эрнст Форстхоф высказал мнение о том» что раскрыть содержание понятия «управление» нельзя способом «от про­тивного». По мнению Форстсофа, задачи управления можно только более или менее полно описать**.

В историческом аспекте в развитии системы управления в Германии при­нято различать три этапа:

а) управление периода абсолютизма в условиях полицейского государства;

б) управление периода либерального «правового государства»;

в) управление периода «общества потребления», «государства планируемой экономики».

В противоположность эпохе либерализма» которая ставила перед системой управления задачи ограничения деятельности физических и юридических лиц, помогая государству выполнять роль «ночного сторожа», для современной сис­темы управления, по мнению сторонников теории «общества потребления», ха­рактерны «производительные задачи», особенностью концепций западногерман­ских авторов этого направления служит то, что в условиях научно-технической революции, быстрого роста производственного потенциала характер государства меняется. В административно-правовой литературе Германии это положение пер­вым выдвинул Э. Форстхоф. Под «производительным характером» Э. Форстхоф понимает деятельность публичной администрации, направленную главным обра­зом на развитие «производительных сил общества», имея в виду вмешательство государственного управления в сферу производительных, трудовых, социально-культурных и прочих отношений. По его мнению, структуру господства «индустриального общества» следует анализировать не в рамках «классовой тео­рии», а лишь с помощью категории управленческой рационализации» что в

й5 Knig К О&Ыт Я.-/, Wagemr E, Oftfentliche Verwaltung In der BundcsrepuWik

Deutschirad. - Baden-Baden, i 981, S. 26,

66 PorsthoffE, Die Verwaltung als Leutungstrger. - Stuttgart - Berlin. 1969, S. 3.

большей мере учитывало бы «определяющую роль техники» в современном об­ществе.

Развивая эти мысли Э. Форстхофа, другой немецкий административист Г. Бенхард относит к функции прямого публичного управления реализацию права на «организацию производительного обслуживания населения в социаль­ной, культурной и хозяйственной областях, организацию индивидуального обес­печения граждан (назначение пенсий, пособий и т.

Теория, высказанная Э. Форстхофом, согласно которой современное госу­дарство, в частности германское, «серьезно отличается» от либерального право­вого государства конца XIX - начала XX века, основывается на принципе соци­ального государства, провозглашенного Конституцией ФРГ. Этот принцип нала­гает определенные обязательства на законодательную власть и публичное управ­ление.

Социальное государство предполагает его приспособление к потребностям сегодняшнего общества, означает широкомасштабное вмешательство государ­ства в сферу экономической и социальной жизни, что в свою очередь означает изменения и в стиле управления, в выборе средств административного воздейст­вия. Положения о социальном государстве предполагают такую задачу государ­ственного развития, в решении которой у законодательной и исполнительной властей открылись бы способности к проявлению творческой инициативы в ре­шении социально-экономических вопросов, к целеустремленному и целесообраз­ному толкованию законов и подзаконных актов.

Поскольку административное право Германии до настоящего времени несет на себе отпечаток нормативизма, характерного для эпохи либерального право­вого государства, принципы социального государства должны ставиться во главу угла в случае конфликтов, которые должен разрешать законодатель.

В развитии принципов социального государства, составляющих краеуголь­ный камень современного публичного управления ФРГ и административного права, большую роль играет Социальный кодекс, который в,своей Общей части действует с 1976 г. Социальное законодательство ФРГ, отрасли которого пред­ставляют собою отпочковавшиеся от административного права правовые сис­темы, предусматривает, в частности, право граждан на получение юридической помощи и консультаций по вопросам, относящимся к социальным услугам, уста­навливает перечень социальных услуг, порядок их предоставления, а также обя­занности учреждений и ведомств, которые их предоставляют.

Конституцией ФРГ наряду с принципом социального государства также по­ложен в основу публичного управления принцип правового государства, что не исключает выполнения административным правом социальной функции.

В настоящее время государство ФРГ ~~ «законченное» правовое государство, устанавливающее совершенную защиту прав личности от возможных нарушений со стороны публичного управления. При этом принято ссылаться на ст. 19 абз. 4 Основного закона (Конституция ФРГ), в соответствии с которой в случае любого нарушения прав личности со стороны органов публичного управления гражда­нин ФРГ вправе обжаловать эти действия администрации в установленном юри­дическом порядке, т. е. обращаться в судебные инстанции. С другой стороны, су­дебные органы, ссылаясь на конституционные положения, обязаны контролиро­вать деятельность учреждений публичного управления, отменяя те решения, по­становления и иные нормативные акты администрации, которые противоречат праву и существующим законам. В ФРГ законодательно урегулирована возмож­ность любого гражданина добиваться в судебном порядке тех или иных действий в свою пользу со стороны органов администрации.

В основу деятельности публичной администрации ФРГ положен также принцип демократии.. По мнению германских юристов, в условиях решения «производительных задач» эффективная демократия возможна лишь в форме правового государства. В свою очередь решение производительных задач способ­ствует развитию демократии, без которых она была бы неполной. Конституцион­ные положения основаны на принципе демократии, означающей не только «безграничную юридизацию» процесса осуществления публичной власти, но и ограничение этой власти. Во-первых, действия публичной власти не могут выхо­дить за пределы государственной власти.

Источники административного права ФРГ как в формальном, так и в мате­риальном значении можно представить в виде определенной системы, «вершину» которой образуют Основной закон (Конституция) и акты высших представитель­ных органов (бундестага и бундесрата) и нормотворчество органов публичной администрации, включая правительственные органы управления. Особое место в системе источников права ФРГ занимают решения Федерального администра­тивного суда по некоторым вопросам и нормы международных соглашений.

На основании Конституции ФРГ административная деятельность осуществ­ляется на пята ступенях. Выше было сказано о верхней ступени этой деятельно­сти, являющейся источником права, т. е. органов федерации. Это - первая сту­пень, которая соответствует административной деятельности органов федерации; вторая ступень - деятельности земельных административных органов; третья ступень - деятельности администрации округов, находящихся под контролем правительства земель; четвертая ступень - деятельности администрации районов и городов на уровне районов; пятая ступень - деятельности администрации об­щин. Действия (акты) названных органов, имеющие общенормативное (но не ин­дивидуальное) значение, представляют собой источники права.

Административная деятельность на уровне первой ступени, т.е. деятель­ность органов федерации, выражается в нормотворчестве федерального прези­дента, правительства и федеральных учреждений. Президент ФРГ венчает вер­шину исполнительной власти в стране. Ему предоставлено право назначать и увольнять в отставку федеральных министров, а также предлагать бундестагу

кандидатуру канцлера. Кроме того, президент имеет возможность участвовать в заседаниях правительства и, следовательно, участвовать в выработке решений, получающих форму нормативного акта, что усиливает роль президента. Все фе­деральные чиновники и офицеры назначаются и увольняются президентом по представлению соответствующих ведомств.

Федеральное правительство, объединяя и направляя разветвленную сеть ис­полнительных органов, имеет возможность оказывать влияние на все стороны жизни страны. К компетенции правительства ФРГ относится издание постанов­лений во исполнение законов, а по ряду вопросов правительство (с согласия бун­десрата) может издавать указы, имеющие силу закона. Кроме того, федеральное правительство по соглашению с бундестагом разрешает споры, касающиеся пол­номочий нижестоящих органов на принятие указов и актов управления. Свои акты управления правительство издает в целях регулирования отношений в хо­зяйственной и социальной областях.

Федеральное правительство имеет право требовать от всех учреждений, в том числе и от правительственных учреждений земель, предоставления необхо­димых ему документов. Оно может направлять во все учреждения своих уполно­моченных для надзора за законностью. В некоторых случаях бундестаг может де­легировать правительству право издавать акты по тем вопросам, которые отне­сены к его компетенции (делегированное законодательство).

Федеральное правительство само определяет свой регламент, который нуж­дается в одобрении Федерального президента (ст. 65 Основного закона). Число членов правительства Основной закон не устанавливает - он только определяет, что федеральное правительство состоит из федерального канцлера и федераль­ных министров (ст. 62), и что федеральный канцлер должен назначать одного из федеральных министров своим заместителем (ст. 69 абз. 1). Федеральный канцлер избирается без прений бундестагом по предложению Президента республики большинством его членов.

Важнейшее полномочие федерального правительства - осуществление зако­нодательной инициативы, возможность включать в бюджет новые расходы или допустить их в будущем. Федеральное правительство может с согласия бундес­тага издавать общие административные предписания, осуществлять наблюдения за выполнением землями федеральных законов в соответствии с действующим правом. Для выполнения этой задачи федеральное правительство может посы­лать своих уполномоченных в высшие учреждения земель, а с их согласия - также и в подчиненные учреждения. В отдельных случаях федеральное правительство может получить на основании федерального закона, издаваемого по этому по­воду, право давать высшим органам управления земель конкретные указания по выполнению федеральных законов.

В ФРГ в настоящее время созданы следующие министерства - иностранных дел, внутренних дел, юстиции, финансов, обороны, по делам семьи и престаре­лых, по делам женщин и молодежи, здравоохранения, транспорта, экологии, почты и телекоммуникаций, административно-архитектурного планирования и городского строительства, исследований и технологий, образования и науки.

Все федеральные министры назначаются и увольняются федеральным пре­зидентом по представлению федерального канцлера. Их полномочия начинаются

с момента принесения присяга и заканчиваются после созыва нового бундестага. Как федеральные министры, так и федеральный канцлер не вправе занимать ка­кую-либо другую оплачиваемую должность, осуществлять коммерческую или профессиональную деятельность. Законом прямо не оговорено, какие акты может издавать министр, но Основной закон устанавливает, что «закон может уполно­мочить... федерального министра... издавать постановления» (ст. 80), Министр не может быть депутатом бундестага.

Федеральное правительство решает имеющиеся внутриполитические и со­циальные вопросы. Широкие полномочия правительство получает в области фи­нансов. Оно, в частности, участвует в составлении бюджета, а в процессе его ис­полнения наделяется инициативой по его изменению. Так, правительство имеет право дать согласие бундестагу на увеличение бюджетных расходов, предложить уменьшить бюджетные поступления в настоящее время или предложить сокра­тить их в будущем. В случае, если бюджет не утвержден законом на следующий год, оно вправе производить расходы, необходимые: а) на проведение мероприя­тий, предусмотренных ранее изданными законами; б) на выполнение юридически обоснованных обязательств федерации; в) на завершение строительства и строи­тельных работ.

В том случае» если федеральное правительство принимает решение по во­просу, относящемуся к финансовой деятельности, без участия федерального ми­нистра финансов или же принимает решение без y*iera его мнения, последний мо­жет заявить протест. Протокол заседаний федерального правительства направля­ется федеральному президенту, который может высказать возражение против его содержания или редакции, В случае разногласий протокол возвращается прави­тельству, которое обязано высказать свое мнение по спорному вопросу. •

Постановления федерального правительства - нормативные акты, контрас­сигнуемые компетентными отраслевыми министрами, Постановления регистри­руются ведомством федерального канцлера, после чего вступают в силу.

Земельные правительства состоят из премьер-министров и министров. Зе­мельные министры назначаются премьер-министром земли, о чем сообщается ландтагам. Министры земли вступают в должность после принятия присяги перед премьер-министром и депутатами ландтага. Существование наряду с федераль­ными земельных органов в ранге правительств и министерств земель, обусловли­ваемое федеральной формой государственного устройства ФРГ, служит важной особенностью, определяющей систему местной администрации страны. В стране в настоящее время насчитывается 16 земель, а значит и 16 премьер-министров и правительств, возглавляющих систему управления, т. е. систему органов публич­ной администрации. В связи с монопольным положением федерации в сфере управления иностранными делами и обороной в землях ФРГ нет соответствую­щих министерств. В остальном система министерств в землях, с учетом местных нужд и особенностей, примерно повторяет систему федеральных министерств, что обеспечивает тесные контакты центра и земель и практическое руководство местными делами из центра. Кроме того, согласно ст. 84 Основного закона феде­ральное правительство для надзора за выполнением федеральных законов зем­лями может направлять своих уполномоченных в ведомства земель; при выпол­нении федеральных законов по поручению федерации руководители ведомств

среднего звена должны назначаться с согласия федерального правительства (ст. 85).

Земли страны делятся на территориальные правительственные округа (бе-цирк). Общая численность округов - около 50, причем во главе каждого округа стоит уполномоченный правительства земли (правительственный президент). Его основная задача - следить за тем, чтобы на территории округа соблюдались пра­вительственные акты. Такое право уполномоченный правительства получает благодаря тому, что он назначается правительством земли. Уполномоченные зе­мель (правительственные президенты) обладают широкими правами в области управления, включая контрольные и надзорные функции за органами комму­нального управления.

Административно-территориальной единицей являются районы (крайс или ландкрайс), общая численность которых более 460, и города-районы, наделенные соответствующим правовым статусом районов - их около 180 (крайсштадгпы).

Районы являются низшими органами собственно государственной админи­страции. Представительный орган района - крейстаг или крейсрат (районное со­брание). Глава района -ландрат - избирается либо непосредственно населением, либо районным собранием. В состав района могут входить небольшие общины (небольшие города и поселки). Общины, включенные в систему управленческой деятельности района, являются носителями определенных управленческих функ­ций: содержание коммунальных реальных школ, профессиональных учебных за­ведений, гимназий, а также коммунально-хозяйственных служб, предназначенных для населения и жителей примыкающих мелких общин.

Община (гемейндё) является следующей после районов административно-территориальной единицей. Общая численность населения общины редко пре­вышает 30 тыс. жителей. Главами администрации в общинах, также как и в рай­онах, являются ландраты и бургомистры, которые получают свои должности в различных землях на разных основаниях, что в значительной мере предопреде­лено сложившимися традициями. Часть из названных должностных лиц избира­ется непосредственно населением (например, в землях Баден-Вюртемберг, Бава­рия), а часть - избирается представительными органами (например, избирается муниципальными органами в землях Гессен, Северная Рейн-Вестфалия). Тем са­мым они приобретают статус должностных лиц.

Община на территории своей деятельности является исключительным и са­мостоятельным носителем публичного управления. Согласно ст. 28 Основного закона общинам и их объединениям обеспечивается право регулировать все дела местного сообщества в рамках законов под свою ответственность.

Главным органом общины является муниципальный совет. Он определяет основные принципы управления общиной и полномочен решать все проблемы общины, если проблемы не отнесены законодательством к компетенции бургоми­стра или если муниципальный совет не передал свою компетенцию бургомистру.

Представительства общин - общинные муниципальные советы. Избранные населением члены общинного представительства осуществляют свою деятель­ность на общественных началах. Бургомистр, возглавляющий общинный муни­ципальный совет, избирается непосредственно населением (например земля Ба­ден-Вюртемберг, Бавария) или муниципальным советом (например Гессен, Се-

верная Рейн-Вестфалия). В общинах с населением свыше 50 тыс. человек бурго­мистр именуется обер-бургомистром. По важнейшим вопросам общины решение правомочен принимать только муниципальный совет (прием на работу, назначе­ние на должность и увольнение муниципальных сотрудников и др.).

В качестве примера организации местного самоуправления в ФРГ можно привести такую организацию на территории земли Баден-Вюртемберг.

Положение об общинах земли Баден-Вюртемберг в редакции от 30 октября 1983 г., измененное законом от 23 июня 1984 г. в соответствии со ст. 2 Основного закона ФРГ, гарантирует общинам право на самоуправление. В Конституции этой земли говорится, что «общинам должно предоставляться право самостоя­тельно регулировать все вопросы местного уровня в рамках законов. Объедине­ния общин также имеют в рамках своей законодательной компетенции и при ус­ловии соблюдения законов право на самоуправление». Конституция земли Баден-Вюртемберг в ст. 71 содержит положения, которые расширяют и конкретизируют положения Основного закона ФРГ. В частности, в ст. 73 Конституции земли Ба­ден-Вюртемберг содержится положение о том, что земля должна заботиться, чтобы община и объединения могли выполнять свои задачи, а также фиксируется их право взимать собственные налоги и сборы в соответствии с законом. Кроме того, статья закрепляет право общин на часть налоговых поступлений земли. Эти финансовые возможности служат предпосылкой того, что право на самоуправле­ние на является пустой фразой.

Бургомистр, возглавляющий муниципальный совет, избирается на 8 лет, ру­ководит муниципальной администрацией и представляет общину. Если число жителей общины более 2 тыс. человек, он является штатным чиновником, а если менее 2 тыс. - чиновником на общественных началах, назначаемым на опреде­ленный срок. В качестве руководителя администрации бургомистр ответственен за управление общиной в целом, т. е. осуществляет все функции текущего управ­ления и выполняет все распорядительные обязанности.

В общинах с числом жителей более 100 тыс. могут быть образованы отдель­ные районы и созданы районные советы. Районный совет вправе высказывать свое мнение в муниципальном совете по всем важным вопросам, касающимся его района.

Ведущее положение в коммунальной системе ФРГ занимают районы, кото­рые являются сложными территориальными объединениями. Пункт 1 статьи 21 Конституции ФРГ предусматривает создание представительных органов в зем­лях, районах и общинах.

Общины, включенные в единую систему управленческой деятельности рай­она, являются носителями определенных управленческих функций, к которым относится содержание коммунальных реальных школ, профессиональных учеб­ных заведений, гимназий, а также коммунально-хозяйственных служб, предна­значенных для населения самого города и жителей примыкающих мелких общин.

Подавляющее число жителей ФРГ является городским. На долю сельских общин приходится менее 10% населения ФРГ. Более трети населения страны проживает сегодня в небольших по^размеру городах.

В ФРГ, в отличие от США и Великобритании, отсутствует прямое перечис­ление в законах прав, обязанностей и предметов деятельности коммунальных ор-

ганов, К области деятельности отнесены вопросы, связанные главным образом с обслуживанием населения. Все задачи муниципального управления могут быть разделены на три группы: добровольные, обязательные и порученные, К добро­вольным относятся все дела, которые муниципалитеты решают по собственному усмотрению. Например, по собственному усмотрению они вправе создавать та­кие объемы социально-культурного'назначения, как библиотеки, музеи, спорт-гогощадаи, дома престарелых и решать их административные вопросы. Это - са­мая большая категория дел. К обязательным относятся задачи, устанавливаемые законодательством земель. Это так'называемая «делегированная сфера влияния»: санитарный надзор, дорожное строительство, пожарная охрана. Коммунальные органы, в первую очередь общины и средние города, выступают как органы управления, которые дают общинам обязывающие поручения, а последние их выполняют. К порученным делам обычно относятся полицейские функции, служба уличного движения, строительный и промысловый надзор, надзор за без­домными, учет численности населения и т. д.67. Эти функции в том или ином объ­еме выполняют все местные органы самоуправления, начиная от общин и кончая районами и городами в ранге района.

Административное регулирование отношений осуществляется в форме из­дания актов как нормативного, так и индивидуального значения. Этими же ак­тами регулируется и административно-полицейская деятельность, которая играет не последнюю роль в деятельности коммунальных органов, хотя согласно Основ­ному закону полицейская деятельность в ФРГ входит в компетенцию земель. На практике выполнение значительной часта полицейских функций ложится на му­ниципальные органы. Это, например, применение запретительных и разреши­тельных мер, относящихся к митингам и демонстрациям, массовым собраниям, организации сбора подписей, разным формам политических торжеств, ярмарок, фестивалей и т. д.

Общины, как и любые другие юридические лица публичного права, т. е. как любая муниципальная корпорация подлежат контролю со стороны государства. Государственные учреждения имеют законодательно закрепленные полномочия по контролю муниципальных органов. Различаются правовой и профессиональ­ный надзор.

Правовой надзор осуществляется в случаях, когда органы местного само­управления выполняют задачи, отнесенные к кругу собственных полномочий. Он ограничивается тем, что обеспечивается выполнение законодательно предусмот­ренных и взятых на себя органами местного самоуправления публично-правовых задач и обязательств, а также законность их управленческой деятельности. В слу­чае, если органами местного самоуправления не допускается противоправных действий, совершаемых по их собственному свободному усмотрению, государ­ство не вправе вмешиваться в управленческую деятельность муниципальных ор­ганов.

Профессиональный надзор за муниципальными органами осуществляется с целью обеспечения надлежащего исполнения делегированных им полномочий. В этом случае надзор государства предусматривает не только правомерность реше-

Тимофеее КС. Коммунальное право ФРГ. - ML, 1982. С. 59.

ния поставленных перед муниципальными органами задач, но включает также вопросы, решаемые по усмотрению общины. В любом случае надзорные решения контролируются в судебном порядке.

По законодательству ФРГ высшим органом правового надзора за деятель­ностью муниципальных органов является министерство внутренних дел ФРГ. Ор­ганами правового надзора среднего звена для всех общин является окружное управление. Районная администрация - шндратсамт как нижнее звено управле­ния является органом правового надзора первичного порядка. Органы правового надзора за муниципальными органами средних и высших инстанций не вправе напрямую использовать средства правового надзора, из возможности воздейст­вия ограничиваются тем, что они дают указания подчиняющимся им органам правового надзора.

Органы правового надзора вправе опротестовать решения и постановления общины, нарушающие закон, потребовать, чтобы они были отменены в течение определенного срока. Они могут также потребовать, чтобы действия, предпри­нимаемые на основе подобных постановлений и решений, были прекращены. Протесты имеют приостанавливающее действие.

Решение общины, которое согласно закону должно быть представлено ор­ганам правового надзора, может выполняться только тогда, когда органы право­вого надзора подтвердят его законность или не опротестуют его в течение ме­сяца.

Иногда в литературе ФРГ в системе местного самоуправления рассматри­ваются и округа. Ведущее место в управлении округом занимает правительствен­ный президент, который назначается исполнительной властью земли. Правитель­ственный президент обладает широкими полномочиями в области управления, включая контрольные и надзорные функции за органами коммунального., управ­ления.